Deze zaak hangt samen met nr. 11/04274/E ([medeverdachte 1]), nr. 11/04275/P ([medeverdachte 1]) en nr. 11/04271/P ([verdachte]) waarin ik ook vandaag concludeer.
HR, 08-10-2013, nr. 11/04273 E
ECLI:NL:HR:2013:903
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
08-10-2013
- Zaaknummer
11/04273 E
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Bijzonder strafrecht (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2013:903, Uitspraak, Hoge Raad, 08‑10‑2013; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:906, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2013:906, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 20‑08‑2013
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:903, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 23‑08‑2012
- Vindplaatsen
M en R 2014/4
M en R 2014/4
Uitspraak 08‑10‑2013
Inhoudsindicatie
Economische zaak. HR verwijst naar ECLI:NL:HR:2013:885 wat betreft art. 1.2 Sr en vermindert de opgelegde geldboete i.v.m. de overschrijding van de redelijke termijn.
Partij(en)
8 oktober 2013
Strafkamer
nr. 11/04273 E
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, Economische Kamer, van 13 september 2011, nummer 20/003373-09, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , gevestigd te [vestigingsplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Wouters, advocaat te Middelburg, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het vierde middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 1, tweede lid, Sr niet van toepassing is.
2.2.
Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:
"zij in de periode van 1 januari 2007 tot en met 23 augustus 2007 te Eindhoven, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, opzettelijk dieren en eieren van dieren, behorende tot een beschermde inheemse of uitheemse diersoort, te weten
- zogenaamde miereneieren, althans mierenpoppen van de Formica rufa en/of de Formica polyctena en
- twee kneuen en een boomleeuwerik en
- een Europese eekhoorn en
- wilde konijnen
heeft gekocht, verkocht, buiten Nederland heeft gebracht en/of onder zich heeft gehad."
2.3.
De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
"K.1
Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat verdachte van het onder 1. ten laste gelegde ten aanzien van de boomleeuwerik moet worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat de ringmaat van de boomleeuwerik in 2009 is aangepast van 2,5 millimeter in 3,2 millimeter, zodat toepassing zou moeten worden gegeven aan het bepaalde in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het hof begrijpt het verweer aldus dat door toepassing van deze wijziging verdachte zich kan beroepen op de vrijstelling van artikel 5 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantsoorten, zodat het bewezen verklaarde ten aanzien van de boomleeuwerik niet strafbaar is.Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
K.2
Op grond van artikel 5 juncto bijlage 1 bij de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens zoals deze luidde ten tijde van het ten laste gelegde moest de boomleeuwerik zijn voorzien van een in Nederland afgegeven gesloten pootring met een maximale diameter van 2,5 millimeter.Thans zou de boomleeuwerik op grond van artikel 5 juncto de bijlage bij de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens moeten zijn voorzien van een in Nederland afgegeven gesloten pootring met een maximale diameter van 3,2 millimeter, tenzij aannemelijk kan worden gemaakt dat een grotere diameter in verband met de dikte van de poot noodzakelijk is.
K.3
De toelichting bij de wijziging van de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens houdt het volgende in:"Op grond van artikel 5 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten en artikel 12 van de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten geldt een aantal vrijstellingen van onder meer het verbod op het onder zich hebben van in gevangenschap geboren en gefokte vogels.Omdat lastig controleerbaar is of een vogel gefokt is, dan wel in het wild is gevangen, is aan de vrijstellingen de voorwaarde verbonden dat de vogel - buiten enkele specifieke situaties - voorzien moet zijn van een naadloos gesloten pootring. De regeling voorziet in technische eisen waaraan gesloten pootringen moeten voldoen en nadere regels over de aanvraag, afgifte, kosten en het gebruik van in Nederland uit te reiken gesloten pootringen.
Met de regeling is beoogd om een systeem te creëren dat waarborgt dat naadloos gesloten pootringen uitsluitend worden aangebracht op vogels die daadwerkelijk in gevangenschap geboren en gefokt zijn. Dit systeem kent de volgende elementen.
De bijlage bij de regeling bevat per vogelsoort voorgeschreven ringmaten.
(...)
Met de wijziging van de regeling worden voorts enkele knelpunten in de praktijk opgelost.
(...)
Het tweede knelpunt betreft het systeem van maximale diametermaten voor de gesloten pootringen per vogelsoort. De voorgeschreven maten zijn afgestemd op de gemiddelde dikte van de poten van gefokte vogels die pas geboren zijn. Naarmate met vogels doorgefokt wordt, worden de vogels in de regel forser en worden de poten dikker. Gelet hierop past de voorgeschreven ringmaat per vogelsoort niet altijd om de poot van een in gevangenschap gefokte vogel van deze soort. De voorziening die daarvoor in de regeling is opgenomen betreft het introduceren van de mogelijkheid voor de vogelhouders om voor het ringen van in Nederland in gevangenschap geboren en gefokte vogels gesloten pootringen te gebruiken met een diameter die groter is dan de maximale diameters die genoemd zijn in de bijlage bij de regeling. Hiertoe wordt aan artikel 5 een tweede lid toegevoegd (artikel I, onderdeel B). Op het moment dat een jonge vogel geringd moet worden en de voorgeschreven ringmaat blijkt te klein te zijn, mag een ring met een grotere diameter worden gebruikt. De houder van de vogel dient dan wel aannemelijk te kunnen maken dat het gebruik van een pootring met de in de bijlage vastgestelde maximale diameter niet mogelijk is."
K.4Uit het hiervoor onder K.3 weergegevene volgt dat de wijziging niet voortvloeit uit een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de inwerkingtreding van de wijziging gepleegde overtredingen van artikel 13, eerste lid, van de Flora- en faunawet. Derhalve wordt het recht dat gold ten tijde van het bewezen verklaarde feit toegepast.
Bijgevolg verwerpt het hof het verweer."
2.4.
De wijziging van het Besluit vrijstelling beschermde dier- of plantensoorten (Stb. 2000, 525) als in de overwegingen van het Hof bedoeld, vloeit niet voort uit een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de regelwijziging begane strafbare feiten (vgl. HR 8 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:885). Het oordeel van het Hof is derhalve juist.
2.5.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
3. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde geldboete van € 7.000,–, waarvan € 5.000,– voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
5. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete;
vermindert de geldboete in die zin dat deze € 6.900,–, waarvan € 5.000,– voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren bedraagt;
verwerpt het beroep voor het overige
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 oktober 2013.
Conclusie 20‑08‑2013
Inhoudsindicatie
Economische zaak. HR verwijst naar ECLI:NL:HR:2013:885 wat betreft art. 1.2 Sr en vermindert de opgelegde geldboete i.v.m. de overschrijding van de redelijke termijn.
Nr. 11/04273 E
Mr. Machielse
Zitting 20 augustus 2013
Conclusie inzake:
[verdachte] 1.
1. Het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft verdachte op 13 september 2011 wegens 1. medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 13, eerste lid, van de Flora- en faunawet, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, 2. “ het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, 3. “ het door een rechtspersoon begaan medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd, 5. “ medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een geldboete van € 7.000 waarvan € 5.000 voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en daarbij bepaald dat de geldboete mag worden voldaan in termijnen.
2. Mr. R. Wouters, advocaat te Middelburg, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld.
Mr. J. Wouters, eveneens advocaat te Middelburg, heeft een schriftuur ingezonden houdende zeven middelen van cassatie.
3. Alvorens nader in te gaan op de middelen, merk ik nog maar eens op dat de cassatieprocedure bijzonder van aard is in die zin dat de Hoge Raad geen derde feitelijke instantie is. Waar het in de cassatieprocedure om gaat, is of de feitenrechter is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en of de toepassing van die rechtsopvatting ook begrijpelijk is. Voor betogen van feitelijke aard is geen plaats meer. De kern van het beroep wordt gevormd door de beslissingen van het Hof die slechts op hun juistheid dan wel hun begrijpelijkheid kunnen worden beoordeeld. Dat een andere opvatting in de ogen van de verdediging de voorkeur had genoten moge voor zich spreken. Maar voor napleiten is geen plek meer. Lezing van de schriftuur leidt tot de gedachte dat de steller ervan dat uitgangspunt niet altijd even goed voor ogen heeft gehad.
3.1 Het eerste middel komt op tegen de verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal omdat geen bevel ex art. 126m Sv afgegeven had mogen worden.
3.2 Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging betoogd dat de telefoontaps onrechtmatig zijn verkregen en dat het verzuim tot gevolg moet hebben dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Subsidiair dat het verzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting. Het arrest houdt het volgende in:
“Het hof stelt vast dat uit het BOB-dossier blijkt dat in de strafzaak tegen [medeverdachte 1], één van de vennoten van verdachte door de officier van justitie op een aantal tijdstippen bevelen tot de inzet van dwangmiddelen, onder andere bevelen tot het opnemen van telecommunicatie, zijn afgegeven. Het eerste bevel in de strafzaak tegen [medeverdachte 1], te weten: een bevel tot het opnemen van telecommunicatie, dateert van 12 maart 2007.Het proces-verbaal aanvraag bevel ex artikel 126m Sv d.d. 8 maart 2007 bevat de navolgende informatie:
"Door de Criminele Inlichtingen Eenheid van de Algemene Inspectie Dienst werd op 8 november 2006 een proces-verbaal gegenereerd met daarin onder andere de navolgende tekst:
'[betrokkene 1] uit Eindhoven vangt in de natuur op grote schaal beschermde zangvogels voor de handel. Voor het vangen is hij ongeveer een of meerdere dagen van huis. De vogels worden gelegaliseerd door ze te ringen met gemanipuleerde ringen. Het grootste gedeelte van de gevangen vogels wordt door hem niet thuis gehouden. Een afleveradres van hem was altijd [verdachte] te [plaats]. [betrokkene 1] maakt mogelijk gebruik van een rood/oranje bestelauto of grijs busje.'
De bron en informatie wordt als meestal betrouwbaar gekwalificeerd.
Voorts verklaren wij dat de Criminele Inlichtingen Eenheid van de AID op 6 december 2006 een proces-verbaal heeft gegenereerd met daarin onder andere de tekst:
'Kortgeleden heeft de overheid in Groot-Brittannië bij een persoon een grauwe gors in beslag genomen. Deze vogel was voorzien van een valse ring en gekocht bij [verdachte] te [plaats]. De ring suggereert dat hij is afgegeven door de BEC.’
Ook deze informatie werd als meestal betrouwbaar gekwalificeerd.
Uit onderzoek op internet is gebleken dat door een zich [medeverdachte 1] noemende persoon op de site van Marktplaats veelvuldig vogels te koop worden aangeboden. Deze zich [medeverdachte 1] noemende persoon geeft als telefoonnummer op 06-[001]. Blijkens informatie van de telecommunicatie-aanbieder is het nummer 06-[001] in gebruik bij [medeverdachte 1], [a-straat 1] te [plaats]. Uit verder onderzoek is gebleken dat [medeverdachte 1] de eigenaar is van het bedrijf [verdachte], [a-straat 1] te [plaats].
Antecedenten [medeverdachte 1] / [verdachte]:Op 20 april 2004 is door de OvJ van het arrondissement Zwolle Lelystad aan verdachte [verdachte] een transactie aangeboden van 200 euro ter zake artikel 13 lid 1 onder a van de Flora- en faunawet. Op 21 januari 2005 is door de economische politierechter te ’s-Hertogenbosch [verdachte] veroordeeld ter zake overtreding van artikel 13 lid 1 onder a van de Flora- en faunawet tot een geldboete van 650 euro waarvan 325 euro voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.Op 24 maart 2005 heeft de OvJ te 's-Hertogenbosch verdachte [verdachte] een transactie aangeboden van 500 euro ter zake het overtreden van artikel 13 lid 1 onder a van de Flora en faunawet.Op 17 oktober 2006 is verdachte [verdachte] door het Functioneel Parket gedagvaard ter zake overtreding van artikel 13 lid 1 onder a van de Flora- en faunawet. Hiervoor is de verdachte [verdachte] veroordeeld voor een geldboete van € 1200,- waarvan € 600,- voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar."
C.4Naar het oordeel van het hof blijkt uit het onder C.3 weergegevene van feiten en omstandigheden waaruit ten aanzien van voormelde [medeverdachte 1] een redelijk vermoeden van schuld aan het zich (wederom) schuldig maken aan het opzettelijk overtreden van artikel 13, eerste lid, van de Flora- en faunawet voortvloeit. Gelet op artikel la, onder 1°, junctis artikel 2, eerste lid, en artikel 6, eerste lid, onder 1°, van de Wet op de economische delicten was derhalve sprake van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.
C.5Ingevolge artikel 126m, eerste en vijfde lid, Sv moet in dit verband ook de vraag worden beantwoord of dit misdrijf, als omschreven in artikel 67, eerste lid, gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. In de memorie van toelichting bij de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden wordt ter zake van het begrip 'ernstige inbreuk op de rechtsorde', de navolgende toelichting gegeven:
"Het vereiste dat misdrijven worden beraamd of gepleegd als omschreven in artikel 67, eerste lid, die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, is ook onderdeel van de voorwaarden voor de infiltratie, de telefoontap en het opnemen van communicatie, in het kader van de traditionele opsporing, geregeld in titel IVa. De woorden «aard van het misdrijf» duiden niet slechts op de delictsomschrijving in de wet, maar tevens op de ernst van de feiten en omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd of wordt beraamd. De concrete feiten en omstandigheden dienen meegewogen te worden bij de beoordeling of sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Het kan gaan om misdrijven als moord, handel in drugs, mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel maar ook ernstige financiële misdrijven, zoals omvangrijke ernstige fraude, bijvoorbeeld een BTW-carroussel. Dergelijke misdrijven schokken de rechtsorde ernstig door hun gewelddadige karakter of door hun omvang en gevolgen voor de samenleving. Ook minder ernstige misdrijven kunnen een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, doordat zij in combinatie met andere misdrijven worden gepleegd, bijvoorbeeld valsheid in geschrifte in combinatie met omkoping van ambtenaren met het oog op verkrijging van vergunningen voor bedrijven, of kleine fraudes waarvan, gelet op de aard, kan worden vermoed dat deze deel uitmaken van een omvangrijke en ernstige vorm van fraude. Het dient te gaan om samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven (...) dan wel om samenhang met andere misdrijven die in het georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd (...)."
C.6Gelet op de memorie van toelichting bij de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden kunnen ook omvangrijke milieudelicten een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Overtreding van artikel 13 van de Flora- en faunawet kan - afhankelijk van de omvang ervan - evenals het geval is bij (andere) milieudelicten, de ecologische leefomgeving aantasten of bedreigen. De Flora- en faunawet regelt de bescherming en instandhouding van in het wild levende planten- en diersoorten, ingegeven door overwegingen van natuurbescherming. Daarbij staat instandhouding van de soort voorop door, met het oogmerk van instandhouding van de soort, aanslagen op dieren, zoals het vangen of doden, te voorkomen. Handelingen, zoals het jagen of het verhandelen van dieren, zijn slechts toelaatbaar indien daardoor de instandhouding en de ontwikkeling van de soort niet wordt aangetast. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van zodanige handelingen spelen in dat verband bijvoorbeeld de opbouw in leeftijdsklassen, de geslachtsverhouding bij dieren en de verspreiding van de populaties een rol. De handeling zal de duurzaamheid van de populatie of het ecosysteem waarvan het planten- of diersoort deel uitmaakt, niet mogen aantasten. Dit is tevens het uitgangspunt voor het verlenen van vrijstellingen en ontheffingen. Overtreding van artikel 13 van de Flora- en faunawet kan aldus - zeker wanneer zij op grote schaal plaatsvindt - milieuschade opleveren doordat de instandhouding van de planten- of dierensoort en daarmee het ecosysteem waar de soort deel van uitmaakt wordt verstoord. Zij kan in zoverre, afhankelijk van de feiten en omstandigheden, evenals andere milieudelicten een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren.
C.7
Op grond van het vorenstaande levert naar het oordeel van het hof het misdrijf waarvan verdachte werd verdacht, te weten: het zich (wederom) schuldig maken aan overtreding van artikel 13 van de Flora- en faunawet, een 'ernstige inbreuk op de rechtsorde' als bedoeld in artikel 126m Sv op. Ten aanzien van de feiten en omstandigheden zoals weergegeven onder C.3 heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op het bedrijfsmatige en internationale karakter van dat misdrijf.
C.8Het hof overweegt tegen de achtergrond van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voorts dat het belang van het in stand houden van beschermde diersoorten de inzet van dwangmiddelen zoals het opnemen van telecommunicatie rechtvaardigt. In aanmerking genomen het doel van het opnemen van telefoongesprekken zoals dat blijkt uit voormeld proces-verbaal aanvraag, te weten: het inzicht krijgen in de (criminele) contacten van en met verdachte die betrekking hebben op het feit waarvan [medeverdachte 1] werd verdacht, vorderde het onderzoek derhalve dringend de inzet van de onderhavige opsporingsbevoegdheid.
C.9
Voor alle overige bevelen, afgegeven in een later stadium/onderzoeksperiode van het voorbereidend onderzoek tegen [medeverdachte 1], geldt dat het hof heeft geconstateerd dat aan ieder van die afgegeven bevelen een proces-verbaal ten grondslag ligt. Die processen-verbaal bevatten telkens (aanvullende) informatie die ieder voor zich, in onderlinge samenhang bezien met de eerdere informatie die uit het onderzoek was voortgevloeid, voldoende grond vormen voor de verdenking van - onder meer - artikel 13 van de Flora- en faunawet tegen verdachte, zodat die bevelen ook konden worden afgegeven.
C.10
Van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek tegen verdachte is derhalve geen sprake.”
3.3 Ik begrijp dat het middel zich thans alleen keert tegen het oordeel aangaande de bewijsuitsluiting. Het hof heeft daaromtrent -kort samengevat- overwogen dat van een redelijk vermoeden van schuld aan het opzettelijk overtreden van art. 13, eerste lid van de Flora- en faunawet blijkt en dat dit misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert welk bevel ook niet in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit is gegeven. Uit de toelichting begrijp ik dat het middel opkomt tegen de begrijpelijkheid van het oordeel dat er sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde, dat de zaak anders is dan de zaak HR 11 oktober 2005, NJ 2006, 625 en dat is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
3.4 Allereerst de ernstige inbreuk op de rechtsorde. Voor de aanwending van een opsporingsbevoegdheid zoals neergelegd in art. 126m Sv is vereist dat het gaat om de verdenking van een misdrijf waarbij kan worden gesproken van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. In de door de verdediging eerder aangehaalde zaak van HR NJ 2006, 625 stond ter discussie of het opzettelijk handelen in strijd met art. 3, lid 1 onder C Opiumwet en het misdrijf van art. 140 Sr een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleverden. Op deze plaats volsta ik met een verwijzing naar die zaak voor wat betreft een uiteenzetting van de wettelijke regeling. Een vergelijking met deze zaak gaat inderdaad, in zoverre heeft de steller van het middel gelijk, maar tot op zekere hoogte op. In die zaak werd de verdachte tevens deelname aan een criminele organisatie verweten. Mijn (voormalig) ambtgenoot Jörg heeft in zijn conclusie de wetsgeschiedenis uiteengezet en daaruit afgeleid dat ook omvangrijke milieudelicten een ernstige inbreuk op de rechtsorde kunnen opleveren en dat de Flora- en faunawet de bescherming en instandhouding van in het wild levende planten- en diersoorten, ingegeven door overwegingen van natuurbescherming, tracht te bevorderen. Dat het hof ook deze uit de wetgeschiedenis voortvloeiende uitgangspunten heeft gehanteerd, getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad is ook op te maken dat de kwalificatie van het misdrijf waarop de verdenking betrekking heeft op zichzelf niet doorslaggevend is. De concrete omstandigheden die de verdenking kenmerken kunnen bijvoorbeeld van een verduistering in dienstbetrekking een feit maken dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.2.Anderzijds is het uitgeven van valse bankbiljetten een misdrijf dat naar zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, waaraan niet afdoet dat er slechts sprake was van de verdenking van het eenmalig uitgeven van één vals bankbiljet.3.Het oordeel dat in deze zaak sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde vind ik alles overziend niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik mee dat het om een verdenking gaat ten aanzien van betrokkenheid bij het kennelijk stelselmatig en op grote schaal vangen en verhandelen van vogels, dat de verdenking ook inhield dat de handel professioneel was opgezet waarbij niet alleen de markt in Nederland werd bediend maar ook dieren werden geëxporteerd en dat verdachte ter zake van dezelfde soort misdrijven al eerder met justitie in contact is gekomen. Voor een verdere toets in cassatie is geen plaats en dat geldt evenzeer voor de klacht omtrent de proportionaliteit en de subsidiariteit. Nu het hof niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat sprake is van een misdrijf waarbij de rechtsorde ernstig in het geding is, is het oordeel dat is voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit eveneens niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel houdt in dat het hof heeft nagelaten te responderen op het verzoek tot een second opinion naar de soort en de leeftijd van de inbeslaggenomen mierenpoppen.
4.2. De aan het proces-verbaal van terechtzitting van 24 mei 2011 gehechte pleitnotitie houdt het volgende in:
“Een nader onderzoek vindt de rechtbank onnodig. Voor zover geen nader onderzoek nodig is moet vrijspraak volgen. Heeft de rechtbank nu niet gemakshalve geïndiceerd dat geen nader onderzoek nodig was, omdat de miereneieren vernietigd zijn? Een second opinion is dus niet meer mogelijk.Cliënt is er zeker van dat hij dezelfde eieren heeft gehad als [betrokkene 2] had. De eieren bij [betrokkene 2] zijn met DNA (vergelijkend) onderzocht (met DNA merker). De conclusie uit dit beperkte DNA onderzoek is geweest dat de eieren niet van beschermde mieren afkwamen. Het gaat beslist om dezelfde eieren. Waarom is dan bi de miereneieren van [medeverdachte 1] geen nader, vergelijkend dna-onderzoek gedaan? Dat is een kardinale vraag. Als dat wel was gedaan, dan was gebleken, voor zover de eieren nog beschikbaar waren, dat het om exact dezelfde miereneieren gaat.
Het onderzoek is en blijft dus ondeugdelijk indien cliënt wordt afgetrokken van een vergelijkend onderzoek van de bosmieren die [betrokkene 2] heeft. Een second opinion blijft noodzakelijk.”
4.3. Relevant voor de beoordeling van het cassatiemiddel lijkt mij de inhoud van een aantal bewijsmiddelen te zijn. Bewijsmiddel 5 geeft de inhoud weer van een op 16 mei 2007 afgeluisterd telefoongesprek tussen de vertegenwoordiger van verdachte en [betrokkene 3]. De vertegenwoordiger van verdachte zegt daarin dat iemand eitjes komt halen die in de diepvries liggen. Bovendien zegt de vertegenwoordiger van verdachte dat hij in een eerder telefoongesprek, gevoerd met zijn vrouw, het woord miereneieren niet heeft gebruikt en heeft vervangen door die "dinge", omdat ze die eigenlijk niet mogen verkopen. In bewijsmiddel 17 heeft de vertegenwoordiger van verdachte verklaard dat het hem bekend is dat je de miereneieren uit Nederland niet mag verkopen. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 9 december 2008 (bewijsmiddel 79) heeft de vertegenwoordiger van verdachte gezegd dat hij in de tenlastegelegde periode in miereneieren heeft gehandeld. In 2007 had hij zijn bedenkingen over de miereneieren. Over de voorgehouden tapgesprekken over de miereneieren heeft de vertegenwoordiger van verdachte gezegd dat hij wel wist dat het niet kon en dat hij daarin nalatig is geweest.
Voorts lijkt mij nog van belang dat de pleitnota van hoger beroep stelt dat een volledig DNA-onderzoek niet heeft plaatsgevonden omdat er geen persoonlijk DNA, dat van individu tot individu verschilt, is onderzocht. Waarom dat nodig zou zijn om te kunnen komen tot een uitspraak over de waarschijnlijkheid dat de miereneieren behoren bij een bepaald soort mier is mij volstrekt onduidelijk. Wat een onderzoek van individuele eigenschappen van een mierenei in dit verband zou kunnen opleveren, behoudens dan bijvoorbeeld een voorspelling over de lengte van een voelspriet van een uit het ei voorgekomen mier, wordt niet onderbouwd. De advocaat heeft niet aangevoerd dat het onderzoek zoals dat door het NFI is uitgevoerd ongeschikt is om het soort van de mieren te bepalen.
4.4. Het aangevoerde heeft het hof klaarblijkelijk niet opgevat als een verzoek tot het verrichten van een nader onderzoek. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Ook ik kan er geen verzoek tot een second opinion in ontdekken. Wel blijkt dat de verdediging daarom in een eerder stadium heeft verzocht, dat het verzoek toen in de visie van de verdediging ten onrechte is afgewezen en dat de raadsman nog eens heeft benadrukt dat het tegenonderzoek door die eerdere onthouding niet langer mogelijk was. Wat er ook inhoudelijk van zij, een duidelijk gemotiveerd verzoek tot een nader onderzoek is dit niet zodat het hof daar ook niet in die zin op had hoeven te responderen.
Het middel faalt
5.1. Het derde middel houdt in dat het hof heeft verzuimd in te gaan op het verweer dat de twee kneuen wel goed geringd waren en derhalve niet illegaal.
5.2. Voor een goed begrip is het wellicht goed te beginnen met de opmerking dat een kneu een zangvogel is waarvan het bezit vereist dat de vogel op de juiste wettelijk voorgeschreven wijze geringd is. Blijkens de toelichting ziet het middel op hetgeen is aangevoerd met de vogels met de nummers NB 102 9kbd 12 D met ring van 2.7 mm en de vogel met nummer NB04 n6 2,7,3 (geknoeide ring). Ten aanzien van de eerste zou er gelet op het geboortejaar andere regelgeving gelden en ten aanzien van de tweede zou de verdachte hebben betwist dat het zou gaan om een geknoeide ring en zou hij hebben verzocht de ring te mogen zien.
5.3. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de vertegenwoordiger van verdachte over de kneuen verklaard:
"De kneuen waren voorzien van goede ringen. Het gaat namelijk om het geboortejaar en niet om het jaar van controle. Als wetgeving verandert, kan je niet in 2006 van een kneu uit 2000 zeggen dat de ringmaat verboden was, want dat moet men gedogen tot het overlijden van de kneu. Volgens mij gaat het dan ook om één kneu die volgens het openbaar ministerie een doorgezaagde ring om zou hebben. Ik weet vrijwel zeker dat het niet zo is. We letten er echt wel op dat de vogels een gesloten pootring hebben. Ik kan me niet voorstellen dat de kneu een doorgezaagde ring of een breekring had. Een breekring zou nog kunnen als het verkeerd is gezien door de Algemene Inspectiedienst. Wij hebben gevraagd om na te gaan of het inderdaad klopt."
Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt vervolgens in:
"De raadsman verklaart dat de verdediging heeft gevraagd de pootring te laten zien ter terechtzitting in eerste aanleg.
Op een vraag van de voorzitter verklaart de vertegenwoordiger van verdachte als volgt.
Een van de medewerkers heeft de kneuen gekocht. Deze heeft verklaard dat hij zeker wist dat ze een gesloten ring om hadden.
Op een vraag van de raadsman verklaart de vertegenwoordiger van verdachte als volgt.
Ik wilde dat de ring werd getoond aan de rechtbank, zodat kon worden vastgesteld dat de vogels goed geringd waren en dat het geen doorgezaagde ring was. Vroeger was een breekring toegestaan. Een kneu wordt in gevangenschap twaalf jaar oud.
Op vragen van de voorzitter verklaart de de vertegenwoordiger van verdachte als volgt.
U houdt mij voor dat ik heb verklaard: "Kneuen die u in beslag heeft genomen heb ik niet zelf ingekocht. Deze zijn via mijn medewerker ingekocht. Ik heb zelf de ringen niet gecontroleerd, ik vond het geen verse vogels en ik kon zien dat ze al langer in gevangenschap hebben geleefd, dus ik vertrouw deze vogels en ook de leverancier fokker. De fokker is [betrokkene 4] te Veldhoven of Wintelre. De boomleeuwerik is ook door mijn medewerker ingekocht". Dat klopt."
De advocaat van verdachte heeft ter terechtzitting het woord gevoerd overeenkomstig een pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Paragraaf A4 van de pleitnota heeft betrekking op kneuen en luidt aldus:
" [medeverdachte 1]: ik krijg goede vogels en waarborg dit!
In 2004 nieuwe Flora- en faunawet. Met ingang van 2005 is de ringmaat voor kneuen gesteld op 2,5 mm. (daarvoor 2,7, zie art. 7 Vogelbesluit). In casu: 2,7. Conclusie; oude ring, conform geboortejaar. Nu dus geen 2,7 tegenwerpen. 2,7 is akkoord. 2002 (2 exemplaren) en 1992 (één exemplaar). Deze conclusie wordt bevestigd in het "rapport van bevindingen", opgesteld door de Algemene Inspectiedienst.
