HR, 04-07-2017, nr. 15/04335

“hij op 25 mei 2013 te Waalwijk, parkeercontroleur van de gemeente Tilburg [betrokkene 1] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend zijn hand op een vuurwapen doen gelijken en deze tegen de buik van die voornoemde [betrokkene 1] aangehouden en voornoemde [betrokkene 1] dreigend de woorden toegevoegd: 'Ik schiet je dood als je mij nog een keer een bon uitschrijft', althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking.”

4. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte d.d. 28 mei 2013 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], buitengewoon opsporingsambtenaar van politie (pagina’s 4 en 5 van het politiedossier), voor zover – zakelijk weergegeven – inhoudende als verklaring van aangeefster [betrokkene 1]:

Op 25 mei 2013 was ik werkzaam in de gemeente Waalwijk als parkeercontroleur. Ik was in uniform gekleed.

Ik controleerde op de parkeerplaats van de Els een grijze Suzuki met kenteken [AA-00-BB]. Van deze auto was het parkeerticket verlopen. Ik begon met het noteren van de gegevens om hem een naheffing te geven.

Bij het uitschrijven van de naheffing kwam de bestuurder van het voertuig op mij af. Ik hoorde hem zeggen “alweer jij”. Toen ik hem zag, herkende ik deze persoon van de vorige dag.

Ik hoorde hem mij uitschelden. Hij kwam toen dichterbij en ik zag dat hij met zijn vingers een pistool gebaar maakte en ik zag dat hij deze tegen mijn buik aanhield. Ik voelde in mijn buik een prik van zijn vinger. Ik hoorde hem zeggen: “ik schiet je dood als je mij nog een keer een bon uitschrijft.”

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van getuige d.d. 4 juni 2013 opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 2], brigadier van politie (pagina 17 van het politiedossier), voor zover – zakelijk weergegeven – inhoudende als verklaring van getuige [betrokkene 2]:

Op 25 mei (het hof begrijpt: 25 mei 2013) was ik samen met mijn collega [betrokkene 1] aan het werk als parkeercontroleur op de parkeerplaats De Els te Waalwijk.

Ik zag dat mijn vrouwelijke collega een naheffing aan het opmaken was voor een auto, die daar geparkeerd stond.

Ik zag dat er op dat moment een Turkse man een verhitte discussie hield met mijn vrouwelijke collega. Ik maakte hieruit op dat die man het duidelijk niet eens was met de bekeuring die mijn collega aan het opmaken was.

Ik hoorde dat de man tegen mijn collega zei dat hij het belachelijk vond dat hij een bekeuring kreeg, dat hij de dag daarvoor ook al een bekeuring had gehad en dat hij er werk van zou gaan. Ik heb ook gehoord dat hij tegen mijn vrouwelijke collega zei “Ik schiet jouw collega ook dood als hij een bekeuring uitschrijft.”

3. Het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 21 juli 2015 voor zover – zakelijk weergegeven – inhoudende de ter terechtzitting afgelegde verklaring van verdachte:

Ik was op 25 mei 2013 op het parkeerterrein De Els in Waalwijk. Ik heb daar een confrontatie gehad met een parkeercontroleur van de gemeente Tilburg.

Ik vroeg haar om geen boete uit te schrijven. Ze zei: “sorry, te laat”. Ik werd boos.

U, voorzitter, vraagt mij of ik de parkeercontroleur [betrokkene 1] wel heb uitgescholden. Ja.”

5. Op de terechtzitting in hoger beroep van 21 juli 2015 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt – met inbegrip van de aanvullende opmerkingen van de raadsman zoals die zijn weergegeven in voormeld proces-verbaal – het volgende in:

“Bewijsmiddelen

3. Aangeefster stelt in haar verklaring dat zij door cliënt zou zijn bedreigd. Cliënt ontkent dit ten stelligste. Cliënt geeft aan wel boos te zijn geworden om de parkeerbon en daarom heeft gescholden en haar daarbij wellicht heeft beledigd, maar hij heeft de parkeerbeambte op geen enkele manier bedreigd. Hij is haar ook niet genaderd.

4. Aangeefster stelt dat cliënt haar zowel verbaal als door het maken van ‘schietbewegingen’ heeft bedreigd. Voor de goede orde merk ik op dat cliënt nauwelijks Nederlands spreekt en het daarom moeilijk valt voor te stellen dat hij aangeefster in de Nederlandse taal heeft kunnen bedreigen op de manier zoals aangeefster stelt. Dat heeft u ook wel kunnen merken. Cliënt kan wel een gesprek in het Nederlands volgen, maar hij is niet in staat om volzinnen te maken.

