Hof Den Haag, 09-12-2020, nr. 200.283.932/01

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 25 september 2020, verbeterd bij beschikking van 1 oktober 2020, en uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna ook te noemen: de bestreden beschikking).

De pleegouders zijn op 5 oktober 2020 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

De GI heeft op 4 november 2020 een verweerschrift ingediend.

Bij het hof is voorts het volgende stuk ingekomen:

- een brief van de zijde van de raad van 28 oktober 2020 met bijlagen, ingekomen op 29 oktober 2020, vermeldend dat de raad niet ter zitting zal verschijnen.

De mondelinge behandeling heeft op 5 november 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- mr. R.H.P. Feiner namens de pleegouders;

- de GI, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de gi 1] en [vertegenwoordiger van de gi 2] .

De pleegouders zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

3. De feiten

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.

Uit de moeder [moeder] is geboren:

[minderjarige] , op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] (hierna ook te noemen: [minderjarige] ).

Bij beschikking van de kinderrechter van 24 maart 2015 is de ondertoezichtstelling van [minderjarige] uitgesproken. Sinds 24 maart 2015 is [minderjarige] met een machtiging van de kinderrechter uit huis geplaatst.

Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 20 september 2016 is het ouderlijk gezag van de ouders [moeder] en [vader] over [minderjarige] beëindigd en is de GI belast met de voogdij over [minderjarige] .

[minderjarige] verbleef sinds 24 maart 2015 bij de pleegouders (netwerkpleeggezin).

Sinds kort verblijft [minderjarige] bij [tante] (tante aan moederszijde).

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de GI toestemming verleend tot wijziging van het verblijf van [minderjarige] naar een neutraal pleeggezin; verder is bepaald dat de GI, de belanghebbenden en mr. R.H.P. Feiner zullen worden gehoord ter zitting van 7 oktober 2020 bij de kinderrechter te Rotterdam.

Bij beschikking van 1 oktober 2020 heeft de kinderrechter in de hierboven genoemde bestreden beschikking de weggevallen zinsnede ambtshalve aangevuld in die zin, dat het dictum komt te luiden als volgt (aanvulling onderstreept):

verleent de GI toestemming tot wijziging van het verblijf van [minderjarige] naar een neutraal pleeggezin, voor de duur van twee weken, dus tot 9 oktober 2020, en houdt de beslissing voor het overige aan. Deze wijziging is aangetekend op de minuut van de oorspronkelijke beschikking.

De pleegouders zijn het niet eens met deze beslissing.

De pleegouders verzoeken de beschikking van de kinderrechter d.d. 25 september 2020, welke gedeeltelijk werd gerectificeerd d.d. 1 oktober 2020, te vernietigen.

De GI verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en het hoger beroep van de pleegouders niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen.

Standpunten

De pleegouders voeren in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting, - kort samengevat - aan dat de bestreden beschikking, waarbij in afwachting van het verhoor van belanghebbenden, (voorlopige) toestemming is verleend aan de voogdijinstelling voor wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige ex artikel 1:336a van het Burgerlijk Wetboek (BW), in kennelijke strijd is met de wet (artikel 19 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) jo. artikel 800, eerste lid Rv), althans in strijd met essentiële rechtsbeginselen (het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van hoor en wederhoor), nu ten onrechte artikel 800, derde lid, Rv is toegepast. Ter toelichting stellen de pleegouders dat artikel 800, derde lid, Rv niet van toepassing is bij 1:336a BW en niet analoog aan artikel l:265i kan worden toegepast. De stelling van de GI is onjuist. Er is juist nadrukkelijk gekozen voor een spoedmogelijkheid in het kader van artikel l:265i BW (OTS + UHP-situatie met uitvoerende GI) én niet in het kader van artikel 1:336a BW (vrijwillige plaatsing in het kader van voogdij).

Doorbreking van het appelverbod 807 Rv: Ondanks de stille mogelijkheid aan de kinderrechter om het verzuim te rectificeren op een wijze die recht doet aan de wet, persisteert de kinderrechter kennelijk in zijn zienswijze op verzoeken ex artikel 1:336a BW het bepaalde in artikel 800, derde lid, BW analoog toe te passen. Aldus is alsnog van belang dat het hof zo spoedig mogelijk de bestreden beschikking met doorbreking van het appelverbod vernietigt, nu immers evident sprake is van kennelijk onjuiste wetstoepassing met verzuim van essentiële vormen. “Volgens vaste rechtspraak is ondanks een appelverbod hoger beroep mogelijk, indien erover wordt geklaagd dat de eerste rechter met zijn beslissing buiten het toepassingsgebied van het desbetreffende artikel is getreden, het artikel ten onrechte dan wel met verzuim van vormen heeft toegepast of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten." (zie: Hof Den Bosch, 18-06-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1888).

De GI voert - kort samengevat – het volgende aan:

Procesbelang

Met het oog op de huidige omstandigheden van de zaak, hebben pleegouders géén procesbelang (meer) bij het ingestelde hoger beroep, nu de kinderrechter op 7 oktober 2020 heeft bepaald dat [minderjarige] weer naar pleegouders terug moet keren, en daar inmiddels ook verblijft. Vernietiging van de bestreden beschikking, zoals door pleegouders wordt verzocht, zal aldus geen verandering in de feitelijke situatie, de verblijfplaats van [minderjarige] , met zich meebrengen. De GI merkt bovendien op dat met de beslissing van de rechtbank Rotterdam d.d. 7 oktober 2020, waarbij de met spoed gegeven vervangende toestemming wijziging verblijf niet is bekrachtigd, het spoedeisend belang van pleegouders om de beschikking van 25 september 2020 door het hof te laten toetsen, is komen te vervallen.

Doorbreking van het appelverbod (art. 807 Rv)

Blijkens artikel 807, aanhef en sub c, Rv geldt een appelverbod tegen een beschikking ingevolge artikel 1:336a BW. Pleegouders beroepen zich op een doorbreking van het appelverbod, door aan te voeren dat er evident sprake is van een kennelijke onjuiste wetstoepassing met verzuim van essentiële vormen (hoor en wederhoor en rechtszekerheid) door de kinderrechter. Om toe te komen aan een inhoudelijke boordeling van het hoger beroep door het hof, is nodig dat vast komt te staan dat de doorbrekingsgrond terecht door de pleegouders is aangevoerd. Volgens de GI is dit laatste niet het geval nu er van een onjuiste wetstoepassing met verzuim van essentiële vormen door de kinderrechter geen sprake is.

Verweer tegen de grief van pleegouders

De GI meent dat uit de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden van 28 februari 2019, waarnaar pleegouders verwijzen, niet volgt dat artikel 800, lid 3, Rv niet kan worden toegepast ingeval van artikel 1 :336a BW (in analogie met artikel 1:265 i BW). Uit de uitspraak volgt slechts dat ingeval van voogdij (ook al is daar nog maar kort sprake van) het toetsingskader van artikel

1:336a BW dient te worden toegepast, en niet artikel 1:265i BW, dat ziet op gevallen waarin sprake is van een ondertoezichtstelling. Uit deze uitspraak kan dan ook worden geconcludeerd dat de GI zich in eerste aanleg op de juiste wetsbepaling heeft gebaseerd, namelijk artikel 1:336a, lid 2, BW en de kinderrechter het verzoek aan de hand van de juiste wetsbepaling heeft beoordeeld.

Met betrekking tot de stelling van pleegouders dat er juist nadrukkelijk door de wetgever gekozen is voor een spoedmogelijkheid in het kader van artikel 1 :265i BW en niet in het kader van artikel 1 :336a BW, merkt de GI het volgende op. Volgens de GI betekent het feit dat in artikel 800, lid 3 en artikel 809, lid 3, Rv slechts verwezen wordt naar artikel 1 :265i BW en niet naar artikel

1 :336a BW niet dat toepassing van artikel 800, lid 3 en artikel 809, lid 3, Rv geheel uitgesloten is als er sprake is van voogdij. Omstandigheden in een zaak kunnen immers maken dat er met spoed (vervangende) toestemming voor het wijzigen van het verblijf van een minderjarige aan de rechtbank moet worden (kunnen) verzocht. Het is onwaarschijnlijk dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat een minderjarige die in een onveilige situatie verkeert alleen van de spoedmogelijkheid (zonder voorafgaand verhoor) gebruik kan maken, wanneer deze onder toezicht staat en niet als deze onder voogdij staat. De GI stelt dat zij zich door een spoedverzoek bij de rechtbank in te dienen in deze toetsbaar heeft willen opstellen omdat [minderjarige] zorgelijke signalen af gaf en niet terug wilde keren naar opa en oma. De GI wijst in dat verband op de uitkomsten van een verkenning in 2018 door de Kinderombudsman van de besluitvorming binnen de voogdijmaatregel. Volgens de GI hebben de pleegouders zich onterecht op een doorbrekingsgrond van het appelverbod beroepen. De GI betwist dat de kinderrechter de wet onjuist heeft toegepast met verzuim van essentiële vormen, nu de GI meent dat het wel degelijk mogelijk is om artikel 800, lid 3, Rv en artikel 809, lid 3 toe te passen bij artikel 1 :336a BW, door deze analoog toe te passen aan art. 1 :265i BW.

Oordeel Hof

Het hof overweegt het volgende.

Op grond van artikel 1:336a lid 1 BW kan, indien een kind door een ander of anderen dan zijn voogd, als behorend tot het gezin met instemming van de voogd ten minste een jaar is verzorgd en opgevoed, de voogd niet dan met toestemming van degene die de verzorging en opvoeding op zich heeft genomen, wijziging in het verblijf van dat kind brengen. Op grond van het tweede lid van genoemd artikel kan de voogd, indien de vereiste toestemming niet wordt verkregen, aan de rechter verzoeken om vervangende toestemming. Deze wordt slechts verleend als dit in het belang van het kind noodzakelijk is.

Ingevolge artikel 807 Rv staat, voor zover thans van belang, tegen een beschikking ingevolge artikel 1:336a BW geen andere voorziening open dan cassatie in het belang der wet.

Volgens vaste rechtspraak is ondanks een appelverbod hoger beroep mogelijk, indien erover wordt geklaagd dat de eerste rechter met zijn beslissing buiten het toepassingsgebied van het desbetreffende artikel is getreden, het artikel ten onrechte dan wel met verzuim van vormen heeft toegepast of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten.

Hoewel het niet expliciet in de bestreden beschikking wordt vermeld, gaat het hof ervan uit – nu dat ook niet in geschil is - dat de kinderrechter in de situatie als bedoeld in artikel 1:336a BW het verzoek van de GI tot wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige bij spoedbeschikking als bedoeld in artikel 800, lid 3, Rv heeft toegewezen.

De periode waarvoor de GI toestemming is verleend tot wijziging van het verblijf van [minderjarige] naar een neutraal pleeggezin is op 9 oktober 2020 verstreken. Gelet op het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van het gezinsleven, hebben de pleegouders een rechtens relevant belang om de rechtmatigheid van de toestemming tot wijziging van het verblijf van [minderjarige] over de periode tot 9 oktober 2020 te laten toetsen en behoort aan hen niet hun procesbelang te worden ontzegd op de enkele grond dat de periode waarvoor de toestemming gold, inmiddels is verstreken.

Nu de pleegouders hebben aangevoerd dat het appelverbod moet worden doorbroken omdat sprake is van kennelijk onjuiste wetstoepassing met verzuim van essentiële vormen kunnen zij in hun hoger beroep worden ontvangen. Aan een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep komt het hof pas toe, indien komt vast te staan dat de pleegouders de doorbrekingsgrond terecht hebben aangevoerd.

Het hof dient de vraag te beantwoorden of, kort gezegd, een spoedbeschikking ex artikel 800, lid 3, Rv, dus zonder het verhoor van belanghebbenden af te wachten, ook mogelijk is in de situatie als bedoeld in artikel 1:336a BW. Indien dit niet het geval is, zou de kinderrechter artikel 800, lid 3, Rv onjuist hebben toegepast en zou het beroep op de doorbrekingsgrond slagen.

Vooropgesteld zij dat een beschikking tot wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige inbreuk maakt op het familie- en gezinsleven van de pleegouders en de minderjarige, dat ingevolge art. 8 EVRM moet worden gerespecteerd, behoudens de uitzonderingsgevallen genoemd in lid 2 van dat artikel. Terughoudendheid dient daarom te worden betracht bij het geven van een dergelijke beschikking zonder de belanghebbenden te hebben gehoord.

Artikel 800, lid 3, Rv geeft de mogelijkheid van een spoedbeschikking voor bepaalde gevallen, waaronder art. 1:265i BW, betreffende een verzoek van de GI tot wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige tijdens een ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing bij pleegouders. De omstandigheid als bedoeld in artikel 1:336a BW, betreffende het (doorbreken van het) blokkaderecht van pleegouders bij voogdij, wordt niet genoemd in artikel 800, lid 3, Rv. De vraag is of een spoedbeschikking naar analogie van artikel 1:265i BW kan worden gegeven in het geval van een situatie als vermeld in artikel 1:336a BW.

Ingevolge artikel 1:265i BW is in geval van ondertoezichtstelling de toestemming nodig van de rechter in geval van wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige die ten minste een jaar in een pleeggezin verblijft. Deze toestemming wordt slechts afgewezen als de kinderrechter dat in het belang van de minderjarige noodzakelijk oordeelt. In dat geval is geen sprake van een blokkaderecht van de pleegouders.

Anders is dit in de situatie van artikel 1:336a BW. De pleegouders die de minderjarige tenminste een jaar hebben verzorgd en opgevoed hebben, hebben een blokkaderecht. De vervangende toestemming tot wijziging van de verblijfplaats wordt slechts ingewilligd indien de rechtbank dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk oordeelt.

Het toetsingskader is bij voormelde wetsartikelen dus verschillend. Ook de rol van de GI, die als voogd ingevolge artikel 1:303 BW dezelfde rechten en plichten heeft als een natuurlijk persoon die voogd is, is een andere dan de rol van de GI als gezinsvoogd bij een ondertoezichtstelling. De pleegouders hebben slechts in geval van voogdij een blokkaderecht, en niet in geval van ondertoezichtstelling.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om artikel 800 lid 3 Rv naar analogie van artikel 1:265i BW toe te passen in de situatie van artikel 1: 336a BW. De kinderrechter is in het onderhavige geval, door naar analogie van artikel 1:265i BW een spoedbeschikking ex artikel 800, lid 3, Rv te geven, naar het oordeel van het hof buiten het toepassingsgebied van laatstgenoemd wetsartikel getreden. Hieruit volgt dat de pleegouders terecht de doorbrekingsgrond van artikel 807 Rv hebben aangevoerd.

Nu uit het voorgaande tevens volgt dat de kinderrechter in deze zaak ten onrechte een spoedbeschikking heeft gegeven zal de beschikking worden vernietigd. Daarbij komt nog dat ook de feitelijke gang van zaken onvoldoende aanleiding gaf tot een spoedbeschikking als bedoeld in artikel 800 lid 3 Rv. De minderjarige verbleef immers niet bij de pleegouders maar was weggelopen naar een tante. De enkele omstandigheid dat de kinderen van die tante uit huis geplaatst waren is -zonder verdere concretisering van onmiddellijk en ernstig dreigend gevaar voor de minderjarige- onvoldoende reden voor het geven van een spoedbeschikking. De GI heeft in de omstandigheid dat zij als voogdes optreedt, bij spoedeisendheid de mogelijkheid voor de duur van het geding betreffende artikel 1:336a BW een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv te verzoeken.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.

Het hof:

vernietigt de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam van 25 september 2020, en opnieuw recht doende:

wijst het inleidend verzoek van de GI alsnog af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M. van de Poll, K.M. Braun en D.H. Steenmetser-Bakker, bijgestaan door F.L. Lekahena als griffier, en is op 9 december 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.