HR, 08-11-2024, nr. 23/03434

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) De gemeente is eigenaar van het perceel met kadastraal [sectie] , [001] , te [plaats] . Op dat perceel is de openbare weg de [a-straat] gelegen.

(ii) Bij brief van 20 maart 20082.(hierna: de brief van 20 maart 2008) heeft de gemeente [betrokkene 1] , zijnde de rechtsvoorganger van [verweerder] , onder meer het volgende geschreven:

"Inventarisatie waardevolle bomen

Om de meest waardevolle bomen van Laarbeek in beeld te krijgen heeft vorig jaar een uitgebreide inventarisatie plaatsgevonden. Een boom of boomgroep wordt als waardevol aangemerkt als deze ongeveer 50 jaar of ouder is en beeldbepalend en onvervangbaar is voor de omgeving. (...)

Uw boom op de lijst van waardevolle en bijzondere bomen

Er is een voorlopige lijst van ongeveer 275 waardevolle en bijzondere bomen of boomgroepen samengesteld. Eén van deze bijzondere bomen staat volgens onze informatie op een perceel dat eigendom is van u. (...)

Via deze brief willen wij u informeren dat wij het voornemen hebben deze boom op de lijst met waardevolle en bijzondere bomen van de gemeente Laarbeek te plaatsen. Ter informatie is een afschrift van het gegevensblad van de betreffende boom of boomgroep bijgevoegd. Wij geven u graag de gelegenheid uw mening te geven over ons voornemen uw boom op deze lijst te zetten. Ook als u aanvullende gegevens van de boom heeft, of wanneer bepaalde gegevens op het afschrift niet kloppen, horen wij dat graag van u.

Omdat bomen soms op grenzen staan waarbij niet meteen duidelijk is wie de eigenaar is, is er een kleine kans dat wij u ten onrechte aanschrijven omdat u geen eigenaar bent. Indien dit het geval is, horen wij dat uiteraard graag van u. (...)”

Bij deze brief bevindt zich een bijlage waarop staat te lezen dat [betrokkene 1] als eigenaar van de vier leilinden op de locatie [a-straat 1] in [plaats] staat vermeld. Tevens is daaraan gehecht een beschrijving gedateerd 1978 met een foto waarop de boerderij met de leilinden is afgebeeld.

(iii) [verweerder] is sinds 13 oktober 2009 eigenaar van het perceel gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] met kadastraal [sectie] , [002] . De feitelijke situatie ten tijde van de levering is zichtbaar op onderstaande foto (productie 9 bij memorie van grieven):

[verweerder] heeft de buxushagen die zichtbaar zijn op bovenstaande foto in 2010 gerooid en heeft zijn voortuin uitgebreid tot aan de molgoot van de weg.

(iv) [verweerder] maakt gebruik van een stuk grond dat volgens de gemeente onderdeel uitmaakt van het perceel van de gemeente. Dat stuk grond is gelegen tussen zijn voortuin en de openbare weg. Het stuk grond heeft een oppervlakte van circa 65 vierkante meter. Het betreft het in productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg met blauwe arcering weergegeven stuk grond (zichtbaar op de foto’s hieronder).

(v) Op de kadastrale kaart heeft de gemeente dit stuk grond blauw gearceerd weergegeven (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg).

(vi) Op de op grond van artikel 1 sub i van de Bomenverordening 20153.van de gemeente vastgestelde Groene Kaart d.d. 14 januari 2014 (hierna: de Bomenkaart 20144.) staat vermeld dat de vier leilinden in eigendom zijn van een particulier.

(vii) Op 14 oktober 2015 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente, voor zover hier relevant, het volgende aan [verweerder] geschreven (productie 8 in eerste aanleg van de zijde van [verweerder]5.):

"(...) In week 45 zullen wij starten met de aanleg van de molgoot. Voor de aanleg van de molgoot is het noodzakelijk dat uw bielzen (tijdelijk) verwijderd worden. Wij verzoeken u deze vóór 1 november zelf te verwijderen, zodat de werkzaamheden op een goede wijze doorgang kunnen vinden. Wanneer u deze niet vóór de genoemde datum zelf verwijdert, zullen deze als onderdeel van de werkzaamheden voor de aanleg van de molgoot door onze aannemer (tijdelijk) verwijderd worden en na afloop van de werkzaamheden weer worden teruggeplaatst. (...)"