5. De verklaring van aangeefster dat cliënt haar zou hebben bedreigd, op de wijze zoals ten laste is gelegd, wordt ook niet ondersteund door andere verklaringen in het dossier. De collega van aangeefster (getuige [betrokkene 2]) geeft duidelijk en ondubbelzinnig aan dat hij niet heeft gehoord dat cliënt zijn collega heeft bedreigd. Hij heeft cliënt ook geen “schietbewegingen” zien maken, zoals aangeefster stelt (pag. 17). Hij geeft kennelijk wel aan dat cliënt hem zou hebben bedreigd, maar dit ziet niet op de tenlastelegging in deze zaak. [betrokkene 2] heeft daar ook geen aangifte van gedaan.

6. Het enige wat derhalve feitelijk overblijft is de verklaring van aangeefster die haaks staat op de verklaring van cliënt en dat is te weinig om tot een veroordeling te komen.

7. Ik verzoek u cliënt dan ook vrij te spreken, wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs.

Voorwaardelijk verzoek horen getuigen

8. Mocht u echter van mening zijn dat het dossier op dit moment voldoende wettig en overtuigend bewijs bevat om tot een veroordeling te komen, dan verzoek ik u voorwaardelijk om van uw bevoegdheid gebruik te maken om zowel aangeefster als [betrokkene 2] als getuige op te laten roepen en als zodanig te horen.

9. Op grond van artikel 6 EVRM heeft cliënt het recht om getuigen die belastend voor hem verklaren op te roepen en te horen, indien deze verklaringen doorslaggevend zijn om tot een veroordeling te komen. In eerste aanleg zijn deze getuigen niet gehoord. Dat heb ik zojuist uitgelegd.

10. De verdediging is van mening dat het omwille van de waarheidsvinding noodzakelijk is om in dat geval de getuigen te horen, omdat in dat geval duidelijkheid dient te worden verkregen in hetgeen de [betrokkene 2] nu daadwerkelijk heeft kunnen waarnemen en wat hij cliënt nu daadwerkelijk heeft horen zeggen. Zijn verklaring laat immers ruimte voor vragen en twijfel op dit punt. De verdediging wijst er in dit verband op dat [betrokkene 2] door de politie slechts telefonisch is gehoord en zijn verklaring niet is ondertekend. Bovendien wenst de verdediging aangeefster nadere vragen te stellen over welke bewoordingen cliënt dan precies zou hebben gebruikt, aangezien hij de Nederlandse taal niet machtig is. De verdediging wenst aangeefster te horen om de betrouwbaarheid van haar verklaring te kunnen toetsen.

11. Overigens is de verdediging van mening dat voor het horen van deze getuigen het verdedigingsbelang feitelijk als maatstaf dient te gelden, aangezien de getuigen in eerste aanleg niet zijn gehoord en de verdediging bij het opstellen van het appelschriftuur nog niet beschikte over het dossier in deze zaak. Volgens het arrest d.d. 7 juli 2014 van de Hoge Raad dient het noodzaakcriterium onder dergelijke omstandigheden dan ook te worden ingevuld aan de hand van het verdedigingsbelang.”

6. Het bestreden arrest bevat de volgende – voor de beoordeling van de middelen relevante – overwegingen:

“Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

(…)

Naar het oordeel van het hof vindt de tot het bewijs gebezigde gedetailleerde verklaring van aangeefster, een buitengewoon opsporingsambtenaar die is getraind om waar te nemen steun in de verklaring van [betrokkene 2]. Hij heeft verklaard dat hij de verhitte discussie tussen verdachte en aangeefster heeft waargenomen en het hem duidelijk was dat verdachte het niet eens was met de bekeuring die aangeefster uitschreef. Voorts heeft hij gehoord dat verdachte een bedreiging met de dood heeft geuit (p. 17). Dat deze getuige de ten laste gelegde fysieke en verbale bedreigingen niet heeft gezien en gehoord, omdat hij in het begin van de confrontatie te ver verwijderd was, geeft het hof geen reden om te twijfelen aan de verklaringen van aangeefster. Voorts vindt de verklaring van aangeefster steun in de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende dat hij boos was omdat aangeefster een bon uitschreef en dat hij haar heeft uitgescholden.

(…)

Nu het hof geen reden heeft om te twijfelen aan de betrouwbaarheid en juistheid van de verklaringen van aangeefster, voor zover tot het bewijs gebezigd, en deze verklaringen worden ondersteund door de overige bewijsmiddelen, acht het hof het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen. Bijgevolg verwerpt het hof het verweer van de raadsman in al haar onderdelen.

Het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van getuigen

De raadsman heeft het voorwaardelijke verzoek gedaan om, indien het hof van oordeel is dat het dossier voldoende wettig en overtuigend bewijs bevat om tot een veroordeling te komen, dan aangeefster en [betrokkene 2] te horen. De raadsman heeft aangevoerd dat het verdedigingsbelang als feitelijke maatstaf dient te gelden, nu de getuigen in eerste aanleg niet zijn gehoord en de verdediging ten tijde van het opstellen van de appelschriftuur nog niet beschikte over de processtukken.

Het stelt vast dat het verzoek om de getuigen te horen niet is gedaan bij appelschriftuur binnen 14 dagen na het instellen van het hoger beroep, maar eerst ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 21 juli 2015. Maatstaf bij de beoordeling van zo een verzoek, is of het hof het horen van de getuigen noodzakelijk oordeelt.

Het hof overweegt dat ingeval de verdediging niet tijdig kon beschikken over de voor het opstellen van de appelschriftuur relevante processtukken, de eis van een eerlijke procesvoering - tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist - meebrengt dat het hof die omstandigheid in zijn afweging dient te betrekken bij gebruikmaking van de wettelijk voorgeschreven toepassing van het noodzakelijkheidscriterium. Dat kan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt.

In lijn met de relativering van dit onderscheid moet worden aangenomen dat onder omstandigheden van de verdachte ook niet kan worden gevergd dat hij voorafgaand aan de eerste terechtzitting in hoger beroep op de voet van art. 263-264 van het Wetboek van Strafvordering getuigen aan de advocaat-generaal opgeeft, bijvoorbeeld indien in eerste aanleg een verkort vonnis is gewezen en de aanvulling daarop niet tijdig voor de verdachte beschikbaar is.

Het hof overweegt dat in deze zaak in redelijkheid van de verdediging had kunnen worden gevergd dat hij tijdig voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep d.d. 21 juli 2015 aan de advocaat-generaal de door hem verzochte getuigen had opgegeven. Immers, er is sprake van een relatief eenvoudig dossier en reeds op 10 juni 2015 zijn de procestukken verzonden naar het kantoor van de raadsman. Hij had derhalve binnen een redelijke termijn na 10 juni 2015 zijn verzoeken kunnen opgeven aan de advocaat-generaal. Nu de verdediging pas eerst op de terechtzitting d.d. 21 juli 2015 zijn verzoeken heeft opgegeven, zal het hof de verzoeken, ook feitelijk, toetsen aan het noodzaakcriterium.

Het hof wijst de verzoeken af omdat, gelet op hetgeen de raadsman aan deze verzoeken ten grondslag heeft gelegd, de noodzaak tot het horen van deze getuige niet is gebleken.

Het hof overweegt ten aanzien van het verzoek om getuige [betrokkene 2] te horen, dat de raadsman niet meer heeft aangevoerd dan dat de verklaring van [betrokkene 2] ruimte laat voor vragen en twijfels, zonder te expliciteren waaruit die twijfel bestaat.

Ten aanzien van het verzoek om aangeefster te horen, heeft de raadsman aangevoerd dat hij haar wenst te horen over welke bewoordingen zijn geuit door de verdachte en om haar betrouwbaarheid te toetsen. Daartoe heeft de raadsman herhaald hetgeen hij in het kader van zijn tot vrijspraak strekkende verweer heeft aangevoerd omtrent de (on)betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster. Zoals het hof reeds hiervoor heeft overwogen heeft aangeefster reeds in gedetailleerde verklaringen uiteen gezet, met welke bewoordingen en handelingen zij is bedreigd. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de verklaring van de buitengewoon opsporingsambtenaar, zijnde een deskundige getuige, te meer nu haar verklaringen steun vindt in de overige bewijsmiddelen.”

7. Ik zal het eerste en het derde middel in omgekeerde volgorde bespreken omdat het gebruik van de verklaring van de aangeefster voor het bewijs in samenhang moet worden beoordeeld met de afwijzing van het hof de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]1.te horen. Daarom zal ik eerst ingaan op het derde middel.

7.1. Het derde middel klaagt dat de beslissing tot afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] onbegrijpelijk is.

