HR, 18-04-2023, nr. 21/04842

HR, 18-04-2023, nr. 21/04842

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 18‑04‑2023

Inhoudsindicatie

Beschikking op vordering OvJ ex art. 552f Sv tot onttrekking aan het verkeer van telefoon van belanghebbende die i.h.k.v. andere stafzaak tegen belanghebbende ex art. 94 Sv in beslag is genomen hoewel telefoon geen onderdeel uitmaakt van die zaak, terwijl op telefoon kinderporno is aangetroffen, art. 36b.1.4 Sr. Rb (enkelvoudige raadkamer) heeft niet beslist op voorafgaand aan behandeling in raadkamer per e-mail gedaan aanhoudingsverzoek van belanghebbende op de grond dat zijn raadsman is verhinderd, belanghebbende geen afstand wenst te doen van zijn recht op rechtsbijstand en hij emotioneel niet in staat is om zichzelf te verdedigen. Heeft dit verzuim nietigheid van onderzoek in raadkamer tot gevolg? In wettelijke regeling van raadkamerprocedure wordt geen rechtsgevolg verbonden aan verzuim te beslissen op verzoek tot aanhouding van behandeling in raadkamer (vgl. art. 21 tot en met 25 Sv). Het ontbreken van zo’n beslissing kan echter onder omstandigheden vanwege strijd met goede procesorde wel grond opleveren voor vernietiging van beschikking Rb. Bij beoordeling of daarvan sprake is, is met name van belang of verzoek is gemotiveerd en zo ja, op welke gronden het berust. Uit p-v van behandeling in raadkamer en beschikking Rb blijkt niet dat Rb een beslissing heeft genomen op verzoek tot aanhouding van behandeling in raadkamer. In aanmerking genomen dat belanghebbende aan dit verzoek ten grondslag heeft gelegd dat zijn raadsman is verhinderd in raadkamer te verschijnen, dat hij geen afstand wil doen van zijn recht op rechtsbijstand en dat hij emotioneel niet in staat is om zichzelf te verdedigen, is middel terecht voorgesteld. Volgt vernietiging en terugwijzing.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 21/04842 B

Datum 18 april 2023

BESCHIKKING

op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de rechtbank Gelderland van 28 oktober 2021, nummer RK 21/015142, op een vordering als bedoeld in artikel 552f van het Wetboek van Strafvordering, ingediend

door

[belanghebbende],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

hierna: de belanghebbende.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de belanghebbende. Namens deze heeft P. Scholte, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal P.M. Frielink heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing naar de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, teneinde de bestaande vordering opnieuw te beoordelen en af te doen.

2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt dat de rechtbank niet heeft beslist op een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de vordering van de officier van justitie tot onttrekking aan het verkeer van een telefoon.

2.2.1

In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de in het cassatiemiddel bedoelde telefoon in een strafzaak tegen de belanghebbende op grond van artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) in beslag is genomen. De officier van justitie heeft een vordering tot onttrekking aan het verkeer van deze telefoon als bedoeld in artikel 552f lid 2 Sv ingediend.

2.2.2

Het procesverloop is weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 2.2. Daaruit volgt onder meer het volgende:- bij brief van 5 oktober 2021 is de belanghebbende opgeroepen om op 28 oktober 2021 te verschijnen in de raadkamer van de rechtbank bij de behandeling van de door de officier van justitie ingediende vordering tot onttrekking aan het verkeer;- bij e-mailbericht van 25 oktober 2021, gericht aan de rechtbank, heeft de raadsman van de belanghebbende laten weten dat hij niet in staat is op 28 oktober 2021 bij de behandeling in raadkamer te verschijnen;- bij e-mailbericht van 26 oktober 2021, gericht aan de rechtbank, heeft de belanghebbende verzocht om aanhouding van de behandeling in raadkamer en daartoe onder meer het volgende aangevoerd:

“- Voor de formaliteit verzoek ik primair de zaak aan te houden omdat er nog onderzoekswensen zijn vanuit mijn kant.(...)

- Secundair verzoek ik om aanhouding omdat mijn advocaat verhinderd is op de zittingsdatum.

Het OM heeft aangegeven mij niet te woord te willen staan dus ik zie geen enkele mogelijkheid mijn verdediging te voeren zonder mijn advocaat. Daarnaast heb ik recht op bijstand van een advocaat en zie ik geen zwaarwegende redenen om van dit recht af te zien.

Als laatste wil ik er op wijzen dat ik, na dik een jaar lang getreiterd te worden door het OM en de politie, er compleet emotioneel doorheen zit.

Ik ben momenteel emotioneel niet in staat om mijzelf te verdedigen en ik ga gedurende de rest van 2021 mijzelf op mijn rust focussen.

(...)

Voor een nieuwe zittingsdatum kan mijn advocaat benaderd worden.”

- bij e-mailbericht van 27 oktober 2021 is aan de raadsman van de belanghebbende een kennisgeving van de zittingsdatum van de officier van justitie verzonden, die inhoudt dat de vordering tot onttrekking aan het verkeer op 28 oktober 2021 zal worden behandeld.

2.2.3

Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer houdt in dat de belanghebbende en zijn raadsman daar niet zijn verschenen. De rechtbank heeft de vordering van de officier van justitie toegewezen en de telefoon onttrokken aan het verkeer.

2.3

In de wettelijke regeling van de raadkamerprocedure wordt geen rechtsgevolg verbonden aan het verzuim te beslissen op een verzoek tot aanhouding van de behandeling in raadkamer (vgl. de artikelen 21 tot en met 25 Sv). Het ontbreken van zo’n beslissing kan echter onder omstandigheden vanwege strijd met de goede procesorde wel een grond opleveren voor vernietiging van de beschikking van de rechtbank. Bij de beoordeling of daarvan sprake is, is met name van belang of het verzoek is gemotiveerd en zo ja, op welke gronden het berust.

2.4

Uit het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer en de beschikking van de rechtbank blijkt niet dat de rechtbank een beslissing heeft genomen op het onder 2.2.2 weergegeven verzoek tot aanhouding van de behandeling in raadkamer. In aanmerking genomen dat de belanghebbende aan dit verzoek ten grondslag heeft gelegd dat zijn raadsman is verhinderd in raadkamer te verschijnen, dat hij geen afstand wil doen van zijn recht op rechtsbijstand en dat hij emotioneel niet in staat is om zichzelf te verdedigen, is het cassatiemiddel terecht voorgesteld.

3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de beschikking van de rechtbank;

- wijst de zaak terug naar de rechtbank Gelderland, opdat de zaak opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en C.N. Dalebout, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2023.

Conclusie 07‑03‑2023

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Vordering onttrekking aan het verkeer (art. 552f Sv) van telefoon. Slagende klacht (M1) dat rb heeft verzuimd te beslissen op onderbouwd aanhoudingsverzoek van klager (verhindering van advocaat). Gelet op het zwaarwegende belang van klager (recht op rechtsbijstand) is er volgens de AG sprake van zodanige strijd met een goede procesorde dat dit de nietigheid van het onderzoek in raadkamer tot gevolg moet hebben (artt. 23 t/m 25 Sv). Falende klacht (M2) over motivering grondslag toewijzing vordering onttrekking aan het verkeer (art. 36b, 36c, 36d Sr). De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/04842 B

Zitting 7 maart 2023

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[klager],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

hierna: de klager

1. Het cassatieberoep

1.1

De rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft op 28 oktober 2021 bij afzonderlijke rechterlijke beslissing op vordering van de officier justitie een in beslag genomen telefoon (Apple iPhone 6 Plus) onttrokken aan het verkeer.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de klager. P. Scholte, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

2. Het eerste middel

2.1

In het middel wordt geklaagd dat art. 23 Sv, art. 36d Sr, art. 552f Sv en de algemene beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden, “nu de rechtbank heeft verzuimd te beslissen op een op voorhand per e-mail verstuurd verzoek tot aanhouding van de behandeling van de vordering tot onttrekking van een telefoon (iphone 6+)”.

2.2

In het aan de Hoge Raad ter beschikking staande dossier bevinden zich de volgende stukken:

- Een brief van 5 oktober 2021 waarin de klager door de rechtbank Gelderland wordt opgeroepen om op 28 oktober 2021 te verschijnen in openbare raadkamer van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen;

- Een op 23 oktober 2021 door de klager aan de rechtbank Gelderland verzonden e-mail waarin de klager onder meer schrijft dat hij “nog steeds geen dossier (heeft) mogen ontvangen”;

- Een op 25 oktober 2021 door de rechtbank Gelderland aan het kantoor van mr. Van Wersch verzonden e-mail, waarmee de rechtbank het op 23 oktober 2021 ontvangen e-mailbericht van de klager ter informatie doorstuurt aan de raadsman en waarin wordt medegedeeld dat het klaagschrift beslag [klager] “aanstaande donderdag” staat gepland op de bijzondere raadkamerzitting in Zuthpen en dat mr. Van Wersch betrokkene bijstaat;

- Een op 25 oktober door mr. Van Wersch aan de rechtbank Gelderland verzonden e-mail, welke inhoudt dat hij “aanstaande donderdag niet in de gelegenheid is om ter raadkamerzitting te verschijnen” en dat hij in verband met een eventuele schriftelijke toelichting en om zijn cliënt volledig te informeren wel graag per omgaande een afschrift wil ontvangen van de relevante stukken in deze procedure;

- Een op een print van de e-mail van 25 oktober van mr. Van Wersch met pen geschreven notitie, inhoudende “stukken zijn vrijdag 22-10 al gemaild naar het info mail adres en op 25-10 nogmaals naar mr. Van Wersch”;

- Een op 26 oktober 2021 door de klager aan de rechtbank Gelderland verzonden e-mail waarin de klager aanhouding verzoekt van de behandeling van de vordering. Deze e-mail, met als onderwerp “Aanhoudingsverzoek Raadkamer 21-015142”, houdt onder meer in:

“Voor de formaliteit verzoek ik primair de zaak aan te houden omdat er nog onderzoekswensen zijn vanuit mijn kant. (…)

Secundair verzoek ik om aanhouding omdat mijn advocaat verhinderd is op de zittingsdatum.

Het OM heeft aangegeven mij niet te woord te willen staan dus ik zie geen enkele mogelijkheid mijn verdediging te voeren zonder mijn advocaat. Daarnaast heb ik recht op bijstand van een advocaat en zie ik geen zwaarwegende redenen om van dit recht af te zien.

(…)

Ik ben momenteel emotioneel niet in staat om mijzelf te verdedigen (…).

Voor een nieuwe zittingsdatum kan mijn advocaat benaderd worden.”

- Een op 27 oktober 2021 door de officier van justitie Veenendaal aan de rechtbank Gelderland verzonden e-mail, welke inhoudt:

“Ik heb kennis genomen van de mails van [klager] inhoudende diverse verzoeken ten aanzien van de zitting a.s. donderdag 28 oktober. Er heeft zich ook een raadsman gesteld, mr Wersch. Van de zijde van de raadsman hebben deze onderzoekswensen mij niet bereikt.

De diverse verzoeken die worden gedaan door [klager] zien mijns inziens niet op de beslissing die voorligt op de zitting morgen, te weten een vordering onttrekken aan het verkeer van een Iphone 6 waarop een afbeelding kinderporno is aangetroffen. Derhalve zie ik op dit moment geen reden om opvolging te geven aan de verzoeken. Tevens verzet ik me tegen aanhouding.”

- Een op 27 oktober 2021 gedateerde en door het openbaar ministerie aan de advocaat van de klager per e-mail verstuurde kennisgeving dat de vordering verklaring onttrekking aan het verkeer zal worden behandeld op 28 oktober 2021.

2.3

Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer houdt onder meer in:

“Betrokkene:

[klager],

wonende [a-straat 1], [postcode] [plaats],

is niet verschenen.

Evenmin is verschenen de raadsman van betrokkene, mr. N:.M. van Wersch, advocaat te

Amsterdam.”

2.4

De bestreden beschikking houdt onder meer in:

“De procedure

De vordering is behandeld op 28 oktober 2021.

In raadkamer van 28 oktober 2021 is gehoord de officier van justitie, mr. J. Veenendaal.

Betrokkene en zijn raadsman, mr. N.M. van Wersch, advocaat te Amsterdam, zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.”

2.5

Het hiervoor weergegeven, door de rechtbank ontvangen e-mailbericht van 26 oktober 2021 houdt kort gezegd in dat de klager verzoekt de behandeling aan te houden, omdat zijn raadsman op de zittingsdatum van 28 oktober 2021 verhinderd is te verschijnen en omdat de klager geen afstand wil doen van zijn recht op bijstand van een advocaat. De klager meldt ook dat hij emotioneel niet in staat is zichzelf te verdedigen. Noch het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer, noch de bestreden beschikking bevat een beslissing op dit verzoek.

2.6

Zoals in de toelichting op het middel terecht wordt gesteld, stelt geen van de op de raadkamerprocedure toepasselijke artikelen 21 tot en met 25 Sv nietigheid op het verzuim om te beslissen op een aanhoudingsverzoek, maar kan dat verzuim onder omstandigheden zodanige strijd met een goede procesorde opleveren dat het de nietigheid van het onderzoek door de rechtbank in raadkamer tot gevolg heeft. Bij de beoordeling of zich een zodanig geval voordoet is onder meer relevant of het verzoek is gemotiveerd en of in cassatie is uiteengezet in welk belang de klager door de afwijzing van het verzoek is geschaad.1.AG Knigge heeft in zijn conclusie voor HR 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:404 betoogd dat wat betreft de criteria die de raadkamer bij de beoordeling van een aanhoudingsverzoek dient te hanteren, tot op zekere hoogte aansluiting kan worden gezocht “bij de jurisprudentie die betrekking heeft op in het kader van de berechting gedane aanhoudingsverzoeken (waar) van de rechter een belangenafweging wordt geëist, waarbij enerzijds de belangen van de klager, mede gelet op hetgeen voor hem op het spel staat, en anderzijds die van een doelmatige rechtspleging worden afgewogen. Wel zij daarbij aangetekend dat bij een raadkamerprocedure, anders dan bij de berechting, geen sprake is van de determination of a criminal charge. Dat kleurt de belangenafweging.”2.Ik deel deze benadering van Knigge.

2.7

Art. 23 lid 2 Sv houdt in: “Door de raadkamer worden het openbaar ministerie, de verdachte en andere procesdeelnemers gehoord, althans hiertoe opgeroepen, tenzij anders is voorgeschreven.” Art. 23 lid 3 Sv luidt: “De verdachte en andere procesdeelnemers kunnen zich bij de behandeling door de raadkamer door een raadsman of advocaat doen bijstaan.”

2.8

De steller van het middel meent dat in de onderhavige zaak de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden waardoor het onderzoek in raadkamer nietig is. Daartoe voert hij aan (i) dat het verzoek tot aanhouding is gemotiveerd, (ii) dat daarin is aangegeven dat de advocaat is verhinderd en dat geen afstand van bijstand door een advocaat wordt gedaan en (iii) dat de advocaat pas één dag voorafgaande aan de behandeling van de raadkamer is opgeroepen om aldaar te verschijnen. In de toelichting op het middel wordt benadrukt dat de bijstand van een advocaat in een procedure als de onderhavige zeer essentieel is, en dat dit alleen al blijkt uit de omstandigheid dat de rechtbank de stukken van het dossier niet automatisch aan de klager verstrekt.

2.9

De stelling in de toelichting op het middel dat de advocaat pas één dag voorafgaande aan de behandeling is opgeroepen om aldaar te verschijnen is in zoverre juist, dat de officiële kennisgeving dat de vordering verklaring onttrekking aan het verkeer zal worden behandeld op 28 oktober 2021, pas op 27 oktober 2021 aan de advocaat per e-mail is verzonden. Echter, blijkens de hiervoor weergegeven e-mailcorrespondentie heeft de rechtbank reeds twee dagen eerder, op 25 oktober 2021, aan de advocaat medegedeeld dat de behandeling van de vordering op 28 oktober 2021 zal plaatsvinden. De advocaat heeft daarop diezelfde dag gerespondeerd door aan te geven dat hij niet in de gelegenheid is om zelf ter zitting te verschijnen. De klager heeft de dag daarop, op 26 oktober 2021 (twee dagen vóór de zitting), zelf het verzoek tot aanhouding gedaan.

2.10

Gelet op het voorgaande moet de vraag worden beantwoord of het verzuim van de rechtbank om uitdrukkelijk te beslissen op het aanhoudingsverzoek gelet op de aan dat verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden (de verhindering van de advocaat, het geen afstand doen van rechtsbijstand en de emotionele situatie waarin de klager verkeert), zodanig in strijd is met een goede procesorde dat het de nietigheid van het onderzoek door de rechtbank in raadkamer tot gevolg moet hebben.

2.11

Voor zover ik heb kunnen nagaan heeft de Hoge Raad niet eerder in een raadkamerprocedure geoordeeld dat het verzuim om te beslissen op een aanhoudingsverzoek is begaan onder omstandigheden waardoor het verzuim zodanig met een goede procesorde in strijd is dat het de nietigheid van het onderzoek door de rechtbank in raadkamer tot gevolg zou moeten hebben.3.De Hoge Raad heeft voor zover mij bekend evenmin eerder geoordeeld over een geval als het onderhavige waarin het aanhoudingsverzoek ziet op de door de klager gewenste rechtsbijstand in raadkamer.4.

2.12

Ik meen dat de klager in de onderhavige zaak door het verzuim van de rechtbank om te beslissen op zijn (onderbouwde) aanhoudingsverzoek is geschaad in een zwaarwegend belang, te weten zijn recht op rechtsbijstand. Dat belang is ook in een raadkamerprocedure als de onderhavige groot. Het aanhoudingsverzoek was gemotiveerd en in het cassatiemiddel is nog eens uiteengezet in welk belang de klager door de afwijzing van het verzoek is geschaad. Ik meen dat het verzuim daarom zodanig in strijd is met een goede procesorde dat het de nietigheid van het onderzoek in raadkamer tot gevolg moet hebben.

2.13

Het middel is terecht voorgesteld.

3. Het tweede middel

3.1

In het middel wordt geklaagd dat de beslissing tot onttrekking van de telefoon ontoereikend, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd.

3.2

De bestreden beschikking houdt onder meer het volgende in:

“De feiten

Met betrekking tot de feiten verwijst de raadkamer naar de stukken zoals die zich in het dossier bevinden.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft – zakelijk weergegeven – het volgende naar voren gebracht. De iPhone 6+ is bij een aanvang van een andere strafzaak (in 2014) tegen betrokkene in beslag genomen. Op de onderhavige telefoon rust beslag maar deze telefoon maakt geen onderdeel uit van de andere strafzaak. De telefoon is uitgelezen door de politie en op de telefoon is kinderporno aangetroffen. Het is niet mogelijk de gegevensdragers zodanig op te schonen dat dat de aangetroffen kinderporno definitief van de telefoon verdwijnt en er dan niet meer op staat. Hoogstens kan het bestand voor gebruikers onbenaderbaar worden gemaakt. Gebleken is echter dat met behulp van, vrij verkrijgbare, programmatuur onbenaderbaar gemaakte bestanden weer zichtbaar kunnen worden gemaakt. Daarom moet deze telefoon niet in het verkeer terugkomen of worden teruggegeven aan betrokkene. De telefoon moet daarom worden onttrokken aan het verkeer. Betrokkene heeft recent aangegeven dat er ook bitcoins op de telefoon staan. Dit heeft betrokkene niet eerder aangegeven. De politie heeft een zoekslag in de telefoon gemaakt en daarin niets aangetroffen dat op de aanwezigheid van Bitcoins wijst.

Beoordeling

Uit het dossier en hetgeen de officier van justitie naar voren heeft gebracht blijkt dat op de iPhone 6+ waarop de vordering van de officier van justitie ziet, kinderporno is aangetroffen. De officier van justitie heeft tevens aangegeven dat na het schonen van de telefoon de kinderpornografische afbeelding niet definitief van de telefoon is verdwenen. Uit het proces-verbaal van bevindingen, dat is opgemaakt naar aanleiding van de stelling van betrokkene dat hij op de telefoon bitcoins heeft opgeslagen, is niet gebleken dat zodanige gegevens zich op de telefoon bevinden.

Dit leidt tot het oordeel dat sprake is van een voorwerp met behulp waarvan het feit is of kan worden begaan en dat het ongecontroleerde bezit van de goederen in strijd is met de wet of het algemeen belang. De raadkamer is daarom van oordeel dat de telefoon moet worden onttrokken aan het verkeer.

De raadkamer zal derhalve beslissen als hierna te melden en neemt daarbij de desbetreffende wetsartikelen in aanmerking.

Beslissing

De raadkamer wijst de vordering van de officier van justitie toe en onttrekt aan het verkeer:

de Apple iPhone 6 Plus met imei [001].”

3.3

De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang:

- art. 36b lid 1, aanhef en onder 4º Sr:

“Onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen kan worden opgelegd:

(...)

4°. bij een afzonderlijke rechterlijke beschikking op vordering van het openbaar ministerie.”

- art. 36c Sr:

“Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn alle voorwerpen:

1°. die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het feit zijn verkregen;

2°. met betrekking tot welke het feit is begaan;

3°. met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid;

4°. met behulp van welke de opsporing van het feit is belemmerd;

5°. die tot het begaan van het feit zijn vervaardigd of bestemd;

een en ander voor zover zij van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.”

- art. 36d Sr:

“Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn bovendien de aan de dader of verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit, dan wel het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.”

3.4

De steller van het middel merkt op dat de rechtbank niet inzichtelijk heeft gemaakt of art. 36c Sr of art. 36d Sr de grondslag biedt voor het toewijzen van de vordering. De overweging van de rechtbank dat het een voorwerp betreft “met behulp waarvan het feit kan worden begaan” duidt er volgens de steller van het middel op dat de rechtbank doelt op art. 36d Sr, terwijl de overweging dat het een voorwerp betreft “met behulp waarvan het feit is begaan” erop wijst dat de rechtbank doelt op art. 36c Sr als basis voor de onttrekking aan het verkeer.

3.5

In het middel wordt allereerst geklaagd dat, voor zover de rechtbank van oordeel is dat de vordering op grond van art. 36c Sr kan worden toegewezen, de beslissing onbegrijpelijk is. Daartoe voert de steller van het middel aan dat de officier van justitie in raadkamer heeft opgemerkt dat de telefoon geen deel uitmaakt van “de andere strafzaak”, en er dus niet is vastgesteld dat “het feit” is gepleegd, zodat art. 36c Sr niet de basis kan bieden voor toewijzing van de vordering. Het middel berust op de rechtsopvatting dat met het in art. 36c Sr bedoelde “feit” een door de rechter bewezenverklaard feit wordt bedoeld.

3.6

In art. 36b lid 1, aanhef en onder 4º, Sr is de mogelijkheid geopend om voorwerpen op vordering van het openbaar ministerie bij afzonderlijke rechterlijke beschikking aan het verkeer te onttrekken. Die mogelijkheid is geschapen voor de gevallen waarin geen einduitspraak wordt gedaan of waarin de vervolging door een rechterlijke uitspraak tot een eind is gekomen. Gelet daarop is, zowel indien de officier van justitie tot vervolging is overgegaan als indien hij nog niet tot vervolging is overgegaan, maar ervan uitgaat hiertoe wel te zullen overgaan, de officier van justitie niet-ontvankelijk in een vordering als bedoeld in art. 552f lid 2 Sv.5.Hieruit blijkt reeds dat de vordering als bedoeld in art. 552f Sv juist is bedoeld voor die gevallen waarin geen bewezenverklaring is uitgesproken en een vervolging evenmin valt te verwachten. Daaruit kan worden afgeleid dat niet als voorwaarde kan worden gesteld dat “het feit” als bedoeld in art. 36c Sr een in rechte bewezenverklaard feit dient te zijn. Het karakter van de maatregel van onttrekking aan het verkeer brengt immers mee dat zij ook kan worden opgelegd zonder dat sprake is van een veroordeling ter zake van een strafbaar feit.6.De Hoge Raad heeft inmiddels al meerdere malen uitgemaakt dat met het “feit” in art. 36c en 36d Sr “een begaan strafbaar feit” wordt bedoeld en dat de rechter die bij afzonderlijke beschikking als bedoeld in art. 36b lid 1, onder 4°, Sr de onttrekking aan het verkeer beveelt, zal moeten vaststellen dat het inbeslaggenomen voorwerp in een in art. 36c of 36d Sr beschreven verband staat tot een begaan strafbaar feit.7.Het middel gaat er ten onrechte vanuit dat er sprake moet zijn van een bewezenverklaard strafbaar feit. In zoverre berust het middel op een onjuiste rechtsopvatting.

3.7

Uit de bestreden beschikking blijkt dat op de onder de klager inbeslaggenomen telefoon kinderporno is aangetroffen. Gelet daarop is het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een voorwerp met behulp waarvan het feit [het bezit van kinderporno, AG] is begaan als bedoeld in art. 36c Sr en dat het ongecontroleerde bezit van het voorwerp in strijd is met de wet of het algemeen belang, niet onbegrijpelijk. Het middel faalt in zoverre.

3.8

In het middel wordt voorts geklaagd dat, voor zover de rechtbank van oordeel is dat de vordering op grond van art. 36d Sr kan worden toegewezen, dat oordeel niet begrijpelijk is gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat art. 36d Sr vereist dat het voorwerpen betreft die kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten en dat de rechtbank, nu zij niet heeft vastgesteld dat (aannemelijk is dat) een externe back-up in deze zaak bestaat, kennelijk van oordeel is dat “enkel het bestaan van de mogelijkheid dat er een back-up zou zijn van een gegevensdrager, in alle gevallen zou betekenen dat die gegevensdrager kan worden onttrokken aan het verkeer”, hetgeen geen verdedigbare werkwijze is.

3.9

De rechtbank heeft overwogen dat de officier van justitie heeft aangegeven dat na het schonen van de telefoon de kinderpornografische afbeelding niet definitief van de telefoon is verdwenen. De rechtbank heeft mede op grond daarvan geoordeeld “dat sprake is van een voorwerp met behulp waarvan het feit […] kan worden begaan en dat het ongecontroleerde bezit van de goederen in strijd is met de wet of het algemeen belang”.

3.10

Het proces-verbaal van de raadkamer houdt onder meer het volgende in:

“De rechter vraagt aan de officier van justitie of het mogelijk is om de kinderporno van de telefoon te verwijderen of de telefoon terug te zetten op de fabrieksinstellingen zodat deze telefoon alsnog terug kan naar betrokkene.

De officier van justitie voert het woord:

Op hun site schrijft het NFI over het terughalen van verwijderde bestanden. Daaruit blijkt dat, na het verwijderen van bestanden of het terugzetten van een telefoon naar fabrieksinstellingen, het altijd mogelijk is om een bestand of foto weer terug te halen. Er kan daarom niet gegarandeerd worden dat na het verwijderen van de kinderporno of het terugzetten van een telefoon naar fabrieksinstellingen, de kinderporno van de telefoon definitief verwijderd is. Dat is de reden dat ik onttrekking aan het verkeer vorder van deze telefoon.”

3.11

De steller van het middel wijst erop dat de officier van justitie kennelijk doelt op het via de website van het NFI te vinden rapport “Terug naar de bestanden, Technische toelichting over identificeren, verbergen en verwijderen van bestanden 22 juni 2019”. Dit rapport houdt onder meer in:8.

“5.3 Mobiele apparaten

5.3.1

Verwijderen bestanden op mobiele telefoons

Mobiele telefoons zijn ook gegevensdragers met bepaalde besturings- en bestandssystemen en diverse soorten opslagcapaciteiten (interne vaste opslag en sd-kaarten). De meeste mobiele apparaten bevatten een versie van het Android besturingssysteem, gevolgd door versies van het iOS besturingssysteem. Een paar specifieke telefoonmerken gebruiken nog andere varianten van besturingssystemen.

Het verwijderen van bestanden op telefoons werkt anders dan het verwijderen van bestanden op computers. Het voert in deze toelichting te ver om in te gaan op alle mogelijkheden dan wel onmogelijkheden van het verwijderen van bestanden. Dit hangt heel erg af van onder andere het type telefoon, soort besturingssysteem, soort bestandssysteem, aanwezigheid van versleutelingsmechanismen, soort van opslagcapaciteit, toegangsrechten tot de telefoon of opslagcapaciteit. De vraag of een bestand definitief verwijderd is of kan worden van een mobiele telefoon moet dus per zaak apart beoordeeld worden.

5.3.2

Back-up mogelijkheden van mobiele apparaten en computers

Bijna alle mobiele apparaten en computers hebben de mogelijkheid tot het maken van een back-up van de gebruikersbestanden en/of applicatiebestanden naar een externe locatie. Dit kan een andere computer zijn (iTunes back-up van een iPhone) of in de meeste gevallen een back-up in de cloud. Voorbeelden hiervan zijn de iCloud van Apple, Google Drive van Google en Onedrive van Microsoft. Er zijn ook vele cloud oplossingen die door commerciële partijen (dus tegen betaling) worden aangeboden. Via deze back-up oplossingen is het voor gebruikers vaak erg gemakkelijk om foto’s, video’s, tekstbestanden en chats terug te zetten op een mobiele telefoon of een computer. Bestanden die definitief verwijderd zijn (gewiped) op de computer of telefoon kunnen dan toch weer teruggehaald worden. In sommige gevallen (bijvoorbeeld bij de iCloud) bestaat er een synchronisatie van de afbeeldingen op de telefoon en in de cloud. Na bepaalde tijd worden dan verwijderde foto’s ook in de cloud back-up automatisch gewist. Dus als eventuele illegale content niet wordt verwijderd in externe back-up locaties is het verwijderen van die bestanden op de telefoon of computer weinig doeltreffend.”

3.12

De rechtbank heeft inderdaad niet expliciet vastgesteld (dat aannemelijk is) dat in deze zaak een externe back-up in de iCloud bestaat. Uit de bestreden beschikking blijkt echter (i) dat de inbeslaggenomen telefoon een iPhone 6+ betreft en (ii) dat uit het NFI rapport blijkt dat iCloud een synchronisatie kent van de afbeeldingen op de telefoon en die in de cloud, waardoor het verwijderen van illegale bestanden op de telefoon weinig doeltreffend is als die content niet wordt verwijderd in externe back-up locaties. Het oordeel van de rechtbank dat na het schonen van de telefoon de kinderpornografische afbeelding niet definitief van de telefoon is verdwenen, is daarmee niet onbegrijpelijk. Ook het oordeel van de rechtbank “dat sprake is van een voorwerp met behulp waarvan het feit […] kan worden begaan” (als bedoeld in art. 36d Sr) en “dat het ongecontroleerde bezit van de goederen in strijd is met de wet of het algemeen belang” is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt ook in zoverre.

3.13

Mocht de Hoge Raad hier anders over denken, dan blijft staan dat de rechtbank de onttrekking aan het verkeer ook heeft gebaseerd op art. 36c Sr. Die basis kan de beslissing tot onttrekking zelfstandig dragen. Als dat niet geldt voor art. 36d Sr is dat in dit geval geen reden voor cassatie.

3.14

Ten overvloede merk ik nog op dat de steller van het middel terecht stelt dat ook op een nieuwe gegevensdrager een oude back-up in de iCloud is terug te plaatsen. Dat is echter geen argument om deze reeds in beslag genomen telefoon, waarvan het ongecontroleerde bezit in strijd is met de wet en het algemeen belang, niet te onttrekken aan het verkeer.

3.15

Het middel faalt.

4. Slotsom

4.1

Het eerste middel is terecht voorgesteld. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO gebaseerde overweging.

4.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.

4.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing naar de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, teneinde de bestaande vordering opnieuw te beoordelen en af te doen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 14‑02‑2022

Hoge Raad der Nederlanden

SCHRIFTUUR HOUDENDE

MIDDELEN VAN CASSATIE

inzake

[belanghebbende],

geboren op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats]

rekwirant van cassatie van een hem betreffende beschikking van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen van 28 oktober 2021 in de zaak met raadkamernummer 21-015142

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid met zich meebrengt. Met name zijn geschonden de artt. 23, 36d Sr, art. 552f Sv en de algemene beginselen van een behoorlijke procesorde, nu de rechtbank heeft verzuimd te beslissen op een op voorhand per e-mail verstuurd verzoek tot aanhouding van de behandeling van de vordering tot onttrekking van een telefoon (iphone 6+).

Toelichting

1.

De rechtbank heeft bij beschikking van 28 oktober 2021 in een procedure op grond van artikel 552f Sv de door de officier van justitie ingediende vordering van de officier van justitie tot onttrekking van een telefoon gegrond verklaard.

2.

Blijkens de inhoud van de beschikking zijn rekwirant van cassatie (betrokkene) en zijn raadsman beiden, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

3.

Rekwirant van cassatie heeft voorafgaand aan de raadkamerzitting van 28 oktober 2021, namelijk bij e-mail van 26 oktober 2021, een verzoek tot aanhouding verstuurd naar het mailadres dat in de oproep (zie bijlage I) is genoemd, te weten bvs.rb-gelderland@rechtspraak.nl. Ook is een kopie van deze mail verstuurd naar het OM (oost-nederland@om.nl). De betreffende e-mail is als bijlage II aan de cassatieschriftuur gehecht.

4.

De raadkamer heeft niet op dit verzoek tot aanhouding beslist.

5.

De e-mail met het verzoek tot aanhouding houdt onder meer in:

‘—

Secundair verzoek ik om aanhouding omdat mijn advocaat verhinderd is op de zittingsdatum.

Het OM heeft aangegeven mij niet te woord te willen staan dus ik zie geen enkele mogelijkheid mijn verdediging te voeren zonder mijn advocaat. Daarnaast heb ik recht op bijstand van een advocaat en zie ik geen zwaarwegende redenen om van dit recht af te zien.’

6.

De advocaat van rekwirant is overigens pas een dag vóór de raadkamer opgeroepen te verschijnen. De oproep is (ik beschik helaas alleen over een screenshot) als bijlage III aan de schriftuur gehecht.

7.

Ondanks het feit dat in de op raadkamerprocedures van toepassing zijnde artikelen (21-25 Sv) geen sanctie wordt vermeld op het verzuim te beslissen op een verzoek tot aanhouding, dat (zoals in casu) voorafgaand aan de raadkamer is gedaan, kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde met zich brengen dat het verzuim de nietigheid van het onderzoek door de rechtbank in raadkamer tot gevolg moet hebben (HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0539, r.o. 3.3).

8.

Aan het verzoek tot aanhouding werd ten grondslag gelegd dat de advocaat van rekwirant verhinderd was te verschijnen en dat rekwirant van die bijstand geen afstand wilde doen. Het feit dat de advocaat pas een dag voor de behandeling van de raadkamer1. per brief (via de mail verstuurd) werd opgeroepen voor de raadkamer van een dag later speelt naar mijn mening mee bij de vraag of de beginselen van een behoorlijke procesorde in het spel zijn.

9.

De bijstand van een advocaat in een procedure als de onderhavige (voor het zover nodig is dit te benadrukken) zeer essentieel, hetgeen alleen al blijkt uit het feit dat de rechtbank de stukken van het dossier niet automatisch aan de betrokkene verstrekt. Uit de mail, die is verstuurd op 23 oktober 2021 (zie bijlage II, laatste pagina), volgt dat rekwirant klaagt over het feit dat hij nog steeds geen stukken heeft ontvangen. Daarnaast heeft de advocaat toegang tot de stukken uit de strafzaak, waarin de telefoon in beslag werd genomen, en kan hij gemotiveerd verweer voeren in raadkamer.

10.

De grondslag van het gemotiveerde verzoek tot aanhouding (raadsman verhinderd, geen afstand van rechtsbijstand door raadsman) in combinatie met het feit dat de raadsman pas een dag vóór de raadkamer is opgeroepen te verschijnen betekent naar mijn oordeel dat — nu de rechtbank heeft verzuimd te beslissen op het verzoek — de beginselen van een behoorlijke procesorde met zich brengen dat het onderzoek in raadkamer nietig is.

11.

Ik verzoek uw Raad derhalve het middel gegrond te verklaren en de bestreden beschikking te vernietigen.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid met zich meebrengt. Met name zijn geschonden de artt. 36c, 36d Sr en art. 552f Sv, nu de beslissing tot onttrekking van telefoon (iphone 6+) ontoereikend is gemotiveerd, althans nu die motivering onbegrijpelijk is.

Toelichting

12.

De bestreden beschikking luidt — voor zover relevant — als volgt:

‘De feiten

Met betrekking tot de feiten verwijst de raadkamer naar de stukken zoals die zich in het dossier bevinden.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft — zakelijk weergegeven — het volgende naar voren gebracht. De iPhone 6+ is bij een aanvang van een andere strafzaak (in 2014) tegen betrokkene in beslag genomen. Op de onderhavige telefoon rust beslag maar deze telefoon maakt geen onderdeel uit van de andere strafzaak. De telefoon is uitgelezen door de politie en op de telefoon is kinderporno aangetroffen. Het is niet mogelijk de gegevensdragers zodanig op te schonen dat dat de aangetroffen kinderporno definitief van de telefoon verdwijnt en er dan niet meer op staat. Hoogstens kan het bestand voor gebruikers onbenaderbaar worden gemaakt. Gebleken is echter dat met behulp van, vrij verkrijgbare, programmatuur onbenaderbaar gemaakte bestanden weer zichtbaar kunnen worden gemaakt. Daarom moet deze telefoon niet in het verkeer terugkomen of worden teruggegeven aan betrokkene. De telefoon moet daarom worden onttrokken aan het verkeer. Betrokkene heeft recent aangegeven dat er ook bitcoins op de telefoon staan. Dit heeft betrokkene niet eerder aangegeven. De politie heeft een zoekslag in de telefoon gemaakt en daarin niets aangetroffen dat op de aanwezigheid van Bidcoins wijst.

Beoordeling

Uit het dossier en hetgeen de officier van justitie naar voren heeft gebracht blijkt dat op de iPhone 6+ waarop de vordering van de officier van justitie ziet, kinderporno is aangetroffen. De officier van justitie heeft tevens aangegeven dat na het schonen van de telefoon de kinderpornografische afbeelding niet definitief van de telefoon is verdwenen. Uit het proces verbaal van bevindingen, dat is opgemaakt naar aanleiding van de stelling van betrokkene dat hij op de telefoon bitcoins heeft opgeslagen, is niet gebleken dat zodanige gegevens zich op de telefoon bevinden.

Dit leidt tot het oordeel dat sprake is van een voorwerp met behulp waarvan het feit is of kan worden begaan en dat het ongecontroleerde bezit van de goederen in strijd is met de wet of het algemeen belang. De raadkamer is daarom van oordeel dat de telefoon moet worden onttrokken aan het verkeer.

De raadkamer zal derhalve beslissen als hierna te melden en neemt daarbij de desbetreffende wetsartikelen in aanmerking.

Beslissing

De raadkamer wijst de vordering van de officier van justitie toe en onttrekt aan het verkeer: de Apple iPhone 6 Plus met imei [001]’

13.

Allereerst merk ik op dat de rechtbank niet inzichtelijk heeft gemaakt of art. 36c Sr of art. 36d Sr de grondslag biedt voor het toewijzen van de vordering. De overweging inhoudende dat het een voorwerp betreft ‘met behulp waarvan het feit kan worden begaan’, duidt erop dat de rechtbank doelt op art. 36d Sr, terwijl de overweging dat het een voorwerp betreft ‘met behulp waarvan het feit is begaan’ erop wijst dat de rechtbank doelt op art. 36c Sr als basis voor de onttrekking aan het verkeer.

14.

Voor zover de rechtbank van oordeel is dat de vordering op grond van art. 36c Sr kan worden toegewezen merk ik op dat de bestreden beslissing in dat geval — zonder nadere motivering, die ontbreekt — onbegrijpelijk is omdat de officier van justitie in raadkamer heeft opgemerkt dat de telefoon geen deel uitmaakt van ‘de andere strafzaak’. Er is dus niet vastgesteld dat ‘het feit’ is gepleegd, zodat art. 36c Sr niet de basis kan bieden voor toewijzing van de vordering.

15.

Voor zover de rechtbank van oordeel is dat de vordering op grond van art. 36d Sr kan worden toegewezen merk ik het volgende op. Criterium bij art. 36d Sr is dat het moet gaan om voorwerpen, die kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten.

16.

De rechtbank heeft vastgesteld dat op de telefoon een kinderpornografische afbeelding is aangetroffen. Uit het proces-verbaal van bevindingen dat in deze zaak is verstrekt, volgt dat het gaat om een via whatsapp verstuurde foto van de vagina van een destijds minderjarig meisje.

17.

De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de officier van justitie heeft aangegeven dat na het schonen van een telefoon de (kinderpornografische) afbeelding niet definitief van de telefoon is verdwenen en — zo begrijp ik uit de beschikking — die opmerking de hare gemaakt.

18.

Naar mijn mening is de motivering van het oordeel dat de vordering kan worden toegewezen op grond van art. 36d Sr niet begrijpelijk. Het proces-verbaal van de zitting in raadkamer houdt — voor zover relevant — het volgende in:

‘De rechter vraagt aan de officier van justitie of het mogelijk is om de kinderporno van de telefoon te verwijderen of de telefoon terug te zetten op de fabrieksinstellingen zodat deze telefoon alsnog terug kan naar betrokkene.

De officier van justitie voert het woord:

Op hun site schrijft het NFI over het terughalen van verwijderde bestanden. Daaruit blijkt dat, na het verwijderen van bestanden of het terugzetten van een telefoon naar fabrieksinstellingen, het altijd mogelijk is om een bestand of foto weer terug te halen. Er kan daarom niet gegarandeerd worden dat na het verwijderen van de kinderporno of het terugzetten van een telefoon naar fabrieksinstellingen, de kinderporno van de telefoon definitief verwijderd is. Dat is de reden dat ik onttrekking aan het verkeer vorder van deze telefoon.’

19.

De officier van justitie doelt kennelijk op het via de site van het NFI te vinden rapport ‘Terug naar de bestanden, Technische toelichting over identificeren, verbergen en verwijderen van bestanden 22 juni 2019’,zie bijlage IV. Het rapport (p. 33 van 43) houdt onder meer (met betrekking tot mobiele apparaten) in:

‘5.3. Mobiele apparaten
1. 5.3.1. Verwijderen bestanden op mobiele telefoons

Mobiele telefoons zijn ook gegevensdragers met bepaalde besturings- en bestandssystemen en diverse soorten opslagcapaciteiten (interne vaste opslag en sd-kaarten). De meeste mobiele apparaten bevatten een versie van het Android besturingssysteem9, gevolgd door versies van het iOS besturingssysteem10. Een paar specifieke telefoonmerken gebruiken nog andere varianten van besturingssystemen.

Het verwijderen van bestanden op telefoons werkt anders dan het verwijderen van bestanden op computers. Het voert in deze toelichting te ver om in te gaan op alle mogelijkheden dan wel onmogelijkheden van het verwijderen van bestanden. Dit hangt heel erg af van onder andere het type telefoon, soort besturingssysteem, soort bestandssysteem, aanwezigheid van versleutelingsmechanismen, soort van opslagcapaciteit, toegangsrechten tot de telefoon of opslagcapaciteit. De vraag of een bestand definitief verwijderd is of kan worden van een mobiele telefoon moet dus per zaak apart beoordeeld worden.

2. 5.3.2. Back-up mogelijkheden van mobiele apparaten en computers

Bijna alle mobiele apparaten en computers hebben de mogelijkheid tot het maken van een back-up van de gebruikersbestanden en/of applicatiebestanden naar een externe locatie. Dit kan een andere computer zijn (iTunes back-up van een iPhone) of in de meeste gevallen een back-up in de cloud. Voorbeelden hiervan zijn de iCloud van Apple, Google Drive van Google en Onedrive van Microsoft. Er zijn ook vele cloud oplossingen die door commerciele partijen (dus tegen betaling) worden aangeboden. Via deze back-up oplossingen is het voor gebruikers vaak erg gemakkelijk om foto's, video's, tekstbestanden en chats terug te zetten op een mobiele telefoon of een computer. Bestanden die definitief verwijderd zijn (gewiped) op de computer of telefoon kunnen dan toch weer teruggehaald worden. In sommige gevallen (bijvoorbeeld bij de iCloud) bestaat er een synchronisatie van de afbeeldingen op de telefoon en in de cloud. Na bepaalde tijd worden dan verwijderde foto's ook in de cloud back-up automatisch gewist.

Dus als eventuele illegale content niet wordt verwijderd in externe back-up locaties is het verwijderen van die bestanden op de telefoon of computer weinig doeltreffend.’

20.

Uit de informatie waarop de officier van justitie zich heeft beroepen volgt dat het met name door het feit dat er vaak een back-up van de inhoud van de telefoon (bijvoorbeeld in icloud) beschikbaar is, niet uit te sluiten is dat het kinderpornobestand toch nog beschikbaar is/komt, wanneer de telefoon bijvoorbeeld naar de fabrieksinstelling werd teruggezet. Hierdoor kan gesteld worden dat de telefoon kan dienen tot het begaan of voorbereiding van een soortgelijk feit, zo oordeelde de rechtbank kennelijk.

21.

De rechtbank, die de opmerking van de officier van justitie heeft overgenomen, heeft echter niet vastgesteld dat (aannemelijk is dat) zo'n externe back-up (in icloud) in deze zaak bestaat. Wanneer de overweging van de rechtbank in stand zou worden gelaten dan zou dat betekenen dat enkel het bestaan van de mogelijkheid dat er een back-up zou zijn van een gegevensdrager (zonder dat aannemelijk is dat zo'n back-up bestaat), in alle gevallen (onttrekking op grond van art. 36d Sr, dus waarin niet is vastgesteld dat een strafbaar feit met het voorwerp, de telefoon, is gepleegd) zou betekenen dat die gegevensdrager kan worden onttrokken aan het verkeer. Dat lijkt mij een werkwijze die niet te verdedigen is. Ten overvloede merk ik op dat ook op een nieuwe gegevensdrager een oude back-up is terug te plaatsen.

22.

Ik meen dat de gehanteerde motivering van de rechtbank — gelet op het voorgaande — niet begrijpelijk is.

23.

Ik verzoek uw Raad het middel gegrond te verklaren en de bestreden beschikking te vernietigen.

Deze schriftuur is ondertekend en ingediend door mr. P. Scholte, advocaat te Amsterdam, die verklaart daartoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.

Amsterdam, 14 februari 2022

Mr. P. Scholte

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.