(viii) Op 12 maart 2019 heeft de gemeente opdracht gegeven aan het Kadaster voor een grensreconstructie van het perceel met kadastraal [sectie] [001] , in [plaats] (productie 9 bij dagvaarding). Deze grensreconstructie is niet uitgevoerd.

(ix) Op 30 juli 2019 heeft (de gemachtigde van) de gemeente per deurwaardersexploot aan [verweerder] kenbaar gemaakt dat hij, kort gezegd, zonder recht of grond gebruik maakt van de litigieuze grond en inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de gemeente (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg).

(x) Op 30 augustus 2019 heeft (de gemachtigde van) [verweerder] per e-mail, voor zover hier relevant, het volgende aan de gemeente kenbaar gemaakt (productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg).

"(...) Cliënt stelt zich op het standpunt dat hij door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van de litigieuze strook grond. (...) "

(xi) Op 30 juni 2021 heeft, nadat de rechtbank in het vonnis van 28 april 2021 [verweerder] had veroordeeld om hieraan mee te werken, een grensreconstructie door het Kadaster plaatsgevonden. Aan het proces-verbaal van bevindingen (productie 1 bij memorie van antwoord) is de volgende kaart gevoegd:

(xii) [verweerder] heeft vervolgens conform de veroordeling door de rechtbank in het vonnis van 28 april 2021 de voortuin ontruimd. De bestrating, de spoorbielzen en de planten zijn verwijderd. De leiIinden staan er nog. De gemeente heeft het pad naar de voordeur opnieuw aangelegd en de inrit gelegen (meest) links van de woning opnieuw bestraat en aangesloten op de openbare weg. De situatie voorafgaand aan de ontruiming is zichtbaar op onderstaande foto links (productie 14 bij memorie van grieven) en de huidige situatie is zichtbaar op onderstaande foto rechts (productie 17 bij memorie van grieven):

De procedure in eerste aanleg

In de onderhavige procedure, ingeleid bij dagvaarding van 8 oktober 2019, vorderde de gemeente in eerste aanleg in conventie, na wijziging van eis, samengevat en voor zover in cassatie van belang:

- primair, (I) verklaring voor recht dat de gemeente eigenaar is van de grond tussen de openbare weg en de kadastrale erfgrens; (II) [verweerder] te gebieden mee te werken aan het door het Kadaster uitzetten en zichtbaar maken van de erfgrens tussen de percelen van de Gemeente en [verweerder] ; (III) [verweerder] te veroordelen tot het ontruimen en ontruimd houden van de aan de Gemeente toebehorende grond;

- subsidiair, (IV) verklaring voor recht dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door de grond tussen de openbare weg en de kadastrale erfgrens te kwader trouw in bezit te nemen en vervolgens te houden gedurende de voor verkrijgende verjaring ex art. 3:105 lid 1 jo. art. 3:306 BW vereiste termijn van twintig jaren, en dat [verweerder] gehouden is tot schadevergoeding; (V) veroordeling van [verweerder] tot overdracht van de litigieuze grond ten titel van schadevergoeding in natura;

- meer subsidiair, (VI) een verklaring voor recht als subsidiair gevorderd; (VII) veroordeling tot schadevergoeding in geld.

Het ging hierbij steeds om het stuk grond dat door de gemeente blauw gearceerd is weergegeven op de kadastrale kaart zoals die als hiervoor onder 1.1-v is afgebeeld (prod. 6 bij inleidende dagvaarding).

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft, samengevat en voor zover in cassatie van belang, in reconventie gevorderd:

- te verklaren voor recht dat de juridische erfgrens tussen de percelen van partijen is gesitueerd direct na de litigieuze strook grond (waar feitelijk het wegdek begint);

- te verklaren voor recht dat de litigieuze strook grond aan [verweerder] in eigendom toebehoort.

De gemeente heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.