7.2. Het hof heeft het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 2] afgewezen omdat het dit verzoek onvoldoende onderbouwd achtte. Het betreft hier een getuigenverklaring die voor het bewijs is gebruikt terwijl de verdachte in geen stadium van het strafproces in de gelegenheid is geweest deze getuige te ondervragen. Ten aanzien van de vraag of de motivering van de afwijzing van het verzoek de beslissing van het hof kan dragen heb ik op 17 januari 20172.met betrekking tot een soortgelijke vraag een conclusie genomen en daarin betoogd dat de Nederlandse praktijk aangaande de afwijzing van getuigenverzoeken gelet op de Keskin-zaak die bij het EHRM onder nummer 2205/16 tegen Nederland aanhangig is, en waarvan de Nederlandse regering het EHRM in het kader van art. art. 37 lid 1 sub c EVRM heeft bericht dat het ondervragingsrecht ex art. 6 lid 3d EVRM is geschonden, bijstelling behoeft. Daarbij heb ik het standpunt ingenomen dat de rechter de verdediging, indien zij dat verzoekt, steeds in de gelegenheid moet stellen om de verklaringen van belastende getuigen te toetsen door deze getuigen te ondervragen, alvorens een veroordeling op die verklaringen te mogen baseren. Als het gaat om een getuige à charge waarvan de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, is naar mijn mening een nadere onderbouwing van het verzoek deze getuige te horen in beginsel niet vereist. Pas wanneer het, ondanks redelijke inspanningen daartoe, niet mogelijk is gebleken om de verdediging deze gelegenheid te bieden, komt de vraag aan de orde of en, zo ja, onder welke voorwaarden de verklaringen van die getuigen niettemin kunnen worden gebruikt als bewijs voor een veroordeling. De Hoge Raad heeft in deze zaak nog geen arrest gewezen. Als ik de door mij uitgezette lijn echter doortrek naar onderhavige zaak, dan is het middel voor zover het betrekking heeft op de afwijzing van het verzoek door het hof tot het horen van de getuige [betrokkene 2] gegrond. Ik volsta hier met de verwijzing naar mijn conclusie van 17 januari 2017 omdat naar mijn mening het middel reeds slaagt vanwege het volgende.

7.3. Aan zijn oordeel dat de noodzaak tot het horen van aangeefster [betrokkene 1] niet is gebleken, heeft het hof onder meer ten grondslag gelegd dat haar verklaring steun vindt in de overige bewijsmiddelen. In dat kader acht ik HR 23 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1709, relevant. Daarin overwoog de Hoge Raad:

“Het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring is niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM indien de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Het gebruik van die verklaring is ook niet ongeoorloofd indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist (vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145).”

7.4. Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep onder meer uitdrukkelijk betwist dat hij, zoals bewezenverklaard, zijn hand op een vuurwapen heeft doen gelijken en tegen de buik van aangeefster [betrokkene 1] heeft aangehouden. Deze omstandigheid blijkt, zoals de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep ook heeft aangevoerd, uitsluitend uit de aangifte van aangeefster [betrokkene 1]. Voor deze betwiste passage is in andere bewijsmiddelen geen steunbewijs is te vinden. Daarom acht ik het oordeel van het hof dat de verklaring van [betrokkene 1] steun vindt in de overige bewijsmiddelen, in het licht van het hiervoor aangehaalde arrest, niet zonder meer begrijpelijk noch toereikend gemotiveerd en in het verlengde daarvan de afwijzing van het hof van het voorwaardelijk gedane verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1] evenmin.

7.5. Het middel slaagt.

8. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd, aangezien de door het hof gebezigde bijzondere overwegingen omtrent het bewijs de bewezenverklaring niet kunnen dragen. Blijkens de toelichting berust het middel onder meer op de stelling dat de verklaring van aangeefster [betrokkene 1] onvoldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal.

8.1. Het hof heeft, zoals blijkt uit de hiervoor onder 4 weergegeven bewijsmiddelen, het proces-verbaal van aangifte, inhoudende de niet ter terechtzitting afgelegde verklaring van aangeefster [betrokkene 1] tot het bewijs gebezigd. Zoals ik hiervoor bij de bespreking van het derde middel heb opgemerkt, bevat deze verklaring, die de verdachte belast, een door de verdachte betwiste en voor de bewezenverklaring elementaire passage, waarvoor geen steun is te vinden in de andere door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Desalniettemin heeft het hof het proces-verbaal van aangifte voor het bewijs gebezigd. Nu de verdediging in geen enkel stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om aangeefster [betrokkene 1] als getuige te (doen) ondervragen, heeft het hof – gelet op het hiervoor aangehaalde arrest van 23 juni 2015 – in strijd met art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, EVRM, deze verklaring voor het bewijs gebruikt.

8.2. Het middel is terecht voorgesteld.

9. Nu het eerste en het derde middel naar mijn mening doel treffen, hetgeen tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden, zal ik het tweede en vierde middel onbesproken laten. Indien de Hoge Raad hierover anders oordeelt, dan ben ik, indien de Hoge Raad dat wenst, uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

10. Ambtshalve wijs ik op het volgende. Namens de verdachte is op 6 augustus 2015 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 20 juni 2016 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden met ruim twee maanden is overschreden. Aangezien die overschrijding ook niet meer door een voortvarende behandeling kan worden gecompenseerd, is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM overschreden. Nu het eerste en het derde middel slagen, behoeft deze overschrijding geen verdere bespreking. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld. Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.

11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG