HR, 04-09-2018, nr. 17/04352 UA

1. Na vernietiging en terugwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 21 maart 2017,1.heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, in zijn advies van 29 augustus 2017, de uitlevering van [de opgeëiste persoon] toelaatbaar verklaard “voor de feiten zoals omschreven in de Affidavit in support of request for extradition, van Matthew J. Langley, Assistant United States Magistrate Judge”.

2. Namens de opgeëiste persoon heeft mr. C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat te Maastricht, een schriftuur met drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof de uitlevering ten onrechte toelaatbaar heeft verklaard, nu het de verplichting heeft miskend om te onderzoeken of de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zal worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge het EVRM toekomend recht, althans zijn oordeel daarover onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Met een beroep op het overzichtsarrest van de Hoge Raad inzake mensenrechtenschendingen in uitleveringsprocedures,2.worden daartoe twee deelklachten aangevoerd. De eerste deelklacht houdt in dat het Hof ten onrechte het onderzoek of de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zal worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge het EVRM toekomend recht heeft overgelaten aan de Gouverneur en daardoor een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de bevoegdheidsverdeling tussen de rechter die over de uitlevering oordeelt en de Gouverneur. De tweede deelklacht houdt in dat zowel het oordeel van het Hof, dat geen risico op een flagrante inbreuk bestaat, als de daaraan gegeven motivering, onbegrijpelijk is.

4. In zijn advies heeft het Hof het gevoerde verweer waarop het middel betrekking heeft, en aanverwante verweren, als volgt samengevat en verworpen:

“6.1 De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het uitleveringsverzoek aangezien de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd het gevolg zijn van uitlokking (entrapment) door Amerikaanse opsporingsambtenaren.

Diezelfde uitlokking levert volgens de raadsman een voltooide en onherstelbare schending op van artikel 6 ERVM, omdat volgens hem nu al vast staat dat uitlokking bij een berechting in de Verenigde Staten niet aan een veroordeling van de opgeëiste persoon in de weg zal staan.

Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering aan de Verenigde Staten van Amerika tevens zal worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig, hem ingevolge verdragsbepalingen van het EVRM, toekomend recht en tevens dat hem na zijn uitlevering ter zake van die inbreuk niet een rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM ten dienste staat. Hij stelt zich daarmee op het standpunt dat er sprake is van een uitzondering zoals door de Hoge Raad is overwogen in het in de uitleveringszaak van de medeverdachte Luna Diaz, door de Hoge Raad gewezen overzichtsarrest van 21 maart 2017 (HR 21-03-2017, ECLI:NL:HR:2017:463).Ten slotte stelt de raadsman dat ‘count 1, conspiracy to import to the United States, from a place outside thereof, ten kilograms of cocaine, in violation of Title 21, United States Code, Sections 959(a) and 963’ niet voldoet aan de vereiste dubbele strafbaarheid, aangezien het slechts om één enkel drugstransport gaat, zodat in ieder geval de uitlevering voor dat feit dient te worden afgewezen.

6.2 Op grond van artikel 13 Uitleveringsbesluit brengt het Hof zijn advies uit over het al of niet toestaan der gevraagde uitlevering. Deze regeling voorziet niet in de door de raadsman bepleite mogelijkheid het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Hetgeen de raadsman in dit verband naar voren heeft gebracht zal worden betrokken bij het door het Hof aan de gouverneur te geven advies.

6.3 In het hiervoor aangehaalde overzichtsarrest van de Hoge Raad wordt ten aanzien van een voltooide schending van het recht op een eerlijk proces overwogen:

‘Op grond van het vertrouwensbeginsel moet voorts worden aangenomen dat het rechtssysteem van de verzoekende Staat de opgeëiste persoon in staat stelt om na diens uitlevering ter strafvervolging een beroep op een mensenrechtenschending voor te leggen aan de rechter van de verzoekende Staat en dat deze daar dan een oordeel over geeft met het oog op de waarborging van het recht van de opgeëiste persoon op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM en/of art. 14, eerste lid, IVBPR. Daarbij verdient opmerking dat in geval van een uitlevering ter strafvervolging de vraag of inbreuk is gemaakt op het recht van de opgeëiste persoon op een eerlijk proces, in de regel eerst kan worden beantwoord na de uitspraak van de strafrechter in de verzoekende Staat, omdat pas dan kan worden vastgesteld of de mensenrechtenschending niet (meer) vatbaar was voor herstel of compensatie. De uitleveringsrechter kan daarom in de regel niet toekomen aan de inhoudelijke beoordeling van een verweer dat sprake is van een reeds voltooide schending van art. 6, eerste lid, EVRM en/of art. 14, eerste lid, IVBPR.’

Hetgeen door de raadsman in dit verband is aangevoerd dient naar het oordeel van het Hof bij uitstek te worden beoordeeld door de Amerikaanse strafrechter. Het standpunt van de raadsman dat de uitkomst, en daarmee de flagrante schending, in dit geval reeds vaststaat is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het verweer wordt dan ook verworpen.

6.4 Ten aanzien van een dreigende flagrante schending van het recht op een eerlijk proces is in het overzichtsarrest het volgende overwogen:

‘Op grond van voormelde bevoegdheidstoedeling is het derhalve – kort gezegd – de uitleveringsrechter die tot oordelen is geroepen ingeval bij de behandeling van het uitleveringsverzoek ter zitting beroep is gedaan op het (dreigende) risico van een flagrante inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM onderscheidenlijk art. 14, eerste lid, IVBPR, doch uitsluitend indien tevens is aangevoerd dat en waarom de opgeëiste persoon na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel als vorenbedoeld ten dienste staat. Daarbij moet worden aangetekend dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat niet snel wordt aangenomen dat sprake is van blootstelling aan het risico van een flagrante inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM die moet leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de gevraagde uitlevering ter strafvervolging.’

Verder heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 9 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3540 en ECLI:NL:HR:3543 [lees: ECLI:NL:HR:2014:3543]) nog overwogen dat: ‘aan de rechter die over de toelaatbaarheid van de uitlevering beslist geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat’.

6.5 Het standpunt van de raadsman komt er deels op neer dat hij een appel doet op het Hof zich uit te laten over de rechtmatigheid van de bewijsgaring. Gezien de uitspraken van de Hoge Raad van 9 december 2014 is daarvoor geen ruimte, en het Hof zal zich dienaangaande dan ook van een oordeel onthouden. Dat dat anders ligt in een zaak waar sprake is van uitlokking, zoals door de raadsman is bepleit, volgt het Hof niet. Ook de wijze waarop een zaak is aangevangen, zelfs al zou dat leiden tot niet-ontvankelijkverklaring in de vervolging, is ter beoordeling aan de strafrechter in de verzoekende staat. Daarbij verdient opmerking dat in geval van uitlokking niet zonder meer sprake is van een flagrante schending van artikel 6 EVRM. Daarvoor gelden immers zeer strenge eisen (vgl. EHRM 17 januari 2012, Othman tegen V.K., NJ 2013/36 [lees: 2013/360], par. 259 en 260). De raadsman heeft voor het overige geen argumenten naar voren gebracht waaruit kan worden opgemaakt dat sprake zou zijn van het risico van een flagrante inbreuk op artikel 6 EVRM, zodat het Hof tot het oordeel komt dat van een dergelijke dreigende inbreuk niet is gebleken.

6.6 Nu het Hof een dreigende inbreuk, zoals hiervoor uiteengezet, niet heeft aangenomen, komt het, ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3312, NJ 2004/42 r.o. 3.4) niet toe aan de beoordeling van de vraag of is komen vast te staan dat de opgeëiste persoon na zijn uitlevering een effectief rechtsmiddel ten dienste zou staan ter zake van die inbreuk, zodat ook dat verweer van de raadsman faalt.”

5. De Hoge Raad stelt in zijn al genoemde overzichtsarrest, strenge eisen aan het geval waarin de uitleveringsrechter een oordeel zou moeten geven over een verweer waarin een beroep wordt gedaan op een dreigende inbreuk op van artikel 6, eerste lid, EVRM in de verzoekende staat. Deze eisen zijn in rechtsoverweging 3.6 onder B als volgt geformuleerd:

“B. (i) Indien het gaat om een verzoek tot uitlevering ter strafvervolging en wordt aangevoerd dat in de desbetreffende strafzaak inbreuk dreigt te worden gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM en/of art. 14, eerste lid, IVBPR, is het in de regel niet aan de uitleveringsrechter te oordelen over de gegrondheid van zo een beroep op een dreigende mensenrechtenschending. In een dergelijk geval moet in beginsel worden uitgegaan van het vertrouwen dat de verzoekende Staat deze verdragsbepaling(en) zal eerbiedigen. Zo een verweer kan dus niet leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de gevraagde uitlevering, zij het dat de uitleveringsrechter in het aangevoerde grond kan vinden de Minister in zijn advies als bedoeld in art. 30 UW, dan wel de Gouverneur deelgenoot te maken van zijn opvatting omtrent het aan het uitleveringsverzoek te geven gevolg, waaronder in voorkomende gevallen begrepen het vragen van garanties aan de verzoekende Staat om een dergelijke dreigende schending te voorkomen.

(ii) Op grond van het vertrouwensbeginsel moet voorts worden aangenomen dat het rechtssysteem van de verzoekende Staat de opgeëiste persoon in staat stelt om na diens uitlevering ter strafvervolging een beroep op een mensenrechtenschending voor te leggen aan de rechter van de verzoekende Staat en dat deze daar dan een oordeel over geeft met het oog op de waarborging van het recht van de opgeëiste persoon op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM en/of art. 14, eerste lid, IVBPR. Daarbij verdient opmerking dat in geval van een uitlevering ter strafvervolging de vraag of inbreuk is gemaakt op het recht van de opgeëiste persoon op een eerlijk proces, in de regel eerst kan worden beantwoord na de uitspraak van de strafrechter in de verzoekende Staat, omdat pas dan kan worden vastgesteld of de mensenrechtenschending niet (meer) vatbaar was voor herstel of compensatie. De uitleveringsrechter kan daarom in de regel niet toekomen aan de inhoudelijke beoordeling van een verweer dat sprake is van een reeds voltooide schending van art. 6, eerste lid, EVRM en/of art. 14, eerste lid, IVBPR.

(iii) Het uitgangspunt dat in de gevallen waarin de uitlevering ter strafvervolging is gevraagd, de uitleveringsrechter in beginsel niet inhoudelijk oordeelt over een beroep op dreigende en/of voltooide mensenrechtenschendingen, kan evenwel uitzondering lijden indien naar aanleiding van een bij de behandeling van het uitleveringsverzoek ter zitting voldoende onderbouwd verweer is komen vast te staan

(a) dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zal worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge deze verdragsbepalingen toekomend recht, en tevens

(b) dat hem na zijn uitlevering ter zake van die inbreuk niet een rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM respectievelijk art. 2, derde lid aanhef en onder a, IVBPR ten dienste staat.

In zo een geval staat de op de landen van het Koninkrijk rustende verplichting om de uit voormelde verdragsbepaling(en) voortvloeiende rechten van de opgeëiste persoon te verzekeren in de weg aan de nakoming van de verdragsrechtelijke verplichting tot uitlevering. Op grond van voormelde bevoegdheidstoedeling is het derhalve - kort gezegd - de uitleveringsrechter die tot oordelen is geroepen ingeval bij de behandeling van het uitleveringsverzoek ter zitting beroep is gedaan op het (dreigende) risico van een flagrante inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM onderscheidenlijk art. 14, eerste lid, IVBPR, doch uitsluitend indien tevens is aangevoerd dat en waarom de opgeëiste persoon na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel als vorenbedoeld ten dienste staat.

Daarbij moet worden aangetekend dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat niet snel wordt aangenomen dat sprake is van blootstelling aan het risico van een flagrante inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM die moet leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de gevraagde uitlevering ter strafvervolging. In dat verband kan worden gewezen op EHRM 17 januari 2012, Othman tegen V.K., nr. 8139/09, NJ 2013/360, rov. 259 waar gevallen zijn opgesomd waarin sprake is van een 'flagrant denial of justice'.”

6. Als uitgangspunt geldt dat niet de uitleveringsrechter oordeelt over de vraag of een beroep op een dreigende schending van de fundamentele rechten die de opgeëiste persoon in artikel 6, eerste lid, EVRM en/of art. 14, eerste lid, IVBPR zijn toegekend, moet leiden tot het weigeren van de uitlevering, maar de minister van Justitie en Veiligheid of de Gouverneur indien zoals in de onderhavige zaak het Uitleveringsbesluit van Aruba, Curaçao en Sint Maarten van toepassing is. Dit uitgangspunt “kan uitzondering lijden”, zo overweegt de Hoge Raad in het overzichtsarrest in rechtsoverweging 3.6 onder B sub (iii), “indien naar aanleiding van een bij de behandeling van het uitleveringsverzoek ter zitting voldoende onderbouwd verweer is komen vast te staan (a) dat [de opgeëiste persoon] door zijn uitlevering zal worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge deze verdragsbepalingen toekomend recht, en tevens (b) dat hem na zijn uitlevering ter zake van die inbreuk niet een rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM respectievelijk art. 2, derde lid aanhef en onder a, IVBPR ten dienste staat.” Voor de onderhavige zaak en de beoordeling van het middel betekent dit dat “een voldoende onderbouwd” verweer moet zijn gevoerd, naar aanleiding waarvan komt “vast te staan”: a) dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zal worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op artikel 6, eerste lid, EVRM en voorts b) dat hij over die inbreuk niet “effectief” kan klagen bij de Amerikaanse rechter.

7. Voordat ik deze eisen nader toepas op de onderhavige zaak, sta ik eerst stil bij de verhouding tussen de bevoegdheidsverdeling en de inhoudelijke beoordeling van een beroep op dreigende en/of voltooide mensenrechtenschendingen. Door reeds in het kader van de bevoegdheidsverdeling te vereisen dat hetgeen aan het verweer ten grondslag is gelegd “is komen vast te staan”, valt naar de letter van rechtsoverweging 3.6 onder B sub (iii) de bevoegdheid van de uitleveringsrechter samen met de beoordeling van de gegrondheid van het verweer. Doordat naar de letter wordt vereist dat hetgeen is aangevoerd ook “is komen vast te staan” alvorens de uitleveringsrechter bevoegd is erover te oordelen, zijn de vragen naar de inhoud van het gevoerde verweer en de beoordeling van de gegrondheid ervan als het ware in elkaar geschoven. Indien op grond van hetgeen ten grondslag is gelegd aan het beroep, een dreigende flagrante inbreuk op artikel 6, eerste lid, EVRM niet “is komen vast te staan”, lijdt het uitgangspunt, dat de uitleveringsrechter in beginsel niet inhoudelijk oordeelt over een beroep op dreigende mensenrechtenschendingen, immers naar de letter van het overzichtsarrest geen uitzondering en zou de uitleveringsrechter niet inhoudelijk over dat verweer mogen oordelen. Toch zal de uitleveringsrechter eerst de inhoud van hetgeen is aangevoerd moeten beoordelen, alvorens hij kan beslissen of hetgeen is aangevoerd, “is komen vast te staan”.

8. De uitleveringsrechter hoeft evenwel niet aan een inhoudelijke beoordeling van de gestelde (dreigende) flagrante inbreuk toe te komen als hij begint met de beoordeling of een “voldoende onderbouwd” verweer is gevoerd op grond waarvan komt “vast te staan” dat (en waarom)3.de opgeëiste persoon na zijn uitlevering geen effectief rechtsmiddel ten dienste staat terzake van de gestelde flagrante inbreuk op een hem ingevolgde artikel 6, eerste lid, EVRM en/of artikel 14, eerste lid, IVBRP, toekomend recht. Eerst indien de uitleveringsrechter van mening is dat dit het geval is, hoeft hij pas toe te komen aan de beoordeling of een “voldoende onderbouwd” verweer is gevoerd op grond waarvan komt “vast te staan” dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zal worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge art. 6, eerste lid, EVRM en/of art. 14, eerste lid, IVBPR toekomend recht. Indien hij van oordeel is dat dit vervolgens ook het geval is, zal hij de uitlevering ontoelaatbaar moeten verklaren, terwijl hij het verweer moet verwerpen indien een en ander niet is komen vast te staan.

9. Na deze interpretatie van het overzichtsarrest, keer ik terug naar de onderhavige zaak, waarin het hof ervoor heeft gekozen te beginnen met de beantwoording van de (door de Hoge Raad vooropgestelde) vraag of de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zal worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge artikel 6 EVRM toekomend recht, en het niet is toegekomen aan de vraag of is komen vast te staan dat de opgeëiste persoon na zijn uitlevering niet “effectief” bij de Amerikaanse rechter over de bedoelde inbreuk kan klagen.

10. Ter zitting van het Hof is aangevoerd dat de opgeëiste persoon door een informant van de Amerikaanse Drug Enforcement Administration (“DEA confidential source (CS)”) is uitgelokt tot de feiten waarvoor zijn uitlevering is verzocht. Daartoe is verwezen naar de feiten waarvoor de uitlevering is verzocht, zoals die uiteen zijn gezet in het verzoek om voorlopige aanhouding. Voordat ik inhoudelijk op de gestelde uitlokking inga, geef ik eerst die feiten weer voor zover daarnaar is verwezen in de ter zitting overgelegde pleitnota, die aan het proces-verbaal van de zitting is gehecht en daarvan deel uitmaakt (hoofdletters en vetgemaakte tekst zoals in het origineel):

“ [betrokkene 1] and [de opgeëiste persoon] , aka ‘ [de opgeëiste persoon] ,’ are members of a drug trafficking organization that operates in Curaçao, and works with employees at Hato International Airport in Curaçao who are able to smuggle cocaine past security. In January 2015, pursuant to a Mutual Legal Assistance Treaty request from the United States, a Drug Enforcement Administration (DEA) undercover agent (UC) traveled to Curaçao to pick up ten (10) kilograms of (sham) cocaine at Hato Airport to transport back to Miami, Florida. A DEA confidential source (CS) advised [betrokkene 1] of the plan to transport cocaine to Florida.The CS met [de opgeëiste persoon] at [betrokkene 1] ’s body shop in Curaçao, and told him that they would be taking cocaine destined for the United States to Hato Airport. [de opgeëiste persoon] explained the details of the smuggling operation to the CS. [betrokkene 1] arrived at the body shop moments later. [de opgeëiste persoon] then took the suitcase (with sham cocaine).On January 22, 2015, the CS, [betrokkene 1] and [de opgeëiste persoon] drove to the airport to transfer the purported drugs to [betrokkene 2]. The following Sunday, January 25, 2015, arrangements were made for the UC to meet [betrokkene 2] to discuss the plan to smuggle the cocaine through the airport. On Monday, January 26, 2015, the UC arrived at Hato Airport to meet [betrokkene 2] and receive the sham cocaine for transport to Miami. The UC, as planned, went through security and sat down at a table in a sports bar. He left his suitcase near the bar while he went to the bathroom. When he returned, another suitcase had been substituted for his; it contained the ten (10) kilograms of sham cocaine delivered to [betrokkene 2] on January 22, 2015.”

11. In aanvulling hierop bevat de pleitnota het volgende (onderstreping, cursivering en vet zoals in het origineel):

“Uit de hierboven geciteerde omschrijving van de feiten wordt vermeld dat:

- Een undercover agent van de DEA is naar Curaçao gereisd om 10 kilo nepcocaïne terug naar Florida te transporteren (dat veronderstel[t] dat hij of een andere DEA-agent de nepcocaïne eerst naar Curaçao heeft gebracht);

- De confidential source (CS) ‘advised [betrokkene 1] of the plan to transport cocaine to Florida’;

- De confidential source (CS) een ontmoeting met [de opgeëiste persoon] en [betrokkene 1] in het bedrijf van laatstgenoemde heeft plaatsgevonde[n], alwaar [de opgeëiste persoon] de koffer met cocaine in ontvangst nam.”

Uit de stukken die ter ondersteuning van het uitleveringsverzoek zijn overgelegd (het affidavit in support of request for extradition) wordt aanvullend vermeld:

- De ‘confidential source (CS) ‘discussed with [betrokkene 1] a plan to transport cocaine to Florida’;

- De ‘CS, [betrokkene 1] and [de opgeëiste persoon] discussed the plan, including the fact that the cocaine would be smuggled into the United States’.”

12. Het beroep op uitlokking is in de pleitnota als volgt onderbouwd:

“ [de opgeëiste persoon] bevestigt dat de hiervoor genoemde gegevens [in het verzoek om voorlopige aanhouding, plv. AG] juist zijn. Hij is door de in het aanhoudingsverzoek met CS aangeduide persoon tot de daar beschreven handelingen gebracht. Deze persoon heeft het initiatief tot de beraamde smokkel genomen en de daarvoor nodige cocaïne (die later nep bleek te zijn) verschaft. Zonder dat, zou hij de handelingen niet hebben uitgevoerd, en zelfs niet hebben kunnen uitvoeren. Hij beroept zich uitdrukkelijk op uitlokking (entrapment).”

13. Vervolgens wordt in de pleitnota, met een beroep op Amerikaanse literatuur, aangevoerd dat de opgeëiste persoon zijn beroep op “entrapment” in de Verenigde Staten “niet hard zal kunnen maken, in de eerste plaats omdat voor hem een veel hogere bewijslast geldt dan binnen het Koninkrijk, en in de tweede plaats omdat daar veel minder snel entrapment wordt aangenomen dan door het EHRM.”

14. De pleitnota vervolgt:

“Dit betekent dat in het strafproces, dat in de Verenigde Staten tegen hem wordt voorbereid, zijn recht op een – naar de normen van het EVRM – eerlijk proces zal worden geschonden. Omdat naar Amerikaans recht van een dergelijke schending geen sprake zal zijn, en de Verenigde Staten ook geen beroep op het EHRM erkennen, zal hem daartegen geen effectief rechtsmiddel ter beschikking staan.”

15. De pleitnota houdt in dit verband ook nog het volgende in:

“Anders dan het EHRM verlangt, ligt in het Amerikaanse rechtssysteem de nadruk op ‘the predisposition of the defendant’ (aangeduid als de subjective test), en niet op ‘the conduct of the law enforcement officers’ (objective test – overgens in enkele staten wel gehanteerd”.4.

16. Alvorens de vraag te beantwoorden of het verweer, inhoudende dat de opgeëiste persoon, na door Amerikaanse opsporingsambtenaren te zijn uitgelokt, door zijn uitlevering aan de Verenigde Staten zal worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge het EVRM toekomend recht, voldoende is onderbouwd, zal ik eerst ingaan op de vraag wat in dit verband onder uitlokking moet worden verstaan en hoe de strafrechter volgens het EHRM met een beroep op uitlokking moet omgaan.

17. Uitlokking wordt door het EHRM als volgt omschreven:

“Police incitement occurs where the officers involved do not confine themselves to investigating criminal activity in an essentially passive manner, but exert such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed in order to make it possible to establish the offence, that is, to provide evidence and institute a prosecution.”5.

18. Indien de verdachte zich in een strafprocedure erop beroept te zijn uitgelokt door de politie, en deze beschuldiging niet geheel onwaarschijnlijk is, dan is het naar het oordeel van het EHRM aan de vervolgende autoriteit om aan te tonen dat de verdachte niet is uitgelokt. Indien dit niet kan worden aangetoond, rust op de nationale rechter de taak de feiten te onderzoeken en de noodzakelijke maatregelen te nemen om de waarheid te achterhalen opdat kan worden vastgesteld of de verdachte is uitgelokt, aldus nog steeds het EHRM.6.

19. Wat betreft de consequenties die door de nationale rechter moeten worden verbonden aan de constatering dat de verdachte tot het strafbare feit ter zake waarvan hij wordt vervolgd door de politie is uitgelokt, stel ik mij op basis van rechtspraak van het EHRM op het standpunt dat het enkele inbrengen in een strafzaak van bewijs dat het resultaat is van uitlokking nog geen flagrante inbreuk op artikel 6, eerste lid, EVRM oplevert, omdat grofweg pas het daadwerkelijk gebruik daarvan tot het bewijs waarop de veroordeling berust een flagrante inbreuk oplevert.7.Een strafprocedure waarin bewijs dat het resultaat is van uitlokking wordt ingebracht is op zichzelf nog niet in strijd met een eerlijk proces als gegarandeerd in artikel 6, eerste lid, EVRM. Dat wordt het pas indien het bewijs ten nadele van de verdachte daadwerkelijk door de rechter voor het bewijs wordt gebruikt.8.

20. Het hier gemaakte onderscheid past bij het Nederlandse strafproces waarin het Openbaar Ministerie het bewijs voorlegt aan de strafrechter die het op zijn beurt beoordeelt en de beslissing neemt om het daadwerkelijk als grondslag voor de door hem te nemen beslissingen gebruikt. De strafrechter zal eerst de vraag moeten beantwoorden of het bewijs het resultaat is van uitlokking en zal pas als hij deze vraag bevestigend beantwoordt, daaraan consequenties moeten verbinden.9.Om met het Nederlandse strafproces te beginnen: bestendige rechtspraak van de Hoge Raad wijst uit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging “ingeval de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet reeds daarop was gericht.”10.

21. Aan de constatering dat de verdachte door de politie tot het strafbare feit is uitgelokt, verbindt het EHRM als sanctie dat al het bewijs dat het resultaat is van de uitlokking moet worden uitgesloten. Met een maatregel die vergelijkbare consequenties heeft, neemt het EHRM ook genoegen. Op de vergelijkbare consequenties kom ik terug. Eerst nog iets over bewijsuitsluiting als sanctionering.

22. Uit het standpunt van het EHRM, dat bewijsuitsluiting de aangewezen sanctie is op de vaststelling dat de verdachte door de politie is uitgelokt, volgt dat de enkele inbreng in de strafprocedure van bewijs dat het resultaat is van uitlokking nog niet kan worden aangemerkt als een flagrante inbreuk op artikel 6, eerste lid, EVRM. Het EHRM overwoog in de zaak Bannikova t. Rusland samenvattend “that the procedure for the exclusion of evidence would in principle be appropriate. It [het EHRM, plv. AG] has held that where an accused asserts that he was incited to commit an offence, the criminal courts must carry out a careful examination of the material in the file, since for the trial to be fair within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention, all evidence obtained as a result of police incitement must be excluded.”11.

23. Naar het oordeel van het EHRM kan met een minder vergaande sanctionering dan bewijsuitsluiting niet worden volstaan. In de zaak Furcht t. Duitsland verwierp het EHRM de bestendige Duitse rechtspraak waarin de inbreuk op artikel 6, eerste lid, EVRM, die het gevolg is van uitlokking van de verdachte door de politie, te compenseren met strafvermindering.12.Het EHRM overwoog dat “any measure short of excluding such evidence at trial or leading to similar consequences, must […] be considered as insufficient to afford adequate redress for a breach of Artikel 6 § 1.”13.Het Duitse Bundesgerichtshof is naar aanleiding van deze zaak ‘om’ gegaan en wijst inmiddels strafverlaging als afdoende reactie af.14.Uitlokking van de verdachte levert sindsdien naar Duits recht een vervolgingsbeletsel (“Verfahrenshindernis”) op. Samen met de Nederlandse niet-ontvankelijkverklaring kan de Duitse “Verfahrenshindernis” worden gerekend tot de door het EHRM voorgeschreven “similar consequences”.

24. Op basis van de reeds genoemde zaak Othman t. Verenigd Koninkrijk – die betrekking had op de verkapte uitlevering van Othman aan Jordanië – heb ik me nog afgevraagd of daaruit niet kan of moet worden afgeleid dat reeds het enkele inbrengen van bewijs dat onacceptabel zou zijn met het oog op het recht op een eerlijk proces, reeds tot ontoelaatbaarverklaring van de uitlevering zou moeten leiden. Het EHRM beantwoordde in die zaak de vraag “whether the use at trial of evidence obtained by torture would amount to a flagrant denial of justice” immers bevestigend.15.De overweging dat reeds het gebruik ter terechtzitting (“the use at trial”) van bewijs dat het resultaat is van foltering, “a flagrante of justice” zou opleveren, hangt echter samen met de wel zeer bijzondere omstandigheden van het geval. Het EHRM nam “a real risk of the admission of torture evidence” aan gelet op het in Jordanië wijdverbreide en routinematig gebruik van bewijs dat het resultaat is van foltering, waarbij het EHRM erop wijst dat de nationale rechter waarvoor Othman in Jordanië terecht zou moeten staan routinematig beroepen afwijst die inhouden dat bewijs het resultaat is van foltering.16.Onder de door het EHRM in deze zaak vastgestelde bijzondere omstandigheden zou, met andere woorden, het ter terechtzitting inbrengen van bewijs dat het resultaat is van foltering ook neerkomen op het daadwerkelijk gebruik ervan door de strafrechter. Het is de uitzondering die de regel bevestigt dat niet reeds het inbrengen maar pas het daadwerkelijk gebruik van bewijs dat het resultaat is van uitlokking, een flagrante inbreuk op artikel 6, eerste lid, EVRM oplevert.

25. Samengevat wordt de strafprocedure pas oneerlijk indien het bewijs dat het resultaat is van het uitlokken door de politie van de verdachte (mede) de grondslag van zijn veroordeling zou vormen. In die zin versta ik ook de opmerking van Trechsel dat met het uitlokken van de verdachte door de politie het niet overduidelijk is dat de strafprocedure zelf oneerlijk is. Het uitlokken door de politie wijst hij wel zonder meer af: “The state provokes an offence and then punishes the author – a classical case of agent provocateur as they were used in dictatorships.”17.Ook Wainey, Ricks & Ovey leggen de nadruk op het gebruik van het bewijs dat het resultaat is van uitlokking van de verdachte door de politie, waar zij schrijven dat het EHRM doorgaans de beslissing van de nationale rechters aanvaardt inzake het gebruik van door de aanklager aangedragen bewijs tenzij “the abuse of process has been fundamental (as in Teixeira de Castro and the other cases on entrapment)”.18.

26. Indien de verdachte is uitgelokt tot de feiten ter zake waarvan hij wordt vervolgd, zou dit een dreigende flagrante inbreuk op het in artikel 6, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces opleveren indien de nationale rechter dat bewijs niet zal uitsluiten of met vergelijkbare consequenties zal sanctioneren (zoals in Nederland de niet-ontvankelijkverklaring en in Duitsland de Verfahrenshindernis). De dreigende flagrante inbreuk is dan gelegen in het reële risico dat bewijs dat het resultaat is van uitlokking van de verdachte door de politie, door de rechter zal worden gebruikt.19.

27. Het EHRM stelt in Othman t. Verenigd Koninkrijk strenge eisen aan gevallen die een flagrante inbreuk op artikel 6, eerste lid, EVRM opleveren. Het Hof wijst daarop terecht waar het overweegt dat uitlokking “niet zonder meer” een flagrante inbreuk op artikel 6, eerste lid, EVRM oplevert. Hieraan voeg ik toe dat uitlokking van de verdachte door de politie in Othman t. Verenigd Koninkrijk niet als een van de voorbeelden van zo een flagrante inbreuk wordt genoemd.20.Het is echter de vraag hoe dit zich verhoudt tot zaken waarin het EHRM zich met betrekking tot “police incitement” – zoals uitlokking kan worden omschreven – in bewoordingen heeft uitgelaten die wijzen in de richting van een flagrante inbreuk. In bestendige rechtspraak heeft het EHRM overwogen dat het gebruik van bewijs dat het resultaat is van uitlokking door de politie “would expose the accused to the risk of being definitively deprived of a fair trial from the outset”.21.De overweging in deze zaak, waarin wordt gewezen op het aan de beschuldigde van meet af aan onthouden van een eerlijk proces, is vergelijkbaar met de overweging in de zaak Othman t. Verenigd Koninkrijk waarin een flagrante inbreuk wordt omschreven als “a breach of the principles of fair trial guaranteed by Article 6 which is so fundamental as to amount to a nullification, or destruction of the very essence, of the right guaranteed by that Article”.22.Uit de overeenkomsten in de gekozen bewoordingen, kan worden opgemaakt dat uitlokking van de verdachte door de politie kan worden aangemerkt als een flagrante inbreuk op artikel 6, eerste lid, EVRM indien ten nadele van de verdachte bewijs wordt gebruikt dat het resultaat is van uitlokking.

28. Terug naar de onderhavige zaak. Het Hof heeft overwogen dat het zich niet mag uitlaten over de rechtmatigheid van de bewijsgaring en dat het zich dienaangaande dan ook van een oordeel zal onthouden en dat dit niet anders ligt in een zaak waar sprake is van uitlokking. Deze opvatting kan ik in de onderhavige zaak niet volgen. Hoewel als uitgangspunt dient te gelden dat “aan de rechter die over de toelaatbaarheid van de uitlevering beslist geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat”, kan het oordeel of sprake is van uitlokking immers relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of de opgeëiste persoon na zijn uitlevering zal worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem volgens art. 6, eerste lid, EVRM toekomend recht.23.In de uitleveringsprocedure kan daarmee relevant worden of de opgeëiste persoon is uitgelokt tot de feiten ter zake waarvan zijn uitlevering wordt verzocht door de autoriteiten van de verzoekende Staat of het geval waarin die autoriteiten die uitlokking hebben bewerkstelligd.24.In zoverre geeft het oordeel van het Hof, dat het zich niet mag uitlaten over de rechtmatigheid van de bewijsgaring in een zaak waar sprake is van uitlokking, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Daartoe wijs ik op het volgende.

29. De stelling dat sprake is van uitlokking berust in de onderhavige zaak op de feiten zoals die uiteen zijn gezet in het verzoek om voorlopige aanhouding. Ik herhaal daarom hier de pleitnota waarin het volgende is aangevoerd (onderstreping, cursivering en vet in origineel):

“De confidential source (CS) ‘advised’ [betrokkene 1] of the plan to transport cocaine to Florida’;

De confidential source (CS) een ontmoeting met [de opgeëiste persoon] en [betrokkene 1] in het bedrijf van laatstgenoemde heeft plaatsgevonde, alwaar [de opgeëiste persoon] de koffer met cocaine in ontvangst nam.”

30. Voorts wordt in de pleitnota met een beroep op de stukken die ter ondersteuning van het uitleveringsverzoek zijn overgelegd nog op het volgende gewezen:

“De confidential source (CS) ‘discussed with [betrokkene 1] a plan to transport cocaine to Florida”.

31. Het beroep op uitlokking berust op feiten die erop wijzen dat de DEA confidential source de medeverdachte [betrokkene 1] heeft geadviseerd (“advised”) over het plan cocaïne naar de Verenigde Staten uit te voeren, maar niet dat die DEA confidential source de opgeëiste persoon daarover heeft geadviseerd. Het enkele contact waarbij de opgeëiste persoon met DEA confidential source het plan zou hebben besproken (“discussed”), waarbij niet nader is aangevoerd wat toen is besproken, onderbouwt onvoldoende het beroep dat de opgeëiste door de DEA confidential source is uitgelokt. Anders gezegd: de feiten waarop het beroep op uitlokking berust, geven onvoldoende steun aan uitlokking van de opgeëiste persoon door de DEA confidential source. Met betrekking tot de eventuele uitlokking van [betrokkene 1] merk ik op dat de opgeëiste persoon zich daar niet met succes op kan beroepen omdat dit beroep alleen degene toekomt die daadwerkelijk door het overheidsoptreden is uitgelokt tot het strafbare feit.25.Ook om die reden faalt in de onderhavige zaak een beroep op uitlokking. Daarmee is het verweer dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zal worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem op grond van art. 6, eerste lid, EVRM toekomend recht, niet “voldoende onderbouwd”, om aan te sluiten bij de eisen zoals die in het overzichtsarrest zijn weergegeven.

32. Voorts wijs ik er ten overvloede op dat hetgeen aan het beroep op uitlokking ten grondslag is gelegd, onvoldoende is om te leiden tot omkering van de bewijslast, omdat ook daarvoor onvoldoende aannemelijk is geworden dat de opgeëiste persoon in deze zaak is uitgelokt. Van een omkering van de bewijslast kan sprake zijn indien de “stellingen voldoende klemmend en aannemelijk zijn”, zoals de Hoge Raad overwoog in een uitleveringszaak waarbij de opgeëiste persoon als verweer had gevoerd dat hij in verband met de zaak waarvoor zijn uitlevering werd verzocht was gefolterd.26.Hoewel aan deze omkering van de bewijslast door de Hoge Raad “het absolute karakter van het folterverbod” ten grondslag is gelegd, dat in geval van uitlokking niet aan de orde is, heeft het EHRM een vergelijkbare omkering van de bewijslast voorgeschreven in verband met een beroep op een “flagrant denial of justice”. In de reeds genoemde zaak Othman t. Verenigd Koninkrijk overwoog het EHRM het volgende:

“In assessing whether this test has been met, the Court considers that the same standard and burden of proof should apply as in Article 3 expulsion cases. Therefore, it is for the applicant to adduce evidence capable of proving that there are substantial grounds for believing that, if he is removed from a Contracting State, he would be exposed to a real risk of being subjected to a flagrant denial of justice. Where such evidence is adduced, it is for the Government to dispel any doubts about it […]”27.

33. Aan het vereiste van het EHRM – “to adduce evidence capable of proving that …” – is niet voldaan.

34. Aan de constatering dat het beroep op uitlokking onvoldoende is onderbouwd, voeg ik toe dat het andere onderdeel van het verweer, dat de opgeëiste persoon na te zijn uitgeleverd geen effectief rechtsmiddel ter zake van uitlokking ten dienste zal staan, ook tekort schiet. Het verweer berust op de stelling dat de Amerikaanse opvatting inzake uitlokking aanzienlijk afwijkt van die in Europa, en is afhankelijk gemaakt van de vraag of de Amerikaanse rechter de zogenoemde “subjective test” toepast of de “objective test”. Aangevoerd is dat bij het toepassen van de “subjective test” de nadruk ligt op “the predisposition of the defendant” en dat dit anders is dan het EHRM verlangt, terwijl bij het toepassen van de “objective test” de nadruk ligt op “the conduct of the law enforcement officers”. Hier kan in het midden blijven in hoeverre beide testen aansluiten bij de eisen die het EHRM stelt aan de beoordeling van een beroep op uitlokking. In de pleitnota wordt immers opgemerkt dat de “objective test – overigens in enkele staten wel [wordt] gehanteerd”. Aldus is niet “komen vast te staan” dat de Amerikaanse rechter waarvoor de opgeëiste persoon na te zijn uitgeleverd zal worden vervolgd, de “subjective test” zal toepassen die niet zou aansluiten bij de door het EHRM gestelde eisen waardoor het rechtsmiddel niet effectief zou zijn.

35. Gelet op hetgeen aan het beroep op een dreigende flagrante inbreuk op het in artikel 6, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces ten grondslag is gelegd, acht ik het oordeel van het Hof, dat de raadsman “voor het overige geen argumenten naar voren [heeft] gebracht waaruit kan worden opgemaakt dat sprake zou zijn van het risico van een flagrante inbreuk op artikel 6 EVRM, zodat het Hof tot het oordeel komt dat van een dergelijke dreigende inbreuk niet is gebleken” niet onbegrijpelijk.

36. Het middel faalt.

37. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet mogelijk is het Openbaar Ministerie respectievelijk de Procureur-Generaal niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering tot uitlevering.

38. Aan het beroep op uitlokking, dat bij de beoordeling van het eerste middel uiteen is gezet, is door de verdediging “primair” de conclusie verbonden dat “het OM in het onderhavige uitleveringsverzoek niet-ontvankelijk [dient] te worden verklaard.”

39. Het Hof heeft dit verweer verworpen en daarbij het volgende overwogen:

“Op grond van artikel 13 Uitleveringsbesluit brengt het Hof zijn advies uit over het al of niet toestaan der gevraagde uitlevering. Deze regeling voorziet niet in de door de raadsman bepleite mogelijkheid het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Hetgeen de raadsman in dit verband naar voren heeft gebracht zal worden betrokken bij het door het Hof aan de gouverneur te geven advies.”

40. Aan het verweer ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat indien de opgeëiste persoon is uitgelokt tot het feit waarvoor zijn uitlevering wordt verzocht, het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Die opvatting vindt geen steun in het recht. Weliswaar heeft de Hoge Raad deze consequentie onder omstandigheden aanvaard voor het strafproces,28.maar de uitleveringsprocedure maakt geen onderdeel uit van een strafproces op Curaçao maar dient ter ondersteuning van een strafproces in de Verenigde Staten.29.Ook rechtspraak van het EHRM noopt niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM, zoals ik heb aangegeven bij de bespreking van het eerste middel.

41. Het middel faalt.

42. De als derde middel gepresenteerde klacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat ten aanzien van “count 1” is voldaan aan de vereiste dubbele strafbaarheid.

De klacht gaat voorbij aan het arrest dat de Hoge Raad eerder in de onderhavige zaak heeft gewezen. Toen is door dezelfde advocaat een woordelijk gelijk (vijfde) middel van cassatie voorgesteld, met dien verstande dat “doordat” is vervangen door “aangezien”. De essentie van de bijbehorende toelichting is eveneens gelijk. De Hoge Raad heeft het middel in zijn arrest van 21 maart 2017 verworpen en daarbij gewezen op het bepaalde in artikel 81, eerste lid, RO.30.Een cassatieklacht die in essentie een blote herhaling is van een middel waarop de Hoge Raad in dezelfde zaak reeds heeft beslist, zonder dat wordt aangegeven waarom die beslissing onjuist is of in welk opzicht de motivering van die beslissing onvoldoende zou zijn, kan niet worden aangemerkt als middel van cassatie als bedoeld in artikel 3, vijfde lid, Rijkswet cassatierechtspraak in uitleveringszaken voor Aruba, Curaçao en Sint Maarten.31.

43. De klacht is ten onrechte als middel voorgesteld.

44. De middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

45. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

46. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG