Hof Amsterdam, 20-12-2011, nr. 200.039.554/01

Partijen zullen hierna worden aangeduid als Bpf Bouw en [geïntimeerde].

Bpf Bouw is bij exploot van 21 juli 2009 in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, (hierna: de kantonrechter) op 30 juni 2008 en 18 mei 2009 onder zaak/rolnummer CV 08-11196 uitgesproken vonnissen, gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.

Bij memorie heeft Bpf Bouw acht grieven aangevoerd en producties in het geding gebracht met conclusie dat het hof het bestreden vonnis van 18 mei 2009 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven van Bpf Bouw bestreden, een productie in het geding gebracht en bewijs aangeboden met conclusie dat het hof de bestreden vonnisens zal bekrachtigen met veroordeling van Bpf Bouw in — het hof begrijpt — de kosten van de procedure in appel.

Vervolgens heeft Bpf Bouw een akte genomen waarop [geïntimeerde] bij antwoordakte heeft gereageerd.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de processtukken van beide instanties.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 18 mei 2009 onder ‘Feiten’ (1.1 tot en met 1.10) een aantal feiten tussen partijen vastgesteld. Grief 1 strekt ten betoge dat de kantonrechter onder 1.1 ten onrechte heeft vermeld dat [geïntimeerde] tot 1 januari 2006 verplicht deelnemer was in de ouderdomspensioenregelingen geldend in de bouwsector, waaronder een vroegpensioenregeling en een VUT-regeling en dat onder 1.3 ten onrechte is vermeld dat per 1 januari 2006 aan de verplichte deelname van statutair directeur/groot aandeelhouders (hierna ook dga's) aan de ouderdomspensioen-regeling een einde is gemaakt. Op deze grief zal in het hiernavolgende — voor zoveel nodig — worden ingegaan. Omtrent de overige door de kantonrechter vastgestelde feiten bestaat geen geschil, zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen.

Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende:

[geïntimeerde] (geboren op [geboortedatum] 1946) was op 1 januari 2006 statutair directeur en (enig) groot aandeelhouder van [A] B.V. gevestigd te [vestigingsplaats]. Deze vennootschap exploiteert een stratenmakersbedrijf.

Bpf Bouw is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 en de Pensioenwet en is belast met de uitvoering van de pensioenregelingen in de bouw. Dga's waren tot 1 januari 2006 uitgesloten van deelname aan de ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw. Sedert die datum bestaat voor hen de mogelijkheid vrijwillig aan die regeling deel te nemen.

Dga's waren tot 1 januari 2006 wel verplicht deel te nemen in de vroegpensioenregeling van Stichting Vroegpensioenfonds voor het UTA-personeel in het Bouwbedrijf (hierna: Vroegpensioenfonds) en in de VUT-regeling van Stichting Vrijwillig Vervroegde Uittreding voor het Uitvoerend, Technisch en Administratief personeel in het Bouwbedrijf (hierna: VUT-stichting). Deze regelingen tezamen gaven de deelnemers de mogelijkheid om op 62-jarige leeftijd op te houden met werken en een vroegpensioenuitkering (waarin begrepen een VUT-uitkering) te krijgen. Deze regelingen zijn met ingang van 1 januari 2006 afgeschaft, waarmee de verplichte deelneming is geëindigd. De gewezen deelnemers, die op dat tijdstip de leeftijd, waarop ze voor een VUT-uitkering in aanmerking hadden kunnen komen, nog niet hadden bereikt, verloren hun rechten op die uitkering. Op 31 december 2005 opgebouwde rechten op vroegpensioen vervielen niet, maar verdere opbouw vond vanaf die datum niet meer plaats.

Vroegpensioenfonds heeft de bij haar aangesloten dga's, werkzaam in de bouwnijverheid, een brief gedateerd maart 2006 doen toekomen, waarin wordt medegedeeld dat de bestaande vroegpensioen- en VUT-regelingen met ingang van 1 januari 2006 zijn vervallen omdat niet langer op een fiscaal vriendelijke manier vroegpensioen kan worden opgebouwd en dat de ouderdomspensioenregeling van Bpf Bouw zodanig is aangepast dat vervroegd uittreden mogelijk wordt.

De dga's wordt in de brief de mogelijkheid geboden vrijwillig deel te nemen in de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regelingen (‘55-’ en ‘55+’ regeling) van Bpf Bouw. De brief vermeldt ook de voorwaarden dat voor beide regelingen premie wordt betaald en dat aanmelding voor deelname aan de regelingen uiterlijk 1 mei 2006 (welke termijn overigens later is verlengd tot 1 augustus 2006) dient plaats te vinden. [geïntimeerde] betwist dat hij deze brief heeft ontvangen.

Op 7 december 2005 heeft Vroegpensioenfonds [geïntimeerde] op diens verzoek een aanvraagformulier doen toekomen voor een vroegpensioenuitkering. In die brief is medegedeeld dat de vroegpensioenregeling met ingang van 1 januari 2006 zou komen te vervallen en dat op hem de per die datum geldende voorwaardelijke regeling van toepassing zou zijn. Bij brief van 22 februari 2006 heeft Vroegpensioenfonds [geïntimeerde] een berekening van het hem toekomende vroegpensioen doen toekomen. In die berekening — de brief spreekt van ‘indicatie’ — is, zo blijkt uit de brief, ervan uitgegaan dat [geïntimeerde] met ingang van 1 april 2006 van de regeling gebruik zou gaan maken. De berekende uitkering bestaat uit een bedrag van € 243,37 per maand bruto aan ‘Basisregeling’ en een bedrag van € 849,18 per maand bruto aan ‘Aanvullende regelingen’. Aan het slot van de brief staat: ‘Als u besluit akkoord te gaan ondertekent u en zendt u deze indicatie in de bijgevoegde antwoordenvelop aan de administratie. Dit formulier dient uiterlijk op de dag vòòr de gewenste ingangsdatum van het vroegpensioen retour ontvangen te zijn’.

Bij brieven van 6 april 2006 en 11 mei 2006 heeft Vroegpensioenfonds de berekeningen op verzoek van [geïntimeerde] toegelicht. [geïntimeerde] heeft de indicatie niet ondertekend geretourneerd.

Naar aanleiding van een nieuwe aanvraag hem — nu met ingang van 1 februari 2007 — in het genot van een vroegpensioenuitkering te stellen heeft Vroegpensioenfonds [geïntimeerde] bij brief van 19 januari 2007 opnieuw een berekening doen toekomen. In die berekening wordt alleen een bedrag van € 315,51 bruto per maand ‘Basisregeling’ als te verwachten uitkering genoemd.

Bij brief van 24 mei 2007 heeft BPF Bouw een verzoek van [geïntimeerde] om alsnog gebruik te mogen maken van het aanbod in de brief van Vroegpensioenfonds van maart 2006 afgewezen, zich op het standpunt stellende dat de termijn om van dat aanbod gebruik te maken inmiddels was verstreken en dat de aanmelding te laat was gedaan.

Vroegpensioenfonds en VUT-Stichting zijn op 1 januari 2007 ten gevolge van een juridische fusie opgegaan in BPF Bouw.

Het geschil tussen partijen betreft de vraag of [geïntimeerde] alsnog recht heeft op vrijwillige deelname aan de in de brief van maart 2006 genoemde regelingen. [geïntimeerde] vordert in deze procedure Bpf Bouw te veroordelen hem alsnog als deelnemer toe te laten tot de ouderdomspensioenregeling (waaronder, begrijpt het hof, de aanvullende regelingen) en Bpf Bouw te veroordelen tot betaling van de schade die hij heeft geleden c.q. zal lijden door het niet toelaten van hem als vrijwillig deelnemer aan de ouderdomspensioenregeling, nader op te maken bij staat. [geïntimeerde] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij al in december 2005 kenbaar heeft gemaakt dat hij van de mogelijkheid een vroegpensioenuitkering te krijgen gebruik wilde maken. De in 3.1.5 genoemde brief van maart 2006 heeft [geïntimeerde], zo voert hij aan, niet ontvangen.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bij het bestreden vonnis van 18 mei 2009 toegewezen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de mededelingen die [geïntimeerde] aan de rechtsvoorganger van Bpf Bouw heeft gedaan in de in de periode van december 2005 tot en met 13 april 2006 gewisselde correspondentie (hiervoor in 3.1.5 genoemd) een verklaring van [geïntimeerde] vervat is dat hij per 1 januari 2006 op vrijwillige basis wenste deel te nemen aan de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regelingen van de rechtsvoorganger van Bpf Bouw. Die aanmelding heeft dus tijdig plaatsgevonden. Voor zover in de genoemde correspondentie niet een op aanmelding gerichte verklaring van [geïntimeerde] te lezen is, had Bpf Bouw, zo overweegt de kantonrechter, [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in januari 2007 alsnog moeten toelaten tot deelname toen zij van de wens daartoe van [geïntimeerde] had kennisgenomen.

Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven van Bpf Bouw die beogen het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor te leggen en zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

Geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 30 juni 2008 en in haar memorie van grieven vraagt Bpf Bouw geen vernietiging meer van dat vonnis. Het hof gaat er daarom van uit dat het hoger beroep (uiteindelijk) uitsluitend gericht is tegen het eindvonnis van 18 mei 2009.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep in de eerste plaats aangevoerd dat ‘terugdraaien c.q. vernietigen’ van het vonnis van 18 mei 2009 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat er inmiddels uitvoering is gegeven aan het vonnis van de kantonrechter. Hij is met ingang van 1 juli 2009 ‘onvoorwaardelijk en ongeclausuleerd’ toegelaten tot de pensioenregelingen van Bpf Bouw, heeft een bedrag van totaal € 30.720,94 aan daarvoor verschuldigde premie betaald en ontvangt ook een vroegpensioenuitkering.

Het terugdraaien van die deelname zou voor hem een ‘pensioengat’ betekenen.

Voor zover [geïntimeerde] wil betogen dat Bpf Bouw in haar hoger beroep niet ontvankelijk verklaard moet worden omdat zij in het vonnis heeft berust, volgt het hof [geïntimeerde] niet in deze stellingname. Het enkele voldoen aan een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis levert geen berusting op, ook niet als dat uitvoering geven aan een vonnis zonder voorbehoud geschiedt. Ook overigens faalt het onderhavige betoog van [geïntimeerde]. Bpf Bouw is bij exploot van 21 juli 2009 in appel gekomen van het vonnis van de kantonrechter van 18 mei 2009.

Dat was voordat namens [geïntimeerde] bij de bij memorie van antwoord overgelegde brief van 2 september 2009 aan Bpf Bouw gegevens verstrekt werden over zijn inkomen in de periode januari 2006 tot en met juni 2009 ten behoeve van het berekenen van de hoogte van de hem ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter te betalen vroegpensioenuitkering en voordat hij premie betaalde en die uitkering daadwerkelijk ontving. [geïntimeerde] heeft derhalve door de hoger beroep procedure niet af te wachten (naar moet worden aangenomen:) bewust het risico genomen dat hij in hoger beroep ongelijk zou krijgen en de ontvangen uitkeringen zou moeten terugbetalen. Als hij ten gevolge van de vernietiging van het vonnis van de kantonrechter over de periode tussen 1 juli 2009 en zijn pensioendatum minder inkomen heeft — het hof neemt aan dat [geïntimeerde] deze situatie omschrijft als ‘pensioengat’ —, kan [geïntimeerde] daar Bpf Bouw geen verwijt van maken.

Uit de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte correspondentie volgt dat [geïntimeerde] aanvankelijk heeft overwogen met ingang van 1 april 2006 op te houden met werken. In dat kader heeft hij Vroegpensioenfonds informatie gevraagd over de hoogte van de hem met ingang van 1 april 2006 toekomende pensioenuitkering. De hiervoor onder 3.1.5 genoemde brief van Vroegpensioenfonds van 22 februari 2006 bevat een aanbod van Vroegpensioenfonds ter zake van een vroegpensioenuitkering ingaande 1 april 2006. Dat aanbod heeft [geïntimeerde] niet tijdig geaccepteerd. Hij heeft de bij de brief gevoegde indicatie niet, laat staan tijdig (uiterlijk de dag voor de gewenste ingangsdatum), geretourneerd. Het aanbod is daarmee vervallen. [geïntimeerde] heeft zich dat destijds kennelijk ook gerealiseerd. Hij heeft, toen hij in januari 2007 verzocht hem met ingang van 1 februari 2007 alsnog in het genot van een vroegpensioenuitkering te stellen, immers een nieuwe aanvraag gedaan.

Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, ligt in de tussen [geïntimeerde] en Vroegpensioenfonds in de periode van december 2005 tot en met 13 april 2006 gevoerde correspondentie geen verklaring van [geïntimeerde] besloten dat hij per 1 januari 2006 vrijwillig wilde deelnemen aan de in de brief van Bpf Bouw van maart 2006 aangeboden regeling. Niet alleen had Bpf Bouw die brief nog niet verzonden op het moment (december 2005) dat [geïntimeerde] te kennen gaf dat hij eventueel ingaande 1 april 2006 in het genot van een vroegpensioenuitkering gesteld wilde worden, maar bovendien betrof het aanbod in de brief van maart 2006 niet uitsluitend een deelname in een vroegpensioenregeling (zoals het aanbod waarop die correspondentie betrekking had) maar ook deelname in een ouderdomspensioen- en een vroegpensioenregeling, waarbij voor beide regelingen premie betaald zou moeten worden.

Nu [geïntimeerde] uitdrukkelijk betwist dat hij de brief van maart 2006 heeft ontvangen, zal moeten worden onderzocht of Bpf Bouw gehouden is [geïntimeerde] alsnog toe te laten als vrijwillig deelnemer in de ouderdomspensioenregeling en de aanvullende regelingen van Bpf Bouw uitgaande van de situatie dat die brief hem destijds inderdaad niet heeft bereikt.

De door Bpf Bouw in die brief aangeboden pensioenregeling was niet een (vrijwillige) voortzetting van de vroegpensioen- en VUT-regelingen waaraan [geïntimeerde] tot 1 januari 2006 verplicht deelnam. Die regelingen, die niet door Bpf Bouw maar door de VUT-Stichting en Vroegpensioen-fonds werden uitgevoerd en waarvoor ook aan deze stichtingen premie verschuldigd was, voorzagen immers, anders dan de door Bpf Bouw aangeboden regeling, niet in een ouderdomspensioen en aanvullende (vroegpensioen)regelingen maar slechts in een vroegpensioen (waarin begrepen een vutuitkering) eindigende met het bereiken van de 65-jarige leeftijd. De dga's waren verplicht aan de oude (VUT- en vroegpensioen) regelingen deel te nemen. Voor die deelneming was dus geen overeenkomst tussen de dga en de aanbieders van die regelingen noodzakelijk en de (verplichte) deelname eindigde met het einde van de verplichte deelname op 1 januari 2006 zonder dat opzegging vereist was.

Bpf Bouw was daarom niet verplicht een aanbod als gedaan in de brief van maart 2006 aan de dga's te doen. Omdat Bpf Bouw niet verplicht was [geïntimeerde] het deelnemerschap in de nieuwe (vroeg)pensioenregelingen aan te bieden, behoefde zij de dga's niet te verplichten uitsluitsel te geven van hun keuze wel of niet deel te nemen, was zij ook gerechtigd een termijn te stellen voor het aanvaarden van het (onverplichte) aanbod in de brief van maart 2006 en behoefde zij acceptatie van het aanbod na afloop van die termijn niet te accepteren.

Niet aannemelijk is voorts dat het [geïntimeerde] pas in januari 2007 bekend werd dat de door de VUT-Stichting en Vroegpensioenfonds uitgevoerde regelingen per 1 januari 2006 waren geëindigd en dat hij tot die tijd in de veronderstelling verkeerde dat die regelingen doorliepen, zoals hij stelt. Dat de regelingen eindigden staat expliciet in de in 3.1.5 genoemde brief van 7 december 2005. In de brief van Vroegpensioenfonds van 6 april 2006 (genoemd in overweging 3.1.5), waarin uitleg wordt gegeven over de eerder toegezonden berekening, worden uitsluitend tot en met 2005 opgebouwde rechten genoemd en in de brief van Vroegpensioenfonds van 11 mei 2006 (eveneens genoemd in overweging 3.1.5) wordt voorts verwezen naar de brief van maart 2006. Indien [geïntimeerde] die brief niet kende had het voor de hand gelegen dat hij deze had opgevraagd. [geïntimeerde] heeft verder niet betwist dat hij na 1 januari 2006 geen gegevens heeft verstrekt ten behoeve van de vaststelling van de voor hem verschuldigde VUT- en vroegpensioenpremies, hetgeen toch voor de hand liggend zou zijn geweest als hij inderdaad in de veronderstelling verkeerde dat de oude regelingen gewoon doorliepen. Vast staat tenslotte dat er vanaf 1 januari 2006 ook geen premies voor de regelingen voor [geïntimeerde] zijn betaald. Daaruit mag afgeleid worden dat [geïntimeerde] er reeds begin 2006 van op de hoogte was dat de regelingen waren geëindigd.

Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] geen recht op vrijwillige deelname aan de in de brief van maart 2006 genoemde regelingen heeft omdat hij zich daarvoor niet tijdig heeft aangemeld.

[geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Zijn bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

Het bestreden vonnis van 18 mei 2009 zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] worden alsnog afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij, wordt [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

Het hof:

vernietigt het door de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, tussen partijen op 18 mei 2009 gewezen vonnis en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in appel aan de zijde van Bpf Bouw, tot aan deze uitspraak begroot op € 1.200,-- aan salaris gemachtigde voor de procedure in eerste aanleg en op € 347,98 aan verschotten en € 1.341,-- aan salaris advocaat voor de procedure in appel.

verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, R.J.M. Smit en A.M.A. Verscheure en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2011.