CBb, 24-12-2009, nr. AWB 08/269

Bij uitspraak van 17 januari 2008 (AWB 07/243, LJN: BC3552) heeft het College het beroep van appellante tegen een besluit van verweerder van 8 maart 2007 gegrond verklaard. Het College heeft het besluit van 8 maart 2007, waarbij verweerder de aan appellante ter zake van overtredingen van artikel 49, tweede en derde lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet opgelegde lasten onder dwangsom heeft gehandhaafd, vernietigd en verweerder opgedragen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen opnieuw op het bezwaar van appellante te beslissen.

Bij besluit van 3 april 2008 heeft verweerder opnieuw beslist in deze zaak en het bezwaar van appellante wederom ongegrond verklaard.

Tegen dat besluit heeft appellante bij brief van 15 april 2008, bij het College binnengekomen op 16 april 2008, beroep ingesteld.

Bij brief van 15 mei 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Op 9 juli 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Van de zijde van appellante was tevens aanwezig haar directeur, B.

Voor een uitgebreide weergave van het toepasselijke wettelijke kader en de relevante vaststaande feiten en omstandigheden verwijst het College naar de tweede rubriek van de hiervoor genoemde uitspraak van 17 januari 2008. Het College volstaat met het volgende.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen de bij besluiten van 11 oktober 2006 opgelegde lasten onder dwangsom wederom ongegrond verklaard en daartoe in dit besluit onder meer het volgende overwogen.

De vervoerder van dierlijke meststoffen is ingevolge artikel 49, tweede en derde lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet verplicht om, indien hij een vracht dierlijke meststoffen vervoert, dit te doen met een voertuig dat is uitgerust met op naam van de intermediair geregistreerde AGR- en GPS-apparatuur. Appellante heeft voornoemde voorschriften op 7 en 25 september 2006 overtreden. Dat de overtreding op 7 september 2006 niet in de primaire besluiten wordt vermeld, doet er niet aan af dat er bij het opleggen van de lasten onder dwangsom was sprake was van twee overtredingen. Ten tijde van het opleggen van de lasten onder dwangsom was de door appellante bestelde apparatuur nog niet geleverd. Uit de verklaring van de directeur van appellante tegenover de AID blijkt dat hij op de hoogte was van de voorschriften, maar dat hij moeite had met het ‘in de mest laten zitten’ van zijn klanten in afwachting van de levering van AGR- en GPS-apparatuur. Deze omstandigheden maken volgens verweerder dat er sprake was van een klaarblijkelijk gevaar voor herhaling van de overtreding.

Het was niet juist om appellante met een beroep op vereiste spoed als bedoeld in artikel 4:11, aanhef en onder a, Awb geen mogelijkheid te bieden voor het indienen van een zienswijze. Verweerder ziet in dit gebrek niettemin geen reden om de lasten onder dwangsom niet in stand te laten. Appellante is immers in het kader van de bezwaarschriftenprocedure gehoord. Ook heeft de AID appellante in de gelegenheid gesteld te reageren op vastgestelde overtredingen, hetgeen appellante ook heeft gedaan. Verweerder meent dat appellante door het achterwege laten van toepassing van artikel 4:8, eerste lid, Awb niet is benadeeld en dat de primaire besluiten in stand kunnen worden gelaten conform artikel 6:22 Awb.

Appellante hoefde geen begunstigingstermijn te worden gegund. De lasten strekken ertoe om herhaling van de overtredingen te voorkomen. Aan de lasten is eenvoudig te voldoen door geen mest te vervoeren met een voertuig dat niet is uitgerust met AGR- en GPS-apparatuur. Bovendien heeft appellante al twee maanden extra tijd gekregen om al haar voertuigen uit te rusten, gelet op de aan haar onderneming verleende ontheffing tot 1 september 2006. De betreffende verplichting gold in beginsel al sinds 1 januari 2006. Eerst in juni 2006 heeft appellante de apparatuur besteld. Verweerder meent dat het in grote mate aan appellante te wijten is dat zij op 1 september 2006 nog niet over voldoende apparaten beschikte.

Appellante meent in de eerste plaats dat de opgelegde lasten onder dwangsom in het bestreden besluit ten onrechte zijn gehandhaafd, omdat op dat moment geen gevaar meer bestond voor herhaling van de overtreding. Appellante heeft alle voertuigen met de bewuste AGR- en GPS-apparatuur uitgerust. Verweerder dient ex nunc te beslissen en hij had, gelet op de feiten en omstandigheden in april 2008, van handhaving moeten afzien.

Het probleem in september 2006 vormde de levering van de apparatuur. De aanvankelijke termijn om de voertuigen met de apparatuur uit te rusten was 1 juli 2006, doch deze termijn is voor een aantal bedrijven, waaronder appellante, verlengd met twee maanden. Vervolgens bleek de apparatuur niet in voldoende mate leverbaar en heeft het nog tot januari/ februari 2007 geduurd voordat alle vrachtwagens van appellante bij de transporten hiermee waren uitgerust.

In de tweede plaats voert appellante aan dat verweerder aan de schending van artikel 4:8, eerste lid, Awb ten onrechte geen consequenties heeft verbonden. De door de AID geboden gelegenheid tot reactie is niet vergelijkbaar met een schriftelijke zienswijze als bedoeld in artikel 4:8 Awb. De AID is een opsporingsinstantie. Het horen in de bezwaarfase is wettelijk verplicht, hetgeen los staat van titel 4.1.2 van de Awb over de voorbereiding van beschikkingen. Appellante acht zich in haar rechtsbeschermingmogelijkheden geschaad, omdat zij ingeval van een voornemen wellicht andere stappen zou hebben ondernomen of haar bedrijfsvoering zou hebben aangepast.

Appellante meent tenslotte dat verweerder aan de lasten een begunstigingstermijn had moeten verbinden. Zij stelt dat sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor in haar geval niet van een begunstigingstermijn had mogen worden afgezien. Medio 2006 was er nauwelijks aan de bewuste apparatuur te komen. Appellante heeft daartoe voldoende inspanningen verricht. Uiteindelijk is zij naar een andere leverancier gegaan, maar ook die bleek niet meteen te kunnen leveren. Appellante had wel opdrachten van cliënten aangenomen: door de lasten zonder begunstigingstermijn op te leggen heeft verweerder haar de mogelijkheid ontnomen om haar bedrijfsvoering binnen redelijke termijn aan te passen en daarmee de verbeurte van dwangsommen te voorkomen.

In geschil is of verweerder bij het bestreden besluit terecht de op 11 oktober 2006 opgelegde lasten onder dwangsom heeft gehandhaafd. Het College verwijst in dit verband allereerst naar hetgeen in zijn uitspraak van 17 januari 2008 is overwogen en beslist en overweegt voorts het volgende.

Verweerder heeft er bij het bestreden besluit op gewezen dat is gebleken dat appellante artikel 49, tweede en derde lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet - welke artikelleden voorzien in de verplichting om transportmiddelen waarmee dierlijke meststoffen worden vervoerd uit te rusten met AGR- en GPS-apparatuur - niet alleen heeft overtreden op 25 september 2006, maar ook op 7 september 2006. Bovendien is uit de verklaring van de directeur van appellante duidelijk geworden dat appellante niet voornemens was het vervoer van dierlijke meststoffen zonder de voorgeschreven apparatuur achterwege te laten.

Naar het oordeel van het College heeft verweerder hieraan op goede gronden de conclusie verbonden dat ten tijde van het opleggen van de lasten onder dwangsom op 11 oktober 2006 sprake was van klaarblijkelijk gevaar dat appellante opnieuw de genoemde voorschriften zou overtreden.

Het betoog van appellante dat zodanig gevaar niet meer bestond ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, omdat zij inmiddels (althans vanaf januari/februari 2007) alle vrachtauto’s waarmee dierlijke meststoffen worden vervoerd, had uitgerust met de bedoelde apparatuur, zodat de bij dit besluit genomen beslissing tot instandlating van de lasten onder dwangsom onrechtmatig is, faalt. Verweerder dient immers bij de beslissing op de bezwaren tegen de opgelegde lasten te beoordelen of deze lasten, gelet op de feiten en omstandigheden ten tijde van het opleggen daarvan, terecht zijn opgelegd. De omstandigheid dat inmiddels althans naar stellen van appellante - aan de lasten is voldaan, kan er in beginsel niet toe leiden dat verweerder de lasten bij de beslissing op de daartegen ingediende bezwaren niet zou kunnen handhaven, laat staan dat verweerder om die reden gehouden zou zijn de lasten vanaf het moment van opleggen te herroepen. Van enige omstandigheid die tot afwijking van dit beginsel zou moeten leiden, is niet gebleken.

Met betrekking tot de aan te leggen maatstaf bij de beoordeling van de bevoegdheid van verweerder om een last onder dwangsom als hier aan de orde op te leggen, ziet het College overigens aanleiding te wijzen op zijn uitspraak van 27 oktober 2009 inzake AWB 08/525, LJN: BK1424. In die uitspraak heeft het College onder andere - overwogen:

“ Indien een last onder dwangsom er toe strekt een overtreding te voorkomen, dient, wil er een bevoegdheid zijn om de last op te leggen, sprake te zijn van klaarblijkelijk gevaar dat de in de last omschreven overtreding zal plaatsvinden. Deze voorwaarde moet worden gesteld in het belang van de rechtszekerheid en als waarborg tegen het lichtvaardig opleggen van een last tot handhaving. Dit is anders indien de last strekt ter voorkoming van een overtreding die - in de zin van artikel 5:32, tweede lid, Awb en thans artikel 5:2, eerste lid, Awb - is aan te merken als een herhaling van een eerdere overtreding en waarbij gevaar voor herhaling voor de hand ligt. In dat geval is voor het aannemen van de bevoegdheid om de last op te leggen niet vereist dat klaarblijkelijk gevaar voor overtreding bestaat, maar volstaat - voor het aannemen van die bevoegdheid - dat de eerdere overtreding heeft plaatsgevonden.

Bij de beantwoording van de vraag of een last sterkt ter voorkoming van herhaling in de hiervóór bedoelde, beperkte zin - van een eerdere overtreding, spelen verschillende omstandigheden op zichzelf of in onderlinge samenhang bezien een rol. Het gaat hier om omstandigheden die een beeld geven van de mate van continuïteit in de aan de orde zijnde overtredingen, zoals de aard van de overtreding, de mate van overeenkomst - bijvoorbeeld wat betreft de plaats ervan - met de eerder geconstateerde overtreding en het tijdsverloop sinds die overtreding. Voor de aard van de overtreding is onder meer van belang dat het gaat om overtredingen van hetzelfde voorschrift met dezelfde strekking, wil gesproken kunnen worden van een herhaling. Om tot de conclusie te komen dat de last strekt ter voorkoming van een herhaling, is vereist dat de omstandigheden ten tijde van het opleggen van de last op één lijn gesteld kunnen worden met de omstandigheden ten tijde van de eerdere overtreding.”

Gelet op de omstandigheid dat het College zich in zijn uitspraak van 17 januari 2008 reeds heeft uitgesproken over de hier aan te leggen toetsingsmaatstaf en verweerder zich vervolgens - naar uit het vorenstaande duidelijk is: op goede gronden - bij het bestreden besluit op het standpunt heeft gesteld dat klaarblijkelijk gevaar voor overtreding van de voorschriften aanwezig was, staat in deze procedure genoegzaam vast dat verweerder bevoegd was ter zake lasten onder dwangsom op te leggen. Om die reden kan hier buiten beschouwing blijven of deze lasten, gelet op de omstandigheden van het geval, strekten ter voorkoming van herhaling van de geconstateerde eerdere overtreding, in welk geval voor de vaststelling voor de bevoegdheid om een last onder dwangsom als hier aan de orde op te leggen een lichter criterium zou gelden.

Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat in haar geval sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden dat verweerder - hoewel het hier gaat om een last onder dwangsom die strekt ter voorkoming van een nieuwe dan wel herhaling van een overtreding, in welk geval in de regel geen begunstigingstermijn behoeft te worden geboden - aanleiding had moeten zien haar een begunstigingstermijn te bieden. Hiertoe heeft appellante aangevoerd dat zij zich voldoende heeft ingespannen om zich tijdig te voorzien van de voorgeschreven apparatuur, alsmede dat deze apparatuur niet alsnog op tijd had kunnen worden aangeschaft. Naar het oordeel van het College heeft verweerder hier terecht tegen ingebracht dat, hoewel de verplichting tot het voeren van deze apparatuur al sinds 1 januari 2006 gold, appellante al tot 1 september 2006 de tijd had gekregen om de apparatuur aan te schaffen en zij niettemin pas in juni 2006 is overgegaan tot bestelling daarvan. Het College gaat er dan ook vanuit dat het hier niet gaat om een situatie waarin appellante door niet aan haar te wijten oorzaken is beland. Nu bovendien eenvoudig aan de lasten kan worden voldaan door geen mest te vervoeren met een voertuig dat niet is uitgerust met de voorgeschreven apparatuur, valt niet in te zien dat hier sprake is van bijzondere omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin.

Wat betreft het betoog van appellante dat verweerder wel degelijk consequenties had moeten verbinden aan de omstandigheid dat zij ten onrechte niet op grond van artikel 4:8, eerste lid, Awb voorafgaand aan het opleggen van de lasten is gehoord, overweegt het College het volgende.

Allereerst wordt erop gewezen dat het College in zijn uitspraak van 17 januari 2008 in dit verband heeft overwogen dat, hoewel een gebrek als hier aan de orde in beginsel bij de beslissing op bezwaar kan worden hersteld door de betrokkene in de bezwaarfase alsnog de gelegenheid te bieden een zienswijze te geven - hetgeen in de voorliggende zaak ook is gebeurd -, deze herstelmogelijkheid er niet toe mag leiden dat toepassing van artikel 4:8, eerste lid, Awb als regel achterwege blijft. Voorts is in die uitspraak overwogen dat, aangezien verweerder ter zitting te kennen had gegeven dat ten tijde van belang toepassing van dit artikellid in de regel achterwege bleef, verweerder zich daarvan bij de beslissing op de bezwaren rekenschap had moeten geven en één en ander bij de beoordeling van die bezwaren had moeten betrekken.

Het College ziet niet in dat appellante - anders dan zij heeft betoogd - in haar belangen is geschaad doordat verweerder ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 4:8, eerste lid, Awb. In elk geval is niet aannemelijk dat verweerder tot een andere beslissing aangaande de oplegging van de lasten onder dwangsom zou zijn gekomen, indien appellante wèl voorafgaand daaraan de gelegenheid zou zijn geboden te worden gehoord. Niettemin acht het College de omstandigheid dat verweerder ten tijde van het opleggen van de lasten als regel hiertoe geen gelegenheid bood, zodanig ernstig dat dit - ook na het herstel van het initiële gebrek nadat appellante in de bezwaarfase alsnog was gehoord - niet zonder gevolgen kan blijven voor de beslissing op de bezwaren. Het College is om deze reden van oordeel dat verweerder dit bij het nemen van de beslissing op bezwaar had moeten inzien en daaraan – in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat bij de oplegging van de lasten belangen van derden rechtstreeks zijn betrokken – het gevolg had moeten verbinden dat de lasten niet in stand konden blijven voor de duur dat dit gebrek heeft bestaan. Omdat eerst van een hersteld gebrek kan worden gesproken op het moment waarop verweerder op de bezwaren heeft beslist, brengt dit met zich dat verweerder de periode waarvoor de last gold, had moeten bekorten met de periode vanaf de datum waarop de last was opgelegd tot 8 maart 2007, zijnde de datum waarop de beslissing op de bezwaren is genomen. Voor het restant van de looptijd konden de lasten in stand worden gelaten.

Gelet op het hiervoor overwogene zal het College het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen, voor zover daarbij de looptijd van de lasten onder dwangsom voor de periode tot 8 maart 2007 in stand is gelaten. Het College zal zelf in de zaak voorzien en de lasten onder dwangsom in zoverre herroepen.

Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de kosten die appellante in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De te vergoeden kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaald op € 644, waarbij is uitgegaan van één punt voor het indienen van een beroepschrift, één punt voor het bijwonen van de zitting, wegingsfactor één en een bedrag per punt van € 322,-.

Voorts komen de proceskosten voor de behandeling van het bezwaar voor vergoeding in aanmerking op grond van artikel 7:15 Awb , te weten een bedrag van € 644,-, waarbij is uitgegaan van één punt voor het indienen van het bezwaarschrift, één punt voor het bijwonen van de hoorzitting, met een wegingsfactor één en een bedrag ad € 322,- per punt.

Het College