- Kneu (M 206 NB 00 D) heeft een ringmaat van 2,7. De ring is uitgegeven in 2000; de wetgeving van 2000 geldt. Het Vogelbesluit bepaald een ringmaat van 2,7. Het is dus goed mogelijk dat de vogel onterecht in beslag is genomen (A4: p. 4017/4018);
- Dezelfde conclusie wordt getrokken voor de kneu met het nummer NB 92 M206 10 D; de vogel is waarschijnlijk verkeerd geringd, omdat hij dat al 15 jaren oud zou zijn. Echter, het is niet duidelijk wanneer de vogel wel geboren is, dus het is onduidelijk welke wetgeving moet worden toegepast.
Met ring geknoeid? Cliënt acht dat onvoorstelbaar. Cliënt koopt heus geen kneuen in met een doorgezaagde ring. Cliënt heeft die ring ook niet bij in beslag name gezien. Als het echt serieus is, dan moet die ring hier en nu getoond worden. Laat vogel dus hier komen en deskundige zal zeggen: er is niet mee geknoeid. Uitdrukkelijk verzoek!
Vrijspraak."
5.4. Het hof heeft als feit 1 bewezenverklaard dat
"zij in de periode van 1 januari 2007 tot en met 23 augustus 2007 te Eindhoven, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, opzettelijk dieren en eieren van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten
- zogenaamde miereneieren, althans mierenpoppen van de Formica rufa en/of de Formica polyctena en
- twee kneuen en een boomleeuwerik en
- een Europese eekhoorn en
- wilde konijnen
heeft gekocht, verkocht, buiten Nederland heeft gebracht en/of onder zich heeft gehad."
5.5. De vraag welke twee kneuen worden bedoeld in de bewezenverklaring kan worden beantwoord aan de hand van de gebezigde bewijsmiddelen. Bewijsmiddel 18 is een ambtsedig proces-verbaal, opgemaakt door ambtenaren van de Algemene Inspectiedienst waarin zij hun bevindingen bij een controle op 23 april 2007 weergegeven:
"Wij controleerden de ten verkoop zijnde vogels in de dierenwinkel [verdachte]. Wij zagen dat 5 van de gecontroleerde vogels niet voorzien waren van de daarvoor juiste wettelijk omschreven naadloos gesloten pootring:
• Een kneu voorzien van een ring met het opschrift NB 102 9kbd 12 D. Wij zagen dat op deze ring de maat D is aangegeven. Wij weten dat de letter D staat voor een binnendiameter van de ring van 2,7 mm. Deze maat voldoet niet aan de maat zoals omschreven in bijlage 1 van de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens. Hierin wordt voor de kneu de ringmaat 2,5 mm aangegeven.
(...)
• Een kneu voorzien van een ring met het opschrift M206 NB04 n6 2,7 3. Wij zagen dat met deze ring geknoeid was. Wij zagen dat de ring gedeeltelijk doorgezaagd was over de breedte van de ring. De ring voldoet derhalve niet aan de eisen zoals in de begripsomschrijving gestoten pootring omschreven in artikel 1 onder b Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten."
5.6. Ten aanzien van deze specifieke nummers vind ik in de pleitnota niets terug. Wel is er door de verdediging in algemene zin gesteld dat voor de vereiste ringmaat beslissend is of het geboortejaar van de vogel van voor of na 2004 is. Voorts zijn in de pleitnota de ringnummers M 206 NB 00D en NB 92 M206 10 D genoemd. De steller van het middel tovert nu in de cassatieprocedure ineens de ringnummers die in bewijsmiddel 18 zijn genoemd uit de hoge hoed en ziet daarbij over het hoofd dat het eerste ringnummer door de verdediging in hoger beroep niet is betwist. De steller van het middel beroept zich met betrekking tot dit ringnummer thans op een feitelijkheid die niet eerder in feitelijke aanleg is aangevoerd en waarop niet voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan. Ten aanzien van de kneu met de geknoeide ring houden de bewijsmiddelen in dat verbalisanten bij controle hebben geconstateerd dat met de ring was geknoeid en gedeeltelijk was doorgezaagd. Ik neem aan dat de in de pleitnota wel erg rudimentair geformuleerde zinnen over de kneuen met een doorgezaagde pootring mede betrekking hebben op de kneu met pootring M206 NB04 n6 2,7 3. Ik leg het middel maar aldus uit dat het hof heeft nagelaten het verweer dat de kneu met pootring M206 NB04 n6 2,7 3 wel goed geringd was nader te onderzoeken door deze pootring overeenkomstig art. 315 Sv ter terechtzitting aanwezig te doen zijn ter controle, hoewel de verdediging daarom had verzocht. Een reactie op het aldus begrepen verzoek ontbreekt inderdaad, hetgeen ingevolge art. 330 Sv met nietigheid is bedreigd.
5.7. Het verzoek was erop gericht om een veroordeling voor het onder zich hebben van een kneu met een pootring waarmee op enigerlei wijze is geknoeid, te voorkomen. Strikt geredeneerd zou het arrest kunnen worden vernietigd voorzover het betreft de beslissingen over een van de twee kneuen met terugwijzing van de zaak in zoverre naar het hof. Ik maak mij echter sterk of een nieuwe feitelijke behandeling nog iets aan het licht kan brengen met betrekking tot kneu M206 NB04 n6 2,7 3. Het meest praktisch lijkt mij dat de Hoge Raad het aanwezig hebben van kneu M206 NB04 n6 2,7 3 alsnog niet strafbaar verklaart en verdachte ten aanzien van een van de kneuen ontslaat van rechtsvervolging. Gelet op de betekenis van dit onder zich hebben van deze ene vogel in het geheel van wat is bewezenverklaard, zou de Hoge Raad mijns inziens kunnen volstaan met die beslissing omdat daardoor de aard en ernst van het bewezenverklaarde als geheel niet in relevante mate worden beïnvloed.
6.1. Het vierde middel klaagt erover dat het hof niet heeft gerespondeerd op het aangevoerde ten aanzien van de ringmaat van de boomleeuwerik.
6.2.1 Ter zitting heeft de de vertegenwoordiger van verdachte verklaard:
“De Algemene Inspectiedienst had gelijk wat betreft de ringmaat van de leeuwerik, maar dat vond ik heel raar. Bij de toegestane ringmaat zou na een maand het pootje eraf vallen. Naderhand is er nieuwe wetgeving gekomen op basis waarvan de leeuwerik een grotere ring mocht hebben.”
6.2.2. De pleitnotitie heeft de stelling van de verdachte nog eens herhaald, de ring was inderdaad te groot volgens de geldende regelgeving maar deze voorschriften sloten niet aan bij de werkelijke situatie omdat dat de vogel zou schaden en thans is de regelgeving ook in die zin aangepast en zou de verdachte niet langer strafbaar zijn. Verdachte zou derhalve moeten worden vrijgesproken.
Het arrest luidt op dit punt als volgt:
“Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat verdachte van het onder 1. ten laste gelegde ten aanzien van de boomleeuwerik moet worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd -zakelijk weergegeven - dat de ringmaat van de boomleeuwerik in 2009 is aangepast van 2,5 millimeter in 3,2 millimeter, zodat toepassing zou moeten worden gegeven aan het bepaalde in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het hof begrijpt het verweer aldus dat door toepassing van deze wijziging verdachte zich kan beroepen op de vrijstelling van artikel 5 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantsoorten, zodat het bewezen verklaarde ten aanzien van de boomleeuwerik niet strafbaar is.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Op grond van artikel 5 juncto bijlage 1 bij de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens zoals deze luidde ten tijde van het ten laste gelegde moest de boomleeuwerik zijn voorzien van een in Nederland afgegeven gesloten pootring met een maximale diameter van 2,5 millimeter.Thans zou de boomleeuwerik op grond van artikel 5 juncto de bijlage bij de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens moeten zijn voorzien van een in Nederland afgegeven gesloten pootring met een maximale diameter van 3,2 millimeter, tenzij aannemelijk kan worden gemaakt dat een grotere diameter in verband met de dikte van de poot noodzakelijk is.
De toelichting bij de wijziging van de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens houdt het volgende in:"Op grond van artikel 5 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten en artikel 12 van de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten geldt een aantal vrijstellingen van onder meer het verbod op het onder zich hebben van in gevangenschap geboren en gefokte vogels.Omdat lastig controleerbaar is of een vogel gefokt is, dan wel in het wild is gevangen, is aan de vrijstellingen de voorwaarde verbonden dat de vogel - buiten enkele specifieke situaties - voorzien moet zijn van een naadloos gesloten pootring. De regeling voorziet in technische eisen waaraan gesloten pootringen moeten voldoen en nadere regels over de aanvraag, afgifte, kosten en het gebruik van in Nederland uit te reiken gesloten pootringen. Met de regeling is beoogd om een systeem te creëren dat waarborgt dat naadloos gesloten pootringen uitsluitend worden aangebracht op vogels die daadwerkelijk in gevangenschap geboren en gefokt zijn. Dit systeem kent de volgende elementen. De bijlage bij de regeling bevat per vogelsoort voorgeschreven ringmaten. Met de wijziging van de regeling worden voorts enkele knelpunten in de praktijk opgelost. Het tweede knelpunt betreft het systeem van maximale diametermaten voor de gesloten pootringen per vogelsoort. De voorgeschreven maten zijn afgestemd op de gemiddelde dikte van de poten van gefokte vogels die pas geboren zijn. Naarmate met vogels doorgefokt wordt, worden de vogels in de regel forser en worden de poten dikker. Gelet hierop past de voorgeschreven ringmaat per vogelsoort niet altijd om de poot van een in gevangenschap gefokte vogel van deze soort. De voorziening die daarvoor in de regeling is opgenomen betreft het introduceren van de mogelijkheid voor de vogelhouders om voor het ringen van in Nederland in gevangenschap geboren en gefokte vogels gesloten pootringen te gebruiken met een diameter die groter is dan de maximale diameters die genoemd zijn in de bijlage bij de regeling. Hiertoe wordt aan artikel 5 een tweede lid toegevoegd (artikel I, onderdeel B). Op het moment dat een jonge vogel geringd moet worden en de voorgeschreven ringmaat blijkt te klein te zijn, mag een ring met een grotere diameter worden gebruikt. De houder van de vogel dient dan wel aannemelijk te kunnen maken dat het gebruik van een pootring met de in de bijlage vastgestelde maximale diameter niet mogelijk is.
K.4Uit het hiervoor onder K.3 weergegevene volgt dat de wijziging niet voortvloeit uit een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de inwerkingtreding van de wijziging gepleegde overtredingen van artikel 13, eerste lid, van de Flora- en faunawet. Derhalve wordt het recht dat gold ten tijde van het bewezen verklaarde feit toegepast. Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.”
6.3. De toelichting op het middel houdt in dat het hof het betoog van de verdediging ten onrechte heeft opgevat als een beroep op artikel 5 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantsoorten en dat de verdachte enkel heeft willen benadrukken dat de maat van de pootring niet voor niets is veranderd. Het is mij niet duidelijk wat de steller van het middel anders heeft willen betogen dan dat art. 5 van het Besluit dat verwijst naar de vernieuwde Bijlage bij art. 5 van de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens een vrijstelling voor verdachte betekent.
6.4. Ik begrijp het verweer van de verdachte aldus dat hij zich heeft beroepen op de omstandigheid dat sprake is van een verandering van wetgeving als bedoeld in art. 1, tweede lid Sr en dan niet met betrekking tot de introductie van de vrijstellingsregeling van het tweede lid van art. 5 van de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens, maar met betrekking tot de nieuw vastgestelde ringmaten. Heersende leer is dat materiële wijzigingen doorwerken ten gunste van de verdachte, ingeval deze veranderingen blijk geven van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het feit. Het hof heeft daar wel iets over gezegd en geoordeeld dat de wijziging niet voortvloeit uit een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de inwerkingtreding van de wijziging gepleegde overtredingen van artikel 13, eerste lid, van de Flora- en faunawet. Niet duidelijk is voor mij of het hof het oog heeft op de verruiming van de voorgeschreven ringmaten of op de bijzondere regeling van het tweede lid van art. 5 van de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens. Wat daarvan ook zij, ik ben het niet zonder meer eens met een conclusie dat art.1 lid 2 Sr niet van toepassing is, onverschillig of het hof doelde op de wijziging van de voorgeschreven ringmaten, op de bijzondere uitzondering van het tweede lid van art. 5 van de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens, of op allebei. Door de wijziging van de ringmaten in Bijlage 1 bij art. 5 van de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens heeft de wetgever tot uitdrukking gebracht dat de voorgeschreven ringmaat niet langer volstond en dat een nieuwe maatstaf gold. De bewijsmiddelen houden ten aanzien van de boomleeuwerik niet meer in dat de vogel werd aangetroffen met een ring groter dan toegestaan. Dat er op andere wijze met de ring iets aan de hand zou zijn, kan volgens mij niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Het voorgaande leidt er mijns inziens toe dat de regelgeving in voor de verdachte gunstige zin is aangepast en dat de verdachte daarop een beroep heeft gedaan (zij het daaraan een verkeerde conclusie verbonden). De verdachte heeft aangevoerd te weten dat de vogel een te grote ring droeg, maar dat te hebben gedaan omdat anders de vogel zijn poot zou kunnen verliezen. De wetgever heeft kennelijk de praktijk gevolgd en bij wetswijziging gesteld dat de gemiddelde ringmaat van een boomleeuwerik moest worden aangepast. Ik stel voor dat de Hoge Raad de beslissing over de strafbaarheid van het feit verbeterd leest in die zin dat de verdachte wordt ontslagen van rechtvervolging van het in bezit hebben van de boomleeuwerik omdat op dat onderdeel van de bewezenverklaring de vrijstelling van art. 5 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten van toepassing is. Verbeterde lezing zal zo weinig van belang zijn voor de aard van het bewezenverklaarde aangezien die verbeterde lezing de aard en de ernst van het bewezenverklaarde niet aantast en de strafmaat er ook niet door wordt beïnvloed. Alsdan faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.
7.1. Het vijfde middel ziet op de bewezenverklaarde Europese eekhoorn waarvan de verdediging in hoger beroep heeft gesteld dat het een Japanse eekhoorn betrof en dat de bevindingen van de deskundige Grouw op dit punt worden betwist.
7.2. Het hof heeft de bevindingen van de deskundige betrouwbaar geacht en tot de zijne gemaakt. Dat stond het hof vrij en is ook niet onbegrijpelijk. Gelet ook op het aangevoerde behoefde het hof dat oordeel niet nader te motiveren en kan dat oordeel in cassatie niet verder op zijn juistheid worden onderzocht. Ik wijs in dit verband ook op de inhoud van bewijsmiddel 25, waaruit is op te maken dat de vertegenwoordiger van verdachte er zich van bewust was dat hij toevallig een keer een bonte eekhoorn heeft gehad die je niet mag hebben.
Het middel komt hier tevergeefs tegen op en kan dus niet slagen.
8.1. Het zesde middel ziet op het opzet van de onder 2 bewezenverklaarde valsheid in geschrift. Het bewijs daarvan zou door het hof ongenoegzaam zijn gemotiveerd. Het zevende middel bevat een vergelijkbare klacht met betrekking tot feit 3. Beide middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
8.2. Onder 2 is bewezenverklaard dat:
“zij in de periode van 25 maart 2006 tot en met 23 augustus 2007 te Eindhoven, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, meermalen telkens een gezondheidscertificaat ten behoeve van een of meer te verzenden dieren, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers heeft/hebben verdachte en/of voornoemde ander(en) telkens valselijk en in strijd met de waarheid dat gezondheidscertificaat voorzien van een stempel en/of een handtekening, zulks telkens met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te laten gebruiken.”
Onder 3 is bewezenverklaard dat:
“zij in de periode van 25 maart 2006 tot en met 23 augustus 2007 te Eindhoven, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, meermalen telkens opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals gezondheidscertificaat ten behoeve van een of meer te verzenden dieren – elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen- als ware dat geschrift telkens echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat die certificaten waren voorzien van een valse stempel en/of valselijk waren voorzien van een handtekening (die moest doorgaan voor de handtekening van de in het betreffende certificaat genoemde veterinair).”
8.3. Het hof heeft in antwoord op de betwisting van het bestaan van opzet kort gezegd verwezen naar de inhoud van de bewijsmiddelen. Tot het bewijs is onder meer gebezigd:
bewijsmiddel 38:“Vraag verbalisanten: Wat kun je zeggen over de stempel van het veterinair Center Eindhoven met als adres [b-straat 1] in Eindhoven?Antwoord verdachte [AM: [betrokkene 5]]: Dat is niet goed. Het is een nagemaakte stempel en er bestaat geen veterinair center op het adres [b-straat 1] in Eindhoven. Ik heb ooit die stempel laten maken. Ik heb de stempel aangeschaft. Ik heb het voor een gezondheidscertificaat gebruikt om een gezondheidscertificaat authentiek te laten doen voorkomen.
bewijsmiddel 45
" NN [betrokkene 5] (B) belt in naar [medeverdachte 1] (G).
B: eh [medeverdachte 1] ik heb [betrokkene 6] nog gebeld voor die vrachtauto voor morgen
B: ik heb hem op jou naam gezet
G: morgen vroeg breng ik dat bultje terug en dan zal ik die vrachtwagen meteen regelen
B:ja
G: dan zal ik vast de borg betalen, dat [betrokkene 7] hem op kan pikken als hij klaar is
B: ja, da's goed
G: en dan pak ik morgen die rommel, die konijnen in en dan pleur ik die bij [betrokkene 7] in de vrachtwagen. Dat was denk ik de bedoeling nie
B:ja,ja,ja
G: tenminste ik denk wij hoeven dan nie extra naar Schiphol te rijden wel dan
B: of ge moet het heel graag willen dan
G: Tja, nee en dan die kwartels die moeten er in kleine kistjes bij dan
B: ja, ja die kwartels moeten er in kleine kistjes bij. He die fatsoenlijke kistjes gemaakt waar
G: da weet ik nie die moet ik morgen op gaan halen. Maar anders plak ik er een latje op of zo
B:ja
G: en je moet een nieuwe factuur of wat ik daar mee doen
B: je maakt twee facturen gewoon
G:ja
B: een met wel erop en een met niet erop
G:ja
B: en met die gezondheidscertificaten hetzelfde een met wel en een met niet
G: oke, en die doet [betrokkene 8] wisselen dan
B: nee, die doet ie gewoon in een dichte envelop.
G: oke
B: Ge faxt met die rekening die wel goed is die waar ze wel op staan die faxt de naar [betrokkene 8]
G: Ja
B: en die andere drie blaadjes die doe de in een envelop en die likt de dicht en die geefde gewoon bij en die maak ik hier pas open. En ik hier zorg er dan voor dat het hier goed is
G: ja, gij hoeft er geen factuur bij waar alles op staat. Gij moet gewoon een factuur hebben waarop staat wat mag.
B:ja
G: en een gezondheidscertificaat wilde gij allebei ontvangen
B:ja
G: Dan kan de gij daar mee kloten
B: Ja, ja, wa ik wil zeggen dan is het op Schiphol zeker goed
G: ja dat is goed
B: Ja want dan is het op Schiphol zeker goed en hier dan kan ik hier. want hier vis ik voor de douane. Want ze geven me hier eerst de papieren en dan kan ik nog net zo veel kloten als ik wil want dan moet ik er mee naar de dokter toe lopen. Dan kan ik nog alles sjoemelen en doen wa ik wil. Van tevoren dan klim ik die kist op en schroef ik die open en trap ik die drie kwartelkisten onder in die kist.
G: ja wa moest ik nou nog van die zending van vorige week recht trekken voor jou wa was de nou weette de nog
B: nee
G: Toen hadde ge toch ook een probleem, me een gezondheidscertificaat
B: ja, ge moet effe een gezondheidscertificaat maken, maar dan zal ik morgen, als ge nou morgen een gezondheidscertificaat gaat maken bel me dan effe op en dan maken we de meteen in orde
G: oke"
bewijsmiddel 46
Mededeling verbalisant: We tonen je een gezondheidscertificaat dat we hebben aangetroffen in de administratie van [A] BV, gedagtekend Eindhoven en 28-03-2007, voorzien van stempel Veterinair Center Eindhoven, voorzien van stempel [verdachte] en voorzien van een ondertekening.
Dit betreft een zending van [verdachte] naar Al Radi Dubai op 29 maart 2007. Het is een zending met herten. Op de factuur van [verdachte] is te lezen dat er konijnen, patrijzen, kwartels en eieren worden vermeld.
Het gezondheidscertificaat heb ik denk ik ondertekend. Zo te zien is dat een krabbel van mij geweest. Ik kan me herinneren dat ik op een gegeven moment van [betrokkene 5] het verzoek kreeg om de bedrijfsstempel ook op het gezondheidscertificaat te plaatsen.
bewijsmiddel 51
NN man belt in en vraagt of [medeverdachte 1] vandaag nog op de zaak komt. [medeverdachte 1] vraagt hoezo je gaat me toch niet gek maken anders moet ik deze telefoon ook kapot gooien. NN man zegt nee het hoeft niet perse vandaag maar als je er bent dan moetje me een EG certificaat doormailen.
NN man zegt dat hij anders morgen wel belt omdat [medeverdachte 1] het anders vergeet. Het betreft een gezondheidscertificaatje wat [medeverdachte 1] door moet mailen naar het hotmail adres van hem.
[medeverdachte 1] zegt dat hij morgen tussen 10 en 11 op kantoor zit te factureren en dat hij dan maar even moet bellen. NN man zal dat doen.
bewijsmiddel 52
NN man vraagt aan [medeverdachte 1] of hij al aan zijn EG gezondheidscertificaat heeft gedacht. [medeverdachte 1] zegt dat hij dat nu meteen gaat doen. [medeverdachte 1] vraagt of hij een ingevuld of blanco formulier moet hebben. NN man zegt dat dat niet uit maakt omdat hij die toch aan kan passen. Volgens NN man staan de formulieren onder mijn documenten. [medeverdachte 1] krijgt het bestand niet verzonden en laat dat dadelijk iemand anders doen.
bewijsmiddel 53
G: = [medeverdachte 1]
A: = [betrokkene 12]
G: hai, zou je effe iets voor mij willen doen
A: dat ligt eraan
G: nou, ik vraag niet zoveel hoor
A: zeg het maar eens
G : op de computer, moetje in word een documentje door sturen naar [betrokkene 5]
G: en het document in word eh heet gezondheidscertificaat export België zo iets staat erbij exp België of zoiets
A: effe op luidspreker van gezondheids
G: gezondheidscertificaat
A: exp België ja openen
G: exp België
A: ja
G: Dat staat eh ja
A: healthy certificate for life animals
G: ja
G: Dan krijg je dat, dat gezondheidscertificaat moetje effe doorsturen naar [betrokkene 5]
A: en die heb jij op jou eh
G: ja dat is gewoon [betrokkene 5] tik dat maar gewoon in dan krijg je [betrokkene 5] en gaat hij automatisch door naar hem toe
A: oke dat is goed dat zal ik doen
bewijsmiddel 55
Uit enkele tapgesprekken bleek dat op 12 april 2007 een vlucht naar de Verenigde Arabische Emiraten zou gaan plaatsvinden met een vracht afkomstig van [verdachte].
Door de Douane Schiphol werd de vracht gecontroleerd en werden van de vrachtpapieren en andere schriftelijke bescheiden die bij de vracht hoorden kopieën gemaakt.
Het betreffen de volgende documenten:
• twee facturen (1420 en 1421) van [verdachte] gericht aan Alradi birds and fish trading in de U.A.E.;
• een healty certificaat for live animals (vermoedelijk zal hiermee bedoeld worden een health certificate for live animals);
• een factuur van [B].
Bij de twee facturen met nummers 1420 en 1421 zit het "Healty certificaat for live animals (Directive 92/65/CEE)".
Ambtshalve is bekend dat voor de export van dieren regels zijn gesteld in:
> diverse Europese Richtlijnen,
> Besluit uitvoer dieren en producten van dierlijke oorsprong, en
Voor export van de meeste dieren is ingevolge deze regelgeving een geldig gezondheidscertificaat noodzakelijk. Verder is ingevolge de eisen die het ontvangende land - in casu de Verenigde Arabische Emiraten - stelt, noodzakelijk dat alle dieren vergezeld gaan van een gezondheidscertificaat welk door de officiële veterinaire autoriteit van het verzendende land is uitgegeven. De veterinaire autoriteit van Nederland is de Voedsel en Waren Autoriteit.
Samengevat kan worden gesteld dat dit transport vergezeld had moeten gaan van gezondheidscertificaten, afgegeven door de Voedsel en Warenautoriteit.
Healty certificaat for live animals
In het "certificaat" staan diverse fouten. Het document wordt allereerst genoemd "Healty certificaat for live animals". Healty moet zijn Health en certificaat moet zijn certificate. Verder staat tussen haakjes achter de naam: (Directive 92/65/CEE) Hiermee zal vermoedelijk worden bedoeld de Richtlijn 92/65/EEG van de Raad van 13 juli 1992 tot vaststelling van de veterinairrechtelijke voorschriften voor het handelsverkeer en de invoer in de Gemeenschap van dieren, sperma, eicellen en embryo's waarvoor ten aanzien van de veterinairrechtelijke voorschriften geen specifieke communautaire regelgeving als bedoeld in bijlage A, onder I, van Richtlijn 90/425/EEG geldt. Betreft een richtlijn betrekking op handelsverkeer en invoer in de Europese Gemeenschap en niet daarbuiten.
Ook staan in het document nog een aantal schrijffouten namelijk:
• nederiand, moet zijn Nederland;
• air plane, moet zijn airplane;
• cangaroe, moet zijn kangaroo;
• mouse, moet zijn mice;
• pices, moet zijn pieces;
• pasport, moet zijn passport
• sie, moet zijn see;
• vacinatian, moet zijn vaccination.
Verder staat onder het document een stempel van: Veterinair Centre Eindhoven, [b-straat 1] Eindhoven (zou moeten zijn: [a-straat 1]).
Volgens gegevens van de Kamer van Koophandel bestaat in Eindhoven geen bedrijf met die naam en is er op het adres [b-straat 1] thans geen bedrijf gevestigd en in het verleden geen bedrijf gevestigd geweest.
Het adres [b-straat 1] te Eindhoven betreft het voormalige adres van [betrokkene 5], zijnde de voormalige compagnon van [medeverdachte 1] die zich sinds 11 juli 2006 gevestigd heeft in Dubai in de Verenigde Arabische Emiraten.
Verdere bijzonderheden t.a.v. de aangetroffen documenten
Op de factuur van [verdachte] met nummer 1420 staan in het totaal 21 stuks dieren namelijk 4 stuks mara mara, 6 stuks parma waliby, 4 stuks konijnen en 7 stuks yorkshire terriers en verder 2 stuks meelwormen 5000 pices. Op de eveneens aangetroffen factuur van [betrokkene 9] staan in totaal 650 stuks dieren namelijk 200 stuks hamsters Russian, 200 stuks hamsters gold, 200 stuks mice white en 50 stuks rabbit Angora.
Het totaal aantal dieren van [verdachte] zijnde 21 en het totaal van [betrokkene 9] zijnde 650 is 671. Dit is het totaal van het aantal dieren genoemd op het genoemde Healty certificaat for live animals. Hieruit kan worden opgemaakt dat dieren van [betrokkene 9] worden geëxporteerd met het gezondheidscertificaat.
bewijsmiddel 56
1.
Consigner (name and address [verdachte]
[a-straat 1]
Eindhoven
nederiand
3.
Consignee (name and address Alradi birds and fish trading
Sharja bird market
sharjah
u.a.e
7.
Means of transport By air plane
8.
Species mara,rabbits,cangaroe,dogs
Hamster,mouse
9.
Number of birds/animals 671 pices and 2 box meelworms
11.
Attestation
I, the undersigned person, responsible for the holding of origin declare that:
1.
the animals showed no clinical signs of disease on the day of examination, and are free of diseases
2.
They appear fit to Travel
Made in eindhoven on (datel 1-04-2007}
Signature: [handtekening]
Veterinair Center Eindhoven
[b-straat 1]
Eindhoven
bewijsmiddel 62
(...)
Mededeling verbalisant: We tonen je een gezondheidscertificaat aangetroffen door de Douane te Schiphol, gedagtekend Eindhoven en 11-04-2007, voorzien van stempel Veterinair Center Eindhoven en voorzien van een ondertekening.
Ik kan hierover verklaren dat ik dit gezondheidscertificaat heb opgemaakt, gestempeld en ondertekend. Dit gezondheidscertificaat heeft betrekking op het transport dat wij hier bespreken. Het gezondheidscertificaat vertegenwoordigt de dieren van zowel [verdachte] als [B] BV. Ik heb dit gezondheidscertificaat opgemaakt op verzoek van [betrokkene 5].
Deze dieren zijn niet gekeurd, dit geldt zeker voor mijn dieren.
bewijsmiddel 67
1.
Consigner (name and address) [verdachte]
[a-straat 1]
Eindhoven
nederiand
3.
Consignee (name and address
7
Means of transport
8.
Species
9.
Number of birds/animals
Alradi birds and fish trading
Sharja bird and animal market sharja
u.a.e
By air plane
Dogg,raccoons,rabbits,hamster,
chincchilla,ferrets,squirrels.
1066 pices
11.
Attestation
I, the undersigned person, responsible for the holding of origin declare that:
1.
the animals showed no clinical signs of disease on the day of examination, and are free of diseases
2.
They appear fit to Travel
Made in eindhoven
on (date 30-05-2007)
Veterinair Center Eindhoven
[b-straat 1]
Eindhoven
Signature : [handtekening]
bewijsmiddel 68
Bl t/m B14 Cl») voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:
[medeverdachte 1] (G) wordt gebeld door NN man (N).
N: Ik zal morgen een e-mail sturen voor het gezondheidscertificaat. Ik zal aan die rooie vragen of hij gewoon effe die vijf wasberen op zijn rekening erbij shopt. Als jij dan alleen het gezondheidscertificaatje kunt maken
G: Ja
N: Op [B] BV, verder onverstaanbaar
G: Ja, maar dat moetje dan wel even met die rooie overleggen hè
N:Wat
G: Of ik een gezondheidscertificaat erbij moet doen
N: Jaja
G: Op hem naam
N: Ja, zo'n vieze naam je mag hem ook op niemand zijn naam zetten
G: Ja en die rottweiler dan ook, hè, die rottweiler enne
N: Die rottweiler en die vijf neusberen er effe opzetten, en [betrokkene 3] had nog vijftig Richardson (fon)eekhoorns
bewijsmiddel 74
Mededeling verbalisant: We tonen je weer een dossier voorzien van jobnummer 82000327/00, afkomstig van [A].
Mededeling verbalisant: We tonen jou een gezondheidscertificaat welk wij hebben aangetroffen bij [betrokkene 9]. Wat kun je hierover verklaren?
Ik heb dit gezondheidscertificaat opgemaakt, gestempeld en ondertekend. Ik herken ook mijn handschrift in het vak 10 op het formulier. U stelt dat dit formulier gefaxt is door de fax van [B] BV. Ik kan mij voorstellen dat ik dit gezondheidscertificaat heb gefaxt naar [betrokkene 9] en dat vanuit [B] BV dit gezondheidscertificaat weer verder is gefaxt, bijvoorbeeld naar[betrokkene 8].
De hond is mijns inzien gekeurd en ingeënt. Ik neem aan dat de overige dieren niet gekeurd zijn, in ieder geval niet door mij.
bewijsmiddel 81
“Achteraf klopt het wel dat de stempel en de handtekening op de gezondheidscertificaten in strijd met de waarheid waren. Eerst regelde [betrokkene 5] de export. Toen hij uit het bedrijf stapte, heeft hij nog een aantal maanden de export geregeld. Toen ben ik dat gaan doen. Bij de ladingen die ik deed, drukte ik dat certificaat af, stempelde het en ondertekende het. Het moest doorgaan voor een officieel overheidsdocument.[betrokkene 5] of ik zette de stempel op het gezondheidscertificaat. Het was de stempel van een dierenartsenpraktijk, maar toch ook weer niet. Ik had geen dierenartsenpraktijk. De dierenartsenpraktijk bestond ook niet. Ik wist dat [betrokkene 5] had gewoond in de straat die werd genoemd in de stempel. Ik was niet gerechtigd om namens de dierenartsenpraktijk een stempel te zetten op het gezondheidscertificaat. Er werd een handtekening of paraaf op het gezondheidscertificaat gezet. Ik heb op een aantal certificaten mijn handtekening gezet. Wat betreft de zendingen die ik gemaakt heb, waren de certificaten voor die zendingen bedoeld. Ik maakte dan het certificaat en zette mijn eigen handtekening of paraaf.Als ik het gezondheidscertificaat maakte, kwam daar geen dierenarts aan te pas. Ik vulde de dieren en de aantallen in aan de hand van de factuur. Dat heb ik een paar keer gedaan. Dan printte ik he gezondheidscertificaat uit stempelde het en zette mijn handtekening erop.Ik denk dat ik de gezondheidsverklaring heb gebruikt door deze bij de vrachtpapieren voor de export te doen. De factuur en het gezondheidscertificaat gingen naar de exporteur, de agent op Schiphol. Ik heb het gezondheidscertificaat dus gebruikt.”
8.4.
Op grond van deze bewijsmiddelen alleen, waarvan de steller van het middel klaarblijkelijk geen kennis heeft genomen, heeft het hof kunnen vaststellen dat de verdachte heeft gehandeld met het vereiste opzet voor de feiten 2 en 3. De bewezenverklaring is toereikend gemotiveerd. Het middel komt daar tevergeefs tegen op.
9.
Naar mijn oordeel kan de Hoge Raad volstaan met het niet strafbaar verklaren van het bewezenverklaarde onder 1 ten aanzien van een van de kneuen en de boomleeuwerik en het ontslaan van rechtsvervolging van verdachte ten aanzien van die onderdelen.
De middelen falen voor het overige en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
10.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 20‑08‑2013
Beroepschrift 23‑08‑2012
SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE
Aan:
Hoge Raad der Nederlanden
te 's‑GRAVENHAGE
Zaaknummer: S 11/0421 P
Gegevens eerste aanleg: Rechtbank 's‑Hertogenbosch 5 oktober 2009 onder parketnummer 01/995487-08
Gegevens hoger beroep: Gerechtshof's‑Hertogenbosch 13 september 2011 onder parketnummer 20-003373-09
Geeft eerbiedig te kennen:
[requirante] V.O.F.. statutair gezeteld te [vestigingsplaats], gevestigd te [postcode] [vestigingsplaats] aan de [adres], hierna te noemen ‘requirantee’. Dat requirante van cassatie van het op haar betreffende arrest (op tegenspraak) van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch, uitgesproken op 13 september 2011 onder parketnummer 20-003373-09 cassatie heeft aangetekend op 13 september 2011 bij het Gerechtshof te 's Hertogenbosch. Op 18 juli 2012 zijn de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Op 31 juli 2012 is de aanzegging (ex. artikel 435 lid 1 WvSv.) betekend.
Bij het bovengenoemde arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 13 september 2011 is bewezen verklaard dat requirante:
- 1.
Zij in de periode van 1 januari 2007 tot en met 23 augustus 2007 te Eindhoven, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, opzettelijk dieren en eieren van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten:
- —
zogenaamde miereneieren, althans mierenpoppen van de Formica rufa en/of de Formica polyctena en;
- —
twee kneuen en een boomleeuwerik en
- —
een Europese eekhoorn en
- —
wilde konijnen
heeft gekocht, verkocht, buiten Nederland heeft gebracht en/of onder zich heeft gehad;
- 2.
Zij in de periode van 1 januari 2007 tot en met 23 augustus 2007 te Eindhoven, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, meermalen telkens een gezondheidscertificaat ten behoeve van een of meer te verzenden dieren, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers heeft/hebben verdachte en/of voornoemde ander(en) telkens valselijk en in strijd met de waarheid dat gezondheidscertificaat voorzien van een stempel en/of een handtekening, zulks telkens met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;
- 3.
Zij in de periode van 1 januari 2007 tot en met 23 augustus 2007 te Eindhoven, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, meermalen telkens opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals gezondheidscertificaat ten behoeve van een of meer te verzenden dieren — elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen — als ware dat geschrift telkens echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat die certificaten met de te verzenden dieren werden meegezonden en bestaande die valsheid van die gezondheidscertificaten hierin dat die certificaten waren voorzien van een valse stempel en/of valselijk waren voorzien van een handtekening (die moest doorgaan voor de handtekening van de in het betreffende certificaat genoemde veterinair) en/of bestaande die valsheid van shipper's certifications for live animals hierin dat daarin werd aangegeven dat het transport aan alle (overheids)regels voldeed;
- 4.
Zij in de periode van 1 januari 2007 tot en met 28 juni 2007 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, opzettelijk als degene die dieren, waaronder honden, konijnen, eekhoorns, chinchilla's, cavia's, hamsters, fretten, muizen, vogels, wasberen, patrijzen, herten en geiten anders dan in doorvoer buiten Nederland, te weten naar de Verenigde Arabische Emiraten, wilde brengen, niet — in verband met de door dat/die land(en) van bestemming gestelde eisen op veterinair gebied — heeft verzocht een onderzoek van Rijkswege in te stellen;
- 5.
Zij op 23 augustus 2007 opzettelijk diergeneesmiddelen die niet zijn geregistreerd, te weten Ronidazole 10% en Nifuramycin, voorhanden heeft gehad.
Voor het vierde bewezen feit is ontslag van rechtsvervolging gewezen, waardoor de middelen zich niet op dit feit zullen richten. Bij het formuleren van de middelen zal allereerst een middel worden geformuleerd dat zich richt op de gehele bewezenverklaring. Vervolgens zullen de verschillende feiten apart in de overige middelen worden behandeld.
Requirante draagt de volgende middelen van cassatie voor:
Middel I
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 358, 359, 359a en 415 Wetboek van Strafvordering geschonden, alsmede artikel 10 van de Grondwet en artikel 8 van het Europees Verdrag van het Rechten van de Mens, doordat het Hof het namens requirante gevoerd verweer, strekkende tot uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal — omdat geen bevel ex. artikel 126 m Wetboek van Strafvordering afgegeven had mogen worden —, niet juist is geïnterpreteerd, althans heeft het Hof de impliciete verwerping van dat verweer niet c.q. onvoldoende gemotiveerd.
Toelichting
1.
Het grootste gedeelte van het bewijsmateriaal dat tegen requirante is opgebouwd, is gebaseerd op een aantal getapte telefoongespreken. Namens requirante is bij de Rechtbank, alsmede bij het Hof, aangedragen dat deze tapgesprekken niet gebruikt mogen worden als bewijsmateriaal, omdat zij onrechtmatig zijn verkregen. Het bevel tot opname voldoet volgens requirante niet aan de vereisten, die gesteld zijn in artikel 126 m Wetboek van Strafvordering. Er bestond ten tijde van de afgifte van de machtiging onvoldoende grondslag om tot een verdenking te komen. Daarnaast heeft requirante uitgebreid aangevoerd dat de desbetreffende (mogelijke) schending van de Flora- en Faunawet in de onderhavige zaak geen inbreuk op de rechtsorde oplevert.
2.
In artikel 126m Wetboek van Strafvordering wordt overwogen dat in geval van een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, de officier van justitie aan een opsporingsambtenaar kan bevelen dat met een technisch hulpmiddel niet voor het publiek bestemde communicatie wordt opgenomen. Dit mag alleen, indien het onderzoek dit dringend vordert.
Redelijk vermoeden van schuld
3.
De voorvraag die behandeld dient te worden, is of er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld. Dit is te betwijfelen. In de onderhavige zaak is in maart 2007 een aanvraag gedaan voor het opnemen van telecommunicatie. De grondslag hiervoor werd gevormd door een verdenking van artikel 13 lid 1 sub a Flora- en Faunawet. De rechter-commissaris heeft de machtiging verleend op 9 maart 2007 (onder nrs. 07/500.1 en 07/500.2). Een belangrijk aanknopingspunt werd gevormd door een CIE-melding van 8 november 2006, waarin is opgenomen:
‘[betrokkene 1] uit [a-plaats] vangt in de natuur op grote schaal beschermde zangvogels voor de handel. Voor het vangen is hij ongeveer een of meerdere dagen van huis. De vogels worden gelegaliseerd door ze te ringen met gemanipuleerde ringen. Het grootste gedeelte van de gevangen vogels wordt door hem niet thuis gehouden. Een afleveradres van hem was altijd [requirante] te [a-plaats]. [betrokkene 1] maakt mogelijk gebruik van een rood/oranje bestelauto of grijs busje’
Daarnaast speelde een CIE-melding van 6 december 2006, waarin stond:
‘Kortgeleden heeft de overheid in Groot-Britannië bij een persoon een grauwe gors in beslag genomen. Deze vogel was voorzien van een valse ring en gekocht bij [requirante] te [a-plaats]. De ring suggereert dat hij is afgegeven door de BEC.’
Beide meldingen werden aangebracht door een informant c.q. informanten, die als ‘meestal’ betrouwbaar aangemerkt kon(den) worden. Dit niveau (meestal als betrouwbaar aangemerkt) vormt niet het hoogste niveau van betrouwbaarheid. Er heeft echter weinig tot geen onderzoek plaatsgevonden om deze betrouwbaarheid verder te testen.
4.
Het enige aanvullende onderzoek dat is uitgevoerd, betreft een internetonderzoek op www.marktplaats.nl, waaruit bleek dat requirante meerdere vogels op het internet aanbood. In beide feitelijke gedingen is naar voren gebracht (—alsmede tijdens de zittingen zijdens het OM erkend—) dat uit dit feit geen extra verdachtmaking voortvloeit: requirante is nu eenmaal dierenhandelaar en participeert ook op de dierenbranche op het internet.
5.
Tot slot worden enkele eerdere antecedenten genoemd, die op het strafblad van requirante (c.q. vennoot [medeverdachte 1]) zijn opgenomen. Het betreft een viertal veroordelingen van de Flora- en Faunawet (artikel 13 lid 1), waar requirante (c.q. vennoot [medeverdachte 1]) slechts lichte boetes zijn opgelegd. Al met al kan volgens requirante niet gesproken worden over een redelijk vermoeden van schuld. De CIE-meldingen worden betiteld als ‘meestal betrouwbaar’, maar dit is voor de politiebeambten geen aanwijzing om tot verder onderzoek over te gaan. Integendeel. Zij zoeken enkel kort op internet, waarna zij menen voldoende grondslag te hebben om een afluistertap te plaatsen.
6.
De eerste machtiging voor het opnemen van telecommunicatie (op nr. 06-[001]) wordt enkel gebaseerd op overtreding van artikel 13 lid 1 sub a van de Flora en Faunawet. Er wordt verder niet geconcretiseerd. Een welomschreven, feitelijke verdenking ontbreekt, terwijl juist bij zulke ingrijpende stappen een verdenking moet bestaan die gegrond is op relevante, objectieve en concrete gegevens.
Ernstige inbreuk op de rechtsorde
7.
Het primaat van requirantes gevoerde verweer bij Rechtbank en Hof was dat er geen ernstige inbreuk op de rechtsorde heeft plaatsgevonden c.q. dat er absoluut geen aanleiding was om deze ernstige rechtsinbreuk aan te nemen. De Rechtbank accepteerde dit verweer en overwoog als volgt:
‘Het opnemen van telecommunicatie is een ingrijpend dwangmiddel omdat het ernstig inbreuk maakt op privacy van mensen. In verband hiermee heeft de wetgever zoals hiervoor weergegeven bepaald dat dit dwangmiddel slechts mag worden toegepast als er een verdenking is van een misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Om de bescherming van het grondrecht niet inhoudsloos te maken dient het criterium ernstige inbreuk op de rechtsorde een restrictieve toepassing te krijgen.
Naar het oordeel van de Rechtbank rechtvaardigen de feiten en omstandigheden genoemd in het proces-verbaal van 8 maart 2007 niet de conclusie dat er op dat moment sprake was van de verdenking van een misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleverde. De rechter-commissaris had derhalve niet in redelijkheid de officier mogen machtigen tot het laten opnemen van de telecommunicatie. Dit oordeel geldt ook ten aanzien van de processen-verbaal van 20 en 28 maart 2007. De daarin opgesomde níeuwe feiten en omstandigheden zijn weinig zeggend en zijn, voor zover ze betrekking hebben op de levering en/of het transport van andere diersoorten dan vogels, ontleend aan tapgesprekken die niet opgenomen hadden mogen worden.
Gelet op het voorstaande is er sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. (…) Gelet op deze omstandigheden is de Rechtbank van oordeel dat de telefoongesprekken die zijn afgeluisterd van de nummers 06-[001], 040-[002], 040-[003] en 040-[004] moeten worden uitgesloten van het bewijs.
(…) Naar het oordeel van de Rechtbank zijn het opnemen van het e-mailverkeer van verdachte en/of [requirante] (bevel ex. art. 126m) en de doorzoeking bij verdachte zozeer het directe resultaat van het onrechtmatig opnemen van die tapgesprekken dat de onderzoeksresultaten die zijn verkregen bij het uitoefenen van die dwangmiddelen eveneens niet aan het bewijs kunnen bijdragen. (vetgedrukt door JW)
De vraag is of het voorgaande ook gevolgen heeft voor [requirante] VOF. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende. [medeverdachte 1] is vennoot en feitelijk leidinggevende van [requirante] VOF. Gelet op de aard van de activiteiten is er sprake van een zodanige verwevenheid tussen de persoon van [medeverdachte 1] en [requirante] V.O.F., dat zij naar het oordeel van de rechtbank in strafrechtelijke zin dienen te worden vereenzelvigd, hetgeen ook nog eens wordt onderstreept door de nagenoeg identieke tenlasteleggingen.’
8.
Het Hof meende echter dat wel sprake was van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Het overwoog hieromtrent als volgt:
‘Overtreding van artikel 13 van de Flora- en Faunawet kan — afhankelijk van de omvang ervan — evenals het geval is bij (andere) milieudelicten, de ecologische leefomgeving aantasten of bedreigen. De Flora- en Faunawet regelt de bescherming en instandhouding van in het wild levende planten- en diersoorten, ingegeven door overwegingen van natuurbescherming. Daarbij staat instandhouding van de soort voorop door, met het oogmerk van instandhouding van de soort, aanslagen op dieren, zoals het vangen of doden, te voorkomen. Handelingen, zoals het jagen of het verhandelen van dieren, zijn slechts toelaatbaar indien daardoor de instandhouding en de ontwikkeling van de soort niet wordt aangetast. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van zodanige handelingen spelen in dat verband bijvoorbeeld de opbouw in leeftijdsklassen, de geslachtsverhouding bij dieren en de verspreiding van de populaties een rol. De handeling zal de duurzaamheid van de populatie of het ecosysteem waarvan het planten- of diersoort deel uitmaakt, niet mogen aantasten. Dit is tevens het uitgangspunt voor het verlenen van vrijstellingen en ontheffingen. Overtreding van artikel 13 van de Flora- en Faunawet kan aldus, zeker wanneer zij op grote schaal plaatsvindt — milieuschade opleveren doordat de instandhouding van de planten of dierensoort en daarmee het ecosysteem waar de soort deel van uitmaakt wordt verstoord. Zij kan in zoverre, afhankelijk van de feiten en omstandigheden, evenals andere milieudelicten een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren.
Op grond van het vorenstaande levert naar het oordeel van het Hof het misdrijf waarvan [medeverdachte 1] werd verdacht, te weten: het zich (wederom) schuldig maken aan overtreding van artikel 13 van de Flora- en Faunawet, een ‘ernstige inbreuk op de rechtsorde’ als bedoeld in artikel 126m Sv. op. Ten aanzien van de feiten en omstandigheden zoals weergegeven onder C.3 heeft het Hof in het bijzonder acht geslagen op het bedrijfsmatige en internationale karakter van dat misdrijf.’
9.
De overwegingen van het Hof kloppen feitelijk niet. De aannames zijn nergens op gebaseerd. De feiten en omstandigheden die voortvloeien uit de tap zijn feitelijk nietszeggend. Het Hof neemt als criterium een ‘ernstige inbreuk’, maar de rechter-commissaris heeft verzuimd om op dit criterium te toetsen.
10.
Belangrijk is de Memorie van Toelichting bij artikel 126m Wetboek van Strafvordering, waarin wordt bepaald:
‘De woorden ‘aard van het misdrijf’ duiden niet slechts op de delictsomschrijving in de wet, maar tevens op de ernst van de feiten en omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd of wordt beraamd. De concrete feiten en omstandigheden dienen meegewogen te worden bij de beoordeling of sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Het kan gaan om misdrijven zoals moord, handel in drugs, mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel, maar ook ernstige financiële misdrijven, zoals omvangrijke ernstige fraude, bijvoorbeeld een BTW-carrousel.’
11.
Ook in de jurisprudentie is reeds eerder stilgestaan bij de reikwijdte van het begrip ‘inbreuk op de rechtsorde’. In uw arrest van 11 oktober 2005 (HR 11 oktober 2005, NJ 2006, 625) is overwogen dat de toetsing afhangt van de concrete omstandigheden van ieder geval. Het gevolg is dat uitspraken en arresten over het betreffende onderwerp veelzijdig en casuïstiek zijn. Er zijn een tweetal die aansluiten bij de delicten waarvan requirante ten tijde van het plaatsen van de afluistertap werd verdacht.
12.
Allereerst een arrest van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch, gewezen op 17 juni 2009 (NJFS 2009, 202). In deze zaak wordt de betrokkene verdacht van: het onder zich houden van inheemse diersoorten; het valselijk opmaken van een rekening en schending van de ontheffingsplicht. Ten tijde van het plaatsen van de afluisterapparatuur was duidelijk dat de verdachte niet voldeed aan zijn verplichting tot verzending van een afschrift van de fazantenadministratie; daarnaast bestond een CIE melding dat verdachte grootschalig handelde in zelf gefokte ongeringe fazanten (ongeveer 45.000 stuks!) en een PV van bevindingen dat een tweetal jagers gefokte fazanten hadden gekocht van verdachte. Er bestond dus een redelijke verdenking dat de verdachte in deze zaak een overtreding beging. Niettemin achtte het Hof deze omstandigheden onvoldoende om tot een ‘ernstige inbreuk op de rechtsorde’ te komen:
‘Het belang dat wordt gediend met de handhaving van de Flora- en Faunawet, [wordt] niet zodanig geschonden, dat daarmee zondermeer van een ernstige inbreuk op de rechtsorde kan worden gesproken. Ook overigens is het Hof van mening dat geen sprake is van een omvangrijk milieudelict waarover in de parlementaire geschiedenis van art. 126m Sv wordt gesproken. De wetgever heeft daar naar het oordeel van het Hof met de kwalificatie ‘omvangrijk’ het oog gehad op de omvang en/of het ingrijpende karakter van de gevolgen van het milieudelict voor de samenleving en daarmee voor de rechtsorde.’
13.
Door de Advocaat-Generaal is tijdens het hoger beroep gewezen op een arrest van uw Raad, daterende van 22 maart 2011 (LJN: BP0190). Requirante heeft uitgebreid aangevoerd dat de feiten en omstandigheden die in dit arrest spelen, niet gelijk zijn aan de feiten en omstandigheden in zijn zaak. Door uw Raad is overwogen:
‘Het middel klaagt in navolging van het gevoerde verweer dat te dezen niet gaat om een misdrijf waarbij kan worden gesproken van een ernstige inbreuk op de rechtsorde als bedoeld in de art. 126g en 126m Sv. zodat niet is voldaan aan de vereisten voor het aanwenden van de in die artikelen bedoelde bijzondere opsporingsbevoegdheden. Die klacht berust evenwel op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak, zodat het middel faalt. Het Hof heeft aan zijn oordeel dat sprake was van een ernstige inbreuk op de rechtsorde immers niet alleen ten grondslag gelegd dat de verdachte werd verdacht van overtreding van (onder meer) art. 13 Flora- en faunawet, maar tevens dat het een en ander in georganiseerd verband geschiedde.’
Het feitelijk bewijsmateriaal was ook in deze zaak duidelijk: er kwam een melding binnen dat een georganiseerde groep personen zich actief bezighield met wildstroperij. Zij maakten daarbij gebruik van snelle auto's, lange honden en mogelijk vuurwapens. Er is een CIE-melding beschikbaar, maar ook vele gewone meldingen die rapporteren over de wildstroperij. Er was derhalve voldoende grond om een verdenking, alsmede de grootschaligheid van de misdrijven aan te nemen. De ernst wordt reeds duidelijk uit de wreedheid waarmee de stroperij gepaard gaat: ‘de jacht op wild door middel van lange honden kenmerkt zich door de wrede wijze waarop het er aan toe gaat: de dieren die door de honden worden gevangen worden soms letterlijk aan flarden gescheurd. Daarbij komt de regelmaat waarmee dergelijke strooppartijen langere tijd plaatsvonden’ Uit deze georganiseerdheid en weidsheid, alsmede de bruutheid van de stroop, waarbij mogelijk zelfs gebruik wordt gemaakt van wapens, wordt door uw Raad (terecht) geconstateerd dat sprake is van een ‘ernstige schending van de rechtsorde’.
14.
Dat is in de zaak van requirante absoluut niet het geval. Indien al een redelijk vermoeden van schuld vastgesteld kan worden, ziet deze enkel op het mogelijk vervalsen van pootringen en het kopen van wildzang. Het enige wat de CIE-informatie doet vermoeden, is dat requirante mogelijk handelt (handelen, verhandelen en vervoeren) in illegale dieren; er blijkt nergens uit dat zij dit op zeer grote schaal doet, dan wel in een groot samenwerkingsverband deelneemt (zoals door het Hof wordt aangenomen onder C.7), dan wel dat de feiten in andere zin dusdanig ernstig zijn dat afluisteren gerechtvaardigd is. In de hierboven aangehaalde zaak bestond een ernstige mate van recidive: de betrokken verdachte was zeer recent veroordeeld voor deelname aan agressieve wildsloperij. Deze wildsloperij is van een geheel ander kaliber als de activiteiten waarvan requirante wordt verdacht, in ieder geval de strafbare feiten waarop het redelijk vermoeden van schuld kon berusten. Immers, uit de CIE-meldingen, alsmede de eerdere veroordelingen van requirante, is slechts een kleinschalige handel te destilleren, waarbij de handel in legaal verkregen vogels de boventoon voert. De recidive waar het Hof op wijst is absoluut niet ernstig. De conclusie die het Hof geeft onder C7, dat sprake is van een misdrijf met een bedrijfsmatig en internationaal karakter, is op basis van de onderhavige feiten en omstandigheden onjuist.
Proportionaliteit en subsidiariteit
15.
Indien uw College aanneemt dat inderdaad een voldoende concrete verdenking aan de orde is, die een schending van de rechtsorde oplevert, is het de vraag of dit concrete geval de inzet van een dusdanig ingrijpend dwangmiddel als afluisteren toestaat. Het Hof overweegt dat het belang van de instandhouding van beschermde diersoorten de inzet van dwangmiddelen rechtvaardigt. Dit is zeer sterk de vraag.
16.
In de eerste machtiging wordt het afluisteren als volgt gerechtvaardigd: ‘Het aantal uit kweek voortgebrachte vogels is kennelijk zo beperkt dat er (inter-)nationaal een levendige handel is ontstaan in, in het wild voorkomende vogels (…) In een in maart 2007 uitgegeven rapport van Vogelbescherming Nederland over het vangen van wildzang wordt gewag gemaakt van een dermate grote vangst van deze vogels in Nederland, dat gevreesd moet worden voor de vogelstand.’ De ernst wordt gerelateerd aan een algemene frase uit een onderzoek. Wederom worden weinig feitelijkheden gegeven.
17.
Blijkbaar is de ernst van de zaak ook niet zo nijpend, dat direct een afluisterprocedure wordt opgestart. De eerste CIE-melding dateert van 8 november 2006, er is weinig vooronderzoek gedaan, toch heeft het vier maanden geduurd voordat een tap is aangevraagd (4 maart 2007). Voor dit tijdsverloop is eigenlijk geen goede reden gegeven.
Fruits of the poisonous tree
18.
Requirante meent dat op grond van bovenstaande argumenten het arrest van het Hof niet overeind kan blijven. Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim (ex artikel 359a Wetboek van Strafvordering), waardoor bewijsuitsluiting moet volgen. Er heeft een ernstige inbreuk plaatsgevonden van [medeverdachte 1]'s privéleven, wat heeft geleid tot een schending van de artikelen 358, 359, 359a en 415 Wetboek van Strafvordering, alsmede artikel 10 van de Grondwet en artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Ook de ‘afvangacties’ dienen van het bewijs te worden ontsloten. Belangrijk is het arrest van het Europees Hof inzake Kruslin/Huvig. Hierin is overwogen dat indien de eerste tap onrechtmatig is, de rest van de tapbevelen, die zijn gebaseerd op deze eerste informatie, tevens worden uitgesloten van het bewijs.
19.
De eerste afluisterprocedures hebben geleid tot meerdere verlengingen, alle gedetailleerd opgenomen in het BOB-dossier. Ook is op basis van de eerste informatie besloten tot inzet van andere dwangmiddelen, waaronder het afluisteren van faxnummers, het traceren van e-mailberichten en het opvragen van diverse gegevens.
20.
Een groot deel van het bewijs tegen requirante is rechtstreeks opgebouwd uit de informatie afkomstig uit de tapverslagen. Requirante wil graag een deel van pleitnota in hoger beroep voordragen om dit te illustreren (p. 8–10):
- —
Proces verbaal A1:‘Uit het onderzoek telecommunicatie is gebleken dat [medeverdachte 1] in het bezit is van miereneieren’(p. 1001)
- —
Proces verbaal A5:‘Uit onderzoek telecommunicatie rees het vermoeden dat [medeverdachte 1]/[requirante] een Europese eekhoorn had en die later heeft verkocht’(p. 5001) N.B.: men wist dat uit de taps dat [medeverdachte 1] hier volkomen aanvaardbaar handelt!
- —
Proces verbaal A6:‘Uit onderzoek telecommunicatie bleek dat [medeverdachte 1] een een koppel pestvogels had aangekocht waarvan er een niet geringd was en een onjuist geringd. Verder bleek dat dit koppel pestvogels door [medeverdachte 1] weer was doorverkocht’(p. 6002). N.B.: idem! Met een enkele navraag bleek dat dit sprookje uit de wereld was te helpen!
- —
Proces verbaal A7:‘Uit onderzoek telecommunicatie rees het vermoeden dat [medeverdachte 1]/[requirante] een aantal diergeneesmiddelen in bezit had die hij niet voorhanden mocht hebben dan wel mocht verkopen’(p. 7001). N.B.: idem: men had gewoon een controle kunnen uitvoeren bij [medeverdachte 1] en dan was gebleken dat voor alle geneesmiddelen recepten waren uitgeschreven!
- —
Proces verbaal A12:‘Uit onderzoek telecommunicatie bleek veelvuldig te worden gesproken over de transporten’(p. 12002)
Ook de ‘B-zaken’ — die zich toespitsen op bepaalde transporten — steunen grotendeels op de tapverslagen, de citaten die hier worden weergegeven, vormen slechts een illustratie:
- —
Proces verbaal B7: voor het bewijsmateriaal is gebruik gemaakt van de taps met de nummers 0156, 0167, 0211 en 0236. De tapgesprekken laten zien dat ‘roodruggen’ opgestuurd worden als ‘engelse grasparkieten’ (p. 7002 e.v., p. 7027–7034). N.B.: idem: volkomen nonsens (komt in dagvaarding niet meer terug).
- —
Proces verbaal B8: het bestaan van het transport is naar voren gekomen uit het onderzoek telecommunicatie. Voor het bewijsmateriaal is gebruik gemaakt van de taps met de nummers 0167, 0188, 0261, 0385, 0537, 0617, 0646 en 0757. De tapgesprekken zouden aantonen aan dat vervoer heeft plaatsgevonden, fraude met gezondheidscertificaten heeft plaatsgevonden; kortom, dat sprake is van illigale handel, (p. 8002 e.v., p. 8027–8050).
- —
Proces verbaal B9:‘Uit onderzoek telecommunicatie bleek dat met betrekking tot dit transport een aantal gesprekken hebben plaatsgevonden’(p. 9001). Het bewijsmateriaal behelst de taps met de nummers: 0369, 0385, 0433, 0475, 0521, 0907, 0957 en 1214 (p. 9034–9050)
- —
Proces verbaal B10: gebruik gemaakt van taps met de nummers: 1374, 1460, 1559, 1561, 1563, 1566, 1569, 1573, 1589 en 1604. (p. 10001 e.v., p. 10024–10035)
- —
Proces verbaal B11: gebruik gemaakt van taps met de nummers: 2805, 2942, 2943, 2962, 2968, 2972, 2977, 2988, 2990, 3001, 3018 en 3152. (p. 11001 e.v., 11024–11041).
- —
Proces verbaal B12: gebruik gemaakt van taps met de nummers: 3552, 3533, 3536, 3551, 3557, 3567, 3571 en 3579 (p. 12001 e.v., 12026–12036).
- —
Proces verbaal B13: gebruik gemaakt van taps met de nummers: 4118, 4119, 4167, 4169, 4171, 4196 en 4208 (p. 13001 e.v., 13025–13034).
- —
Proces verbaal B14: gebruik gemaakt van taps met de nummers: 4615 en 4631 (p. 14001 e.v., 14021–14022).
Een interessante illustratie biedt de verlenging van de tapaanvraag, d.d. 25 juni 2007 (kopie bijgevoegd). Het gaat hierbij om de vierde verlenging van de originele aanvraag. Bij deze verlenging is te zien welke hoeveelheid aan informatie is gedestilleerd uit de taps.
Fruits of the poisonous tree
De gehele verdere zaak is tevens opgebouwd rondom de opgenomen tapgesprekken. Op basis van het bewijsmateriaal, dat uit de taps naar voren komt, blijkt dat cliënt zich bezig houdt met de internationale handel in diverse dieren. Op basis van dit bewijs mocht overgegaan worden tot verder onderzoek, zoals de doorzoeking van de woning en het bedrijfspand van [medeverdachte 1]. Het proces verbaal ‘aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming’ (dossier P1: p. 1045–1049) vermeldt de basis voor de doorzoeking:
- —
‘Uit het onderzoek telecommunicatie bleek veelvuldig te worden gesproken over de handel in miereneieren’(P1: p. 1046).
- —
‘Verder wordt door verdachte [medeverdachte 1] of medewerkers van [requirante] veel gesproken over het aan- en verkopen van ongeringde vogels of verkeerd geringde vogels en de aan- en verkoop van een Europese eekhoorn’(P1: P. 1047). N.B.: idem et supra!
- —
‘vermoedelijk schuldig gemaakt aan de verkoop van dierengeneesmiddelen’(P1: p. 1047). N.B.: idem et supra
- —
‘Uit onderzoek telecommunicatie bleek veelvuldig te worden gesproken over de transporten. Omtrent internationale handel zijn de gesprekken met nr's G 0156, G 0167, G 0757, G 1561, G 1573, G 1589, G 2962 en G 2972 als bijlagen toegevoegd’(P1: p. 1048).
21.
Concluderend kan gesteld worden dat alle informatie, waaronder de doorzoekingen, inbeslagnames etc., volledig is gebaseerd op de tapgesprekken. Indien bewijsuitsluiting volgt, bestaat geen enkele grond voor een veroordeling van requirante.
Tot slot
22.
In het voorgaande heeft requirante duidelijk proberen te maken dat in het vooronderzoek sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, omdat een machtiging tot afluisteren is verstrekt door de rechter-commissaris zonder dat aan de vereisten van artikel 126m Wetboek van Strafvordering was voldaan. Er bestond geen concreet vermoeden van schuld.
Daarnaast vormt een mogelijke (geringe) inbreuk op de Flora- en Faunawet, zonder dat hierbij sprake is van een georganiseerd verband, geen ernstige inbreuk van de rechtsorde. Ten slotte wordt in casu de schending van de privacy geenszins gerechtvaardigd door enig maatschappelijk en/of strafvorderlijk belang. De situatie was niet dusdanig ernstig dat inzet van zulke grootschalige, ingrijpende middelen gerechtvaardigd was. Het Hof heeft onjuist gehandeld door zulks te oordelen en het arrest dient reeds om deze reden vernietigd te worden.
Middel II
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 358, 359 lid 2, 359a en 415 Wetboek van Strafvordering geschonden, doordat het Hof heeft nagelaten om in het arrest blijk te geven van een onderzoek naar de juistheid van het namens requirante gevoerd verweer, dat een second opinion moest volgen naar de soort en de leeftijd van de mierenpoppen. Nu de juistheid van het verweer door het Hof in het midden is gelaten, is het arrest niet naar de eis van de wet met redenen omkleed.
Toelichting
23.
In het arrest van het Hof wordt over de mierenpoppen niets overwogen. Er wordt enkel een verwijzing gemaakt naar de bewijsmiddelen. De bewijsmiddelen schetsen het beeld dat de poppen die gevonden zijn bij requirante in haar bedrijf [SP01.1 en SP01.2], waarschijnlijk deel uitmaken van het geslacht van de grote submieren (‘Formica’) (uit: het deskundigenrapport NFI d.d. 16 augustus 2007). Een vergelijking van een DNA-sequentie met de DNA-merker ND1 geeft 100% overeenkomst met twee soorten uit de subgroep van de rode bosmier, namelijk de formica polyctena (kale bosmier) of de formica rufa (behaarde bosmier). Beide soorten staan op de lijst van soorten die worden beschermd onder de Flora- en Faunawet. Het testresultaat betreft echter de toetsing van een ‘sequentie’. Er wordt dan ook geconcludeerd:
‘Een dergelijke mate van overeenkomst is zeer veel waarschijnlijker wanneer men aanneemt dat de poppen tot de rode bosmier soorten Formica polyctena (kale bosmier) of Formica rufa (behaarde bosmier) behoren dan wanneer men aanneemt dat de poppen tot een andere Formica soort behoren.’
24.
Niettemin bestaat er twijfel, er wordt immers gesproken over ‘waarschijnlijkheid’. Er is nog een deskundigenrapport van het NFI d.d. 28 november 2007. Er vindt hier onderzoek plaats aan twee andere monsterpotjes. Testresultaten wijzen uit dat de onderzochte poppen [2210.01A en 2210.01B] niet te onderscheiden zijn van de poppen en mieren uit de eerder onderzochte monsters [SP01.1 en SP01.2].
25.
In beide onderzoeken is slechts een vergelijking gemaakt door middel van de DNA-sequentie. Er heeft geen daadwerkelijk DNA-onderzoek plaatsgevonden. Immers, de genetische merker van een dier is slechts een deel van de DNA-sequentie. De DNA-sequentie bevat derhalve niet het gehele DNA van een dier/soort. Bij een volledige DNA-test wordt gekozen voor delen van het lichaam waarbij één stuk als pars pro toto gelijk is voor ieder ander en een ander stuk van individu tot individu verschilt. De stukken die gelijk zijn zorgen ervoor dat het afwijkende onderdeel herkend kan worden, waardoor het identificeren van een persoonlijk DNA mogelijk is. Requirante c.q. vennoot [medeverdachte 1] heeft meerdere malen verzocht om volledig DNA-onderzoek (zowel tijdens het verhoor op zitting als in het pleidooi), maar hier is niet op ingegaan door het Hof. Zulks ten onrechte!
26.
Juist deze vergelijking is zo belangrijk, omdat in de zaak omtrent de miereneieren nog een persoon actief was, namelijk de heer [naam 1]. [naam 1] heeft verklaard dat hij miereneieren heeft gekocht van [medeverdachte 1]. De miereneieren die bij [naam 1] gevonden zijn, zijn getest door het NFI met als conclusie dat de eieren niet van een beschermde soort afkwamen. Requirante heeft zich telkens op het standpunt gesteld dat het om dezelfde soort eieren gaat. Al zijn miereneieren kwamen bij dezelfde leverancier vandaan, namelijk [leverancier] te [b-plaats]. Verder DNA-onderzoek is noodzakelijk — er is immers niet uit te sluiten dat het NFI een fout heeft gemaakt in haar onderzoek. Het onderzoek dat bestaat is ondeugdelijk: een second opinion is noodzakelijk.
Middel III
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 358, 359 lid 2, 359a en 415 Wetboek van Strafvordering geschonden, doordat het Hof heeft nagelaten om het namens requirante gevoerd verweer, dat de twee kneuen wel degelijk goed geringd waren en derhalve niet illegaal waren, nader te onderzoeken, althans de impliciete verwerping van dat verweer niet heeft gemotiveerd.
Toelichting
27.
Ook op het verweer ten aanzien van de kneuen heeft het Hof verzuimd in te gaan. Namens requirante is naar voren gebracht dat zij enkel goede vogels heeft. Het Hof is ten aanzien van twee kneuen tot een veroordeling gekomen, namelijk:
- •
Kneu met nr. NB 102 9kbd 12 D met ring van 2.7 mm;
- •
Kneu met nr. NB04 n6 2,7,3 (geknoeide ring)
28.
Ten aanzien van de kneu met nr. NB 102 9kbd 12 D, die is geboren in 2002, is namens requirante — overigens onbetwist zijdens het OM — naar voren gebracht dat tot 2004 andere regelgeving gold ten aanzien van de ringmaat van de kneuen. Het gaat om het jaartal van geboorte, niet om het jaartal van controle. Voor het jaartal 2002 geldt nog die wetgeving, namelijk Het Vogelbesluit 1994 die voor de kneu een binnendiameter van 2,7 mm aangaf. Pas bij invoering van de nieuwe Flora- en Faunawet in 2004 is deze ringmaat veranderd naar 2,5 mm (Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens).
29.
Met betrekking tot de kneu met nr. M206 NB04 n6 2,7,3 verklaart de Algemene Inspectiedienst dat er met de ring geknoeid was, deze zou gedeeltelijk zijn doorgezaagd. [medeverdachte 1] heeft aangevoerd dat hij dit niet gelooft. [medeverdachte 1] heeft deze ring nooit mogen zien, ook niet tijdens de inbeslagname. [medeverdachte 1] heeft namens requirante op zitting verzocht om alsnog een onderzoek te laten uitvoeren naar de ring, dan wel de ring te tonen op zitting. Het zou namelijk kunnen gaan om een breukring, die verkeerd is geanalyseerd door de Inspectiedienst. Aan deze verzoeken is door het Hof geen gehoor gegeven, sterker nog, er is helemaal niet ingegaan op de verweren van requirante. Requirante is daardoor ernstig in haar belang en bewijspositie geschaad.
Middel IV
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 358, 359 lid 2, 359a en 415 Wetboek van Strafvordering geschonden, doordat het Hof heeft nagelaten om het namens requirante gevoerd verweer, dat de ringmaat van de boomleeuwerik in het licht van de nieuwe wetgeving niet te groot was, althans de verwerping van dat verweer onvoldoende gemotiveerd.
Toelichting
30.
De boomleeuwerik (2005) (met nr. BEC 2339 25 3,0 NL 05) heeft een ringmaat van 3,0 mm. In bijlage 1 van de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens ten tijde van het ten laste gelegde is een maximale ringmaat van 2,5 mm opgenomen. [medeverdachte 1] heeft namens requirante ter zitting erkend dat de ringmaat van de boomleeuwerik te groot is, maar dat nieuwe wetgeving is doorgevoerd (Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens, datum inwerkingtreding: 9 december 2009) waarin de ringmaat van de boomleeuwerik is aangepast naar 3,2 mm. Het Hof heeft onterecht aangenomen dat requirante een beroep wenst te doen op artikel 5 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantsoorten (K1). Verderop wordt echter verwezen naar artikel 5 van de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens.
Het is onduidelijk wat het Hof hiermee bedoeld. Uitgaande dat het Hof zich beroept op artikel 5 van het Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens, wenst requirante te benadrukken dat zij hier geen beroep op heeft gedaan! Zij heeft enkel willen benadrukken dat de pootring van de boomleeuwerik niet voor niets veranderd is in de nieuwe wetgeving en requirante krachtens artikel 1 lid 2 Wetboek van Strafvordering derhalve niet strafbaar is.
31.
De officiële ringmaat van de boomleeuwerik is sinds 2009 vastgesteld op 3,2 mm. Het Hof meent dat dit beroep onterecht is, omdat de wijziging niet voortvloeit uit een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de inwerkingtreding van de wijziging gepleegde overtredingen van artikel 13 lid 1 van de Flora- en Faunawet.
32.
De toelichting waarnaar verwezen wordt in het arrest van het Hof, ziet niet op de situatie van requirante. De toelichting bepaalt wanneer het is toegestaan om de maximaal vastgestelde ringmaat te overschrijden. Het betreft dus de situatie waarin de ringmaat van 3,2 mm bij een betreffende boomleeuwerik te klein blijkt te zijn, omdat de vogel door de doorfok dikkere poten heeft gekregen. Dit is niet van toepassing op requirante, die een boomleeuwerik in bezit had slechts een ringmaat van 3,0 mm had. Door de minister is geen inzicht gegeven in de reden waarom hij de ringmaten van bepaalde vogels (in de bijlage) heeft aangepast. Het is derhalve wel degelijk goed mogelijk dat de aanpassing is geschied omdat de ringmaat in beginsel te klein is vastgesteld. Requirante blijft zich daarbij op het standpunt stellen dat op basis van de participatie op de nieuwe wetgeving haar gedraging niet strafbaar kan worden geacht.
33.
Overigens dient te worden opgemerkt dat in de oude Regeling geen vrijstellingsmogelijkheid bestond, waardoor requirante niet de mogelijkheid had om hierop een beroep te doen.
Middel V
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 358, 359 lid 2, 359a en 415 Wetboek van Strafvordering geschonden, doordat het Hof heeft nagelaten om in het arrest blijk te geven van een onderzoek naar de juistheid van het namens requirante gevoerd verweer, dat een second opinion moest volgen betreffende de inbeslaggenomen eekhoorn. Het Hof heeft dit verzoek op onjuiste gronden afgewezen, waardoor het arrest niet naar de eis van de wet met redenen omkleed.
Toelichting
34.
Met betrekking tot de eekhoorn heeft requirante aangevoerd dat de eekhoorn geen ‘Europese’ eekhoorn betrof, maar een ‘Japanse eekhoorn’. Door de Algemene Inspectiedienst is volstaan met een kijkonderzoek door middel van (slechte) foto's. De heer Grouw, afkomstig van het instituut Naturalis, heeft aan de hand van de doorgemailde foto's verklaard dat het ‘waarschijnlijk’ ging om de rode c.q. Europese eekhoorn. Tijdens het pleidooi zijn kritische opmerkingen geplaatst bij dit onderzoek:
35.
Ten eerste heeft de heer Grouw zijn bevindingen enkel gebaseerd op een aantal foto's van de betreffende eekhoorn en heeft hij de eekhoorn nooit in het echt gezien. Dit klemt des te meer, omdat de foto's absoluut niet duidelijk zijn: de eekhoorn is alleen te zien door een hekwerk heen. Daarnaast geven foto's die met een digitale camera zijn genomen (en geprint) vaak een verkleuring, afhankelijk van printers en kwaliteit.
36.
Ten tweede heeft requirante duidelijk proberen te maken dat de verklaring van de heer Grouw absoluut niet tot een eenduidige conclusie leidt. In het onderzoek wordt geconcludeerd:
‘Gezien de oorspronkelijke kleurkenmerken en de lichaamsbouw van de dieren is het zeer aannemelijk dat het hier de rode eekhoorn (Sciurus vulgaris) betreft.
De oorspronkelijke kleurkenmerken, grijze flanken en rode details aan de poten, van deze dieren lijken het meest op die van de ondersoorten van de rode eekhoorn uit Rusland/Siberië (o.a. Sciurus vulgaris exalbidus) en van het Japanse eiland Hokkaido (Sciurus vulgaris orientis). Mogelijk zijn het zelfs kruisingen tussen deze ondersoorten’
(bewijsmiddel 22, p. 10)
De ondersoort van het dier kan dus niet met zekerheid worden vastgesteld.
37.
Onder het bewijs bevinden zich enkele tapgesprekken waarin wordt gesproken over de ‘Europese eekhoorn’. Requirante zelf heeft echter nooit bevestigd dat het om een Europese eekhoorn ging, maar alleen dat zij een ‘bonte’ eekhoorn in de verkoop had (gesprek d.d. 10 mei 2007, bewijsmiddel 23, p. 10). De enige eekhoorn die requirante heeft verkocht is een Japanse witbuikeekhoorn, die dezelfde karakteristieken heeft als de Europese eekhoorn. Tijdens de zitting bij het Hof verklaart [medeverdachte 1] namens requirante nogmaals: ‘de Japanse lis is van de buitenkant voor 95 procent een Europese eekhoorn, maar met een donkere kleurfactor met bont’ Doordat mogelijk vergissingen zijn begaan, heeft requirante gevraagd om nader onderzoek van een deskundige. Ondanks het pleidooi van requirante heeft het Hof overwogen dat het geen twijfels heeft aan het ‘onderzoek’ van Grouw. Requirante meent dat zoveel twijfels bestaan over de soort eekhoorn, dat het Hof wel degelijk nader onderzoek had moeten bevelen.
Middel VI
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 358, 359 lid 2, 359a en 415 Wetboek van Strafvordering geschonden, doordat het Hof heeft nagelaten om in het arrest blijk te geven van een onderzoek naar de juistheid van het namens requirante gevoerd verweer, dat requirante geen opzet heeft gehad om valsheid in geschrifte te plegen. Nu de juistheid van het verweer door het Hof in het geheel niet is besproken, is het arrest niet naar de eis van de wet met redenen omkleed.
Toelichting
38.
Het Hof heeft weinig woorden gewijd aan de veroordeling van requirante ten aanzien van valsheid in geschrifte. Dit is te betreuren, aangezien requirante per zending duidelijk heeft uitgelegd wat zijn betrokkenheid daarin is geweest (p. 27–40 van de pleitnota). Het Hof heeft echter besloten tot een algemene veroordeling, zonder daarin specifieke documenten die zouden zijn vervalst te noemen. Het enige wat het Hof in zijn arrest heeft opgenomen is:
‘Onder 2. heeft het Hof bewezen verklaard dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen de gezondheidscertificaten valselijk heeft opgemaakt. Uit de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen kan dan ook volgen dat verdachte wat betreft het onder 3. bewezen verklaarde opzet heeft gehad op het valse karakter van de gezondheidscertificaten.’
39.
Artikel 225 lid 1 Wetboek van Strafrecht bepaalt de definitie van valsheid in geschrifte. Van valsheid in geschrifte is sprake indien men een geschrift vervalst of valselijk opmaakt om het als echt en onvervalst te gebruik. Het vervalsen/valselijk opmaken van het geschrift vereist doelbewustheid. Onder 2. is requirante door het Hof veroordeeld voor het valselijk opmaken van een gezondheidscertificaat, aangezien zij deze certificaten valselijk en in strijd met de waarheid van een stempel en/of een handtekening heeft voorzien. Het Hof maakt hier weinig woorden aan vuil, maar verwijst naar de beschikbare bewijsmiddelen (H3). Belangrijk is een aantal verklaringen, allen aangeduid als ‘healty certificaat for live animals’. Op de documenten staat een stempel van het Veterinair Center Eindhoven (gelegen aan de [b-straat] [1] te Eindhoven) (bewijsmiddel 53, p. 23). De stempel wekt de indruk dat de dieren door een dierenarts zijn onderzocht.
40.
De memorie van toelichting bij artikel 225 lid 1 Wetboek van Strafrecht bepaalt dat er een ‘oogmerk tot misleiding’ dient te bestaan — dit oogmerk behelst doelbewustheid met betrekking tot het gebruiken of het doen gebruiken van het valse/vervalste geschrift als echt en onvervalst. Voorwaardelijke opzet is hier niet toereikend (bijv.: Hoge Raad 15 juni 1982, NJ 1983, 89). Maar het oogmerk ziet niet op het vervalsen of het valselijk opmaken zelf. Wat dit geschrift betreft is het voldoende dat de aanmerkelijke kans op de valsheid bewust wordt aanvaard, bijvoorbeeld door het niet controleren van bepaalde, belangrijke aspecten. Voor het opmaken zelf volstaat voorwaardelijke opzet.
41.
De kernvraag is of er wel voorwaardelijke opzet bestaat bij requirante: heeft requirante de bewuste kans aanvaard dat de handelingen die zij uitvoerde, leidden tot valsheid in geschrifte? Allereerst het ‘risico-element’. Belangrijk hierbij is het HIV-I arrest (HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552), waarin dit element wordt geconcretiseerd.
In het arrest wordt antwoord gegeven op de vraag wanneer sprake is van een aanmerkelijke kans binnen de bewijsvoering betreffende voorwaardelijke opzet.
Voor de beoordeling van de aanmerkelijke kans moet worden gekeken naar de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Deze toetsing verschilt per casus, maar van belang is dat: ‘[b]epaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het behoudens contra-indicaties niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard’. Hieruit volgt dat de ‘aanmerkelijke kans’ niet afhankelijk gesteld mag worden van de aard van het gevolg. Dit vereiste geldt ook in de bewijsvoering van culpoze delicten: ‘niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag (…) kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin’ (HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252). In de onderhavige zaak kan absoluut niet gesproken worden van een dusdanige aanvaarding van de aanmerkelijke kans aangenomen kan worden.
42.
Verder dient voldaan te zijn aan het ‘kennis-element’: de verdachte moet zich bewust zijn van de mogelijkheid tot het intreden van een bepaald gevolg (HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 HIV I). Enkel het vertonen van gevaarlijk/onjuist gedrag is onvoldoende om voorwaardelijke opzet aan te nemen (HR 23 december 2008, NJ 32). Aan het kenniselement ontbreekt het in deze zaak: [medeverdachte 1] was zich er absoluut niet bewust van dat hij iets strafbaars deed. [medeverdachte 1] heeft in de periode tot 30 maart 2006 een bedrijf gehad met zijn mede-verdachte [naam 2]. Ook in de periode vanaf 30 maart 2006 tot 1 januari 2007 hadden de mannen veel contact. In de tijd dat [naam 2] partner was, regelde hij de import en export van de dieren. [naam 2] heeft tegenover de politie verklaard dat hij degene was die drie jaar geleden de VCE-stempel heeft laten maken. Ook is het [naam 2] geweest die het stempel heeft gemaakt van het veterinair Center Eindhoven. Hij verklaart daaromtrent:
‘Dat is niet goed. Het is een nagemaakte stempel van het veterinair Center Eindhoven met als adres [b-straat] [1] in Eindhoven. Ik heb ooit die stempel laten maken. Ik heb de stempel aangeschaft. Ik heb het voor een gezondheidscertificaat gebruikt om een gezondheidscertificaat authentiek te laten doen voorkomen.’
(verhoor [naam 2] d.d. 2 januari 2008, bewijsmiddel 36, p. 16).
43.
Ook requirante heeft meerdere malen aangegeven dat het [naam 2] was die de touwtjes in handen had. [medeverdachte 1] verklaart tijdens zijn verhoor van 24 januari 2008:
‘Het gezondheidscertificaat heb ik denk ik ondertekend. Zo te zien is dat een krabbel van mij geweest. Ik kan me herinneren dat ik op een gegeven moment van [naam 2] [[naam 2]] het verzoek kreeg om de bedrijfsstempel ook op het gezondheidscertificaat te plaatsen.’
(bewijsmiddel 44, p. 20)
44.
Ten slotte moet vaststaan dat de verdachte deze kans tot het intreden van een bepaald gevolg bewust heeft aanvaard (dan wel ‘op de koop toe heeft genomen’) (het ‘wilselement’).
45.
Requirante meent dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zijn stellingen omtrent de schuld aan het vervalsen van geschriften terzijde zijn geschoven. Sterker nog, het Hof is geheel ongemotiveerd langs de stellingen van requirante heengegaan.
Middel VII
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 358, 359 lid 2, 359a en 415 Wetboek van Strafvordering geschonden, doordat het Hof heeft nagelaten om in het arrest blijk te geven van een onderzoek naar de juistheid van het namens requirante gevoerd verweer, dat requirante met betrekking tot de gezondheidscertificaten en de Shippers Certifications geen (voorwaardelijk) opzet had om deze vals te gebruiken ex. artikel 225 lid 2 Wetboek van Strafrecht. Nu de juistheid van het verweer door het Hof in het midden is gelaten, is het arrest niet naar de eis van de wet met redenen omkleed.
Toelichting
46.
Door requirante is aangevoerd dat voor het (doen) gebruiken van gezondheidscertificaten, alsmede het gebruik van de ‘Shippers Certifications’, het vereist is dat een bewust oogmerk bestaat. Het oogmerk van misleiding moet bewezen kunnen worden. Volgens het Hof is het conform artikel 225 lid 2 enkel vereist dat requirante:
‘(Voorwaardelijke) opzet [heeft gehad] op het gebruik maken van de gezondheidscertificaten als waren deze echt en onvervalst en op het valse of vervalste karakter van deze gezondheidscertificaten.’
47.
In de Tekst & Commentaar bij het artikel staat geschreven:
‘Uit de plaatsing van het bestanddeel ‘opzettelijk’ in het tweede lid volgt dat de verdachte minst genomen voorwaardelijk opzet moet hebben gehad op het gebruik maken van het geschrift als ware het echt en onvervalst, alsook op het valse of vervalste karakter van het geschrift’
48.
Niettemin geldt hier hetzelfde als reeds naar voren is gebracht in het vorige middel (VI): requirante had geen voorwaardelijke opzet op het gebruik maken van valse verklaringen, omdat hij niet wist dat hij de stempel niet als zodanig mocht gebruiken.
Tot zover de cassatiemiddelen en de toelichting daarop.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. drs. J. Wouters, advocaat te Middelburg, aldaar kantoorhoudende aan de Lange Noordstraat 29, die verklaart tot deze ondertekening en indiening door requirante tot cassatie bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.
Op vorenstaande gronden moge het Uw Edelhoogachtbaar College behagen het bestreden arrest van het Gerechtshof te vernietigen, met zodanige verdere uitspraak als Uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.
Middelburg, 23 augustus 2012
Advocaat, gemachtigde.