In het tussenvonnis van 15 januari 20206.heeft de rechtbank een mondelinge behandeling gelast. Deze heeft op 15 maart 2021 plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

In het eindvonnis van 28 april 20217.(hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank vastgesteld dat de gemeente oorspronkelijk eigenaar is van de strook grond, die deel uitmaakt van het perceel [sectie] , [001] , doch dat de exacte omvang daarvan zonder nadere inmeting door het Kadaster niet kan worden vastgesteld. Derhalve is de primair gevorderde verklaring voor recht (sub I) afgewezen omdat het gevorderde onvoldoende bepaalbaar is. (rov. 4.3-4.7) De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat [verweerder] onvoldoende heeft onderbouwd dat in dit geval sprake is van inbezitneming van de litigieuze grond door (de rechtsvoorganger van) [verweerder] . Omdat [verweerder] het bezit van de litigieuze grond niet heeft verkregen, kan niet geconcludeerd worden dat [verweerder] de eigendom van de litigieuze grond als gevolg van verkrijgende of bevrijdende verjaring kan hebben c.q. heeft verkregen. (rov. 4.8-4.19) De primaire vordering (sub II) van de gemeente om [verweerder] te gebieden om medewerking te verlenen aan het door het Kadaster ter plaatse uitzetten en het door markeringen in de grond zichtbaar maken van de erfgrens tussen de percelen van Gemeente Laarbeek en [verweerder] is door de rechtbank toegewezen. Ook de primaire ontruimingsvordering (sub III) is toegewezen. (rov. 4.20) De vorderingen in reconventie van [verweerder] zijn afgewezen. (rov. 4.22)

In hoger beroep

[verweerder] is onder aanvoering van twee grieven in hoger beroep gekomen. Na wijziging en vermeerdering van eis heeft hij, voor zover in cassatie van belang, geconcludeerd tot vernietiging, tot afwijzing van de vorderingen van de Gemeente en tot het als volgt toewijzen van de vordering van [verweerder] :te verklaren voor recht dat [verweerder] op grond van verkrijgende verjaring ex art. 3:99 BW, althans op grond van bevrijdende verjaring ex art. 3:105 BW jo art. 3:306 BW eigenaar is geworden van het perceelsgedeelte grond kadastraal bekend Gemeente [plaats] , [sectie] , nummer [001] zoals gearceerd is aangeduid op de tekening die als productie 20 is overgelegd.

Met zijn wijziging van eis heeft [verweerder] de vordering beperkt tot de strook grond die is aangeduid op de tekening die als productie 20 bij de memorie van grieven in het geding is gebracht. Het betreft, kort gezegd, de strook grond voor de voorgevel van de woning met daarop de leilinden, zoals die strook werd afgebakend door de buxushagen die op het perceel stonden ten tijde van de koop (zie de foto hiervoor onder 1.1-(iii), hierna: de strook grond), zoals gearceerd op voornoemde tekening. Daarmee is de omvang van de strook grond aanzienlijk geringer dan het perceelsgedeelte dat in eerste aanleg in geschil was, zowel in de lengte als in de breedte. Hieronder staat het relevante deel van de tekening die als productie 20 bij memorie van grieven is overgelegd, met arcering van de strook grond:

De gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot bekrachtiging.

Op 22 maart 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [verweerder] heeft spreekaantekeningen overgelegd.

Bij arrest van 6 juni 2023 (hierna: het bestreden arrest) heeft het hof het eindvonnis vernietigd voor zover de primaire vorderingen van de gemeente die zien op de strook grond die is aangeduid op de tekening die als productie 20 bij de memorie van grieven in het geding is gebracht zijn toegewezen. Opnieuw rechtdoende heeft het hof voor recht verklaard dat [verweerder] op grond van bevrijdende verjaring ex art. 3:105 BW jo. art. 3:306 BW eigenaar is geworden van de strook grond en heeft het de primaire vorderingen van de gemeente met betrekking tot de strook grond afgewezen. Het hof heeft daartoe – voor zover in cassatie van belang – als volgt overwogen:

“De inbezitneming van de strook grond

Nu niet duidelijk is wie de leilinden op welk moment heeft geplant, kan daaruit al hierom geen bezitsdaad in voormelde zin worden afgeleid. Bovendien maakt [verweerder] aanspraak op de strook grond die doorloopt tot voorbij de leilinden, zodat doorslaggevend is of en wanneer ten aanzien van de strook grond tot en met de bij de aankoop van de woning nog aanwezige buxushagen bezitsdaden zijn verricht. Het komt daarbij primair aan op de uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden.

In de feiten en omstandigheden van dit specifieke geval ziet het hof aanleiding om aan te nemen dat met het plaatsen van de bielzen – later vervangen door de buxushagen – ter afbakening van de voortuin in 1990 door een rechtsvoorganger van [verweerder] bezitsdaden zijn verricht. Dat bij die gelegenheid spoorbielzen zijn geplaatst ter afgrenzing van de voortuin is onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het verweer van de gemeente dat uit het tuininrichtingsplan niet blijkt dat klinkerverharding is aangebracht, is daartoe niet voldoende. Op het perceel voor de woning stonden op dat moment al gedurende vele jaren vier leilinden. Weliswaar kan niet worden vastgesteld door wie en op welk moment ze daar zijn geplant, uit het feit dat en de wijze waarop ze zijn gesitueerd voor de woning blijkt wel dat ze niet zozeer ter inrichting van het openbaar gebied langs de weg zijn geplant, maar specifiek voor en behorende bij de gevel. Het gaat niet om een bomenrij in het openbaar gebied die voorbij de woning doorloopt. De gemeente heeft ook niet gesteld dat zij de bomen heeft geplant en/of heeft onderhouden. In ieder geval bij de herinrichting van de tuin in 1990 is de strook grond met daarop de leilinden afgebakend als ware het een onderdeel van de bij de woning behorende voortuin. De voortuin, inclusief de strook grond met de leilinden, is verder voortdurend als één geheel onderhouden en op enig moment ook opnieuw aangelegd en ingericht. Naar het oordeel van het hof gaat dit beduidend verder dan enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen en is er om die reden sprake van inbezitneming door een rechtsvoorganger van [verweerder] . Het feit dat de toegang tot de onderhavige strook niet met een hek of op een andere wijze is beperkt, maakt het oordeel van het hof in dit specifieke geval niet anders.

Het hof betrekt bij dit oordeel dat uit de brief van 20 maart 2008 en de weergave op de Bomenkaart in 2014 blijkt dat ook de gemeente ervan uitging dat in ieder geval de leilinden op het perceel van (de rechtsvoorganger van) [verweerder] stonden. Dat draagt bij aan het oordeel dat sprake is van openbaar en niet dubbelzinnig bezit. De pretentie van eigendom aan de voorzijde van de woning, grenzend aan het openbaar gebied, was kenbaar en zo duidelijk dat de gemeente de tijd had om het gebruik van haar grond te regelen. De gemeente moest er op grond van de geconstateerde uiterlijke feiten op bedacht zijn dat zij haar eigendom zou gaan verliezen. Ook al is een gemeente eigenaar van veel grond, dan nog ontslaat dat de gemeente niet van haar zorgplichten ten opzichte van haar eigendommen. Niet alleen heeft de gemeente dat niet gedaan, zij heeft de rechtsvoorganger van [verweerder] juist nog eens gewezen op zijn eigenaars-verantwoordelijkheid ten aanzien van het onderhoud van de leilinden.

Als uitgangspunt geldt dat, waar in het algemeen bij onroerende zaken al niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet-rechthebbende pleegt te worden aangenomen, dit des te meer geldt bij stroken publieke grond als de onderhavige (vgl. o.a. Hof 's-Hertogenbosch 11 oktober 2016. ECLI:NL:GHSHE:2016:4559). Gelet op het voorgaande zijn er naar het oordeel van het hof echter redenen om in dit geval op grond van de uiterlijke feiten tot het oordeel te komen dat wèl sprake is geweest van inbezitneming van de strook grond. De ratio van deze jurisprudentie is om 'landjepik’ te voorkomen en daar is in het onderhavige geval naar het oordeel van het hof geen sprake van. De strook grond leek al gedurende lange tijd bij de woning te horen en de rechtsvoorganger van [verweerder] heeft in feite niet of weinig meer gedaan dan de feitelijke situatie daarmee in overeenstemming brengen. Het hof wijst er in dit verband nog op dat er nog een strook berm van ongeveer anderhalve meter tussen de strook grond en de openbare weg resteert en dat de gemeente niet heeft gesteld dat de strook grond die in hoger beroep nog in geschil is, van betekenis is voor de openbare nutsvoorzieningen. Tijdens de mondelinge behandeling is besproken dat de gemeente er voor de werkzaamheden nu bij kan.

Verder staat vast dat (de rechtsvoorganger van) [verweerder] de strook grond vanaf 1990 tot aan de ontruiming naar aanleiding van het vonnis waarvan beroep van 28 april 2021 onafgebroken in bezit heeft gehad. Dat de spoorbielzen zijn vervangen door een buxushaag, die later tijdens een herinrichting van de tuin weer is vervangen door – even verderop geplaatste – spoorbielzen, zodat de afscheiding rondom die momenten afwezig is geweest, maakt dit niet anders.

[verweerder] had de strook grond te goeder trouw in zijn bezit

De volgende vraag die moet worden beantwoord is of het bezit te goeder trouw is geweest. De gemeente betwist dat en voert aan dat [verweerder] gemeentegrond in gebruik heeft genomen, zonder onderzoek te doen naar de daadwerkelijke erfgrens. Hij heeft daarmee op de koop toegenomen dat hij mogelijk gronden van een ander (waaronder de gemeente) zou gebruiken. Daar komt volgens de gemeente bij dat de plaatselijke situatie onduidelijk was, zodat de goede trouw niet kan worden aangenomen.

Naar het oordeel van het hof staat voldoende vast dat [verweerder] zich vanaf de verkrijging van het perceel met woonhuis aan de [a-straat 1] te [plaats] als bezitter van de strook grond tot en met de buxushaag heeft gedragen. Anders dan waar de gemeente in haar memorie van antwoord kennelijk vanuit gaat, heeft [verweerder] de strook grond niet in bezit genomen, maar heeft hij het bezit van zijn rechtsvoorganger voortgezet. Het hof is voorts van oordeel dat hij dit bezit te goeder trouw heeft verkregen. Weliswaar mag van een potentiële verkrijger worden verwacht dat hij een zekere mate van onderzoek pleegt om een onjuiste voorstelling van zaken te voorkomen, maar in het onderhavige geval staat het feit dat [verweerder] geen onderzoek heeft gedaan naar de kadastrale kaarten, niet in de weg aan een beroep op de goede trouw. De kadastrale kaarten maken geen deel uit van de openbare registers. In het onderhavige geval was de strook grond ingericht als voortuin en begrensd door de buxushagen. Het gaat om een relatief gering stuk grond, zeker in relatie tot de omvang van de rest van het perceel, dat naar uiterlijke verschijning behoorde tot de woning. Er was geen kenbare reden voor twijfel. De plaatselijke situatie, in verband met hetgeen uit de openbare register[s] bleek, leverde daarmee voor [verweerder] als beoogde verkrijger voldoende reden op om te mogen aannemen dat het perceel de veronderstelde omvang had en als zodanig geheel toebehoorde aan de vervreemder. Het bewijsvermoeden van artikel 3:118 lid 1 BW is niet weerlegd. De goede trouw van [verweerder] wordt geacht aanwezig te zijn.

[verweerder] is door verkrijgende verjaring eigenaar geworden van de strook grond

Omdat op het moment waarop de gemeente een eis als bedoeld in artikel 3:316 BW heeft ingediend (de dagvaarding in eerste aanleg d.d. 8 oktober 2019) de tienjaarstermijn sinds de eigendomsverkrijging van de woning door [verweerder] nog niet was verstreken, dient te worden beoordeeld of [verweerder] een lopende termijn heeft voortgezet. Uit het bepaalde in artikel 3:102 lid 2 BW volgt immers dat een door een rechtsvoorganger van [verweerder] aangevangen verjaring door [verweerder] kan worden voltooid, op voorwaarde dat zowel deze rechtsvoorganger als [verweerder] bezitter te goeder trouw waren/zijn. Op grond van de regel van artikel 3:118 lid 3 BW geldt dat de goede trouw van de rechtsvoorganger van [verweerder] wordt vermoed aanwezig te zijn. De gemeente heeft onvoldoende aangevoerd om vast te kunnen stellen dat de rechtsvoorganger van [verweerder] niet te goeder trouw was. De enkele niet nader toegelichte stelling dat hij bij raadpleging van de registers had moeten zien dat de thans nog in geding zijnde strook aan de gemeente toebehoorde is niet toereikend. Bovendien ontbreekt een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod. Derhalve moet worden aangenomen dat rechtsvoorganger van [verweerder] te goeder trouw was. Dit betekent dat het beroep van [verweerder] op verkrijgende verjaring slaagt.

[verweerder] is ook door bevrijdende verjaring eigenaar geworden van de strook grond

Hierbij komt dat, zelfs al zou dit anders zijn, het beroep van [verweerder] op bevrijdende verjaring slaagt. Zoals het hof hiervoor in r.o. 3.11. heeft vastgesteld, is sedert 1990 sprake van onafgebroken bezit. Dat betekent dat de termijn van twintig jaar ex artikel 3:306 BW die geldt voor de verjaring van de rechtsvordering van de gemeente tot beëindiging van het bezit, in 2010 is voltooid. [verweerder] is derhalve eigenaar geworden van de strook grond. Gelet op dit oordeel behoeft aan bewijslevering niet te worden toegekomen.

Dat betekent dat grief 1 slaagt, voor zover deze is gericht tegen toewijzing van de primaire vorderingen van de gemeente die zien op de strook grond die is aangeduid op de tekening die als productie 20 bij de memorie van grieven in het geding is gebracht. Omdat [verweerder] erkent dat hij de grond vanaf deze strook tot aan de openbare weg (de [a-straat] in [plaats] , [gemeente] ) ten onrechte in gebruik heeft genomen, heeft de rechtbank de primaire vorderingen van de gemeente ten aanzien van dit deel van de grond terecht toegewezen.

[verweerder] hoeft geen schadevergoeding (in natura) aan de gemeente te betalen

Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep komt het hof thans toe aan de (meer) subsidiaire vorderingen van de gemeente.

De gemeente heeft gesteld dat (de rechtsvoorgangers van) [verweerder] onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW door de strook grond in bezit te nemen, terwijl zij wisten dat de betreffende strook grond aan de gemeente toebehoorde. (De rechtsvoorgangers van) [verweerder] zijn daarmee niet te goeder trouw: zij hadden door eenvoudige raadpleging van de openbare registers kunnen achterhalen dat de strook grond toebehoorde aan (de rechtsvoorgangers van) de gemeente. Desondanks hebben de rechtsvoorgangers van [verweerder] de strook grond in bezit genomen en vervolgens in bezit gehouden. [verweerder] heeft dat bezit vervolgens onrechtmatig voortgezet. [verweerder] heeft daarmee een inbreuk gepleegd op het eigendomsrecht van de gemeente en dit is aan hem toe te rekenen. Vanwege deze onrechtmatige daad is [verweerder] schadeplichtig jegens de gemeente. In dat kader vordert de gemeente subsidiair dat de vergoeding van de door haar geleden schade wordt toegekend (in natura) in de vorm van (terug)levering van de strook grond en meer subsidiair toekenning van schadevergoeding in geld.

De gemeente heeft haar betoog gegrond op een arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:309, NJ 2018/141 (Gemeente Heusden), onlangs bevestigd in HR 20 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:62). In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat een partij die door verjaring eigenaar wordt van een stuk grond "bloot kan staan aan een vordering uit onrechtmatige daad van de (voormalige) rechthebbende die zijn eigendom aan die partij heeft verloren door de werking van art. 3:105 BW". Dat oordeel is hierop gebaseerd dat een persoon die een zaak in bezit neemt en houdt, wetende dat een ander daarvan eigenaar is, tegenover die eigenaar onrechtmatig handelt. Indien de voormalig eigenaar dat vordert en degene die de zaak in bezit heeft genomen nog steeds eigenaar is, kan de bezitter worden veroordeeld om bij wijze van schadevergoeding de wederrechtelijk in bezit genomen zaak aan de benadeelde in eigendom over te dragen.

Nu hiervoor in r.o. 3.13. is vastgesteld dat [verweerder] op grond van verkrijgende verjaring (artikel 3:99 BW) eigenaar is geworden, is het arrest al daarom niet van toepassing. Daarbij komt dat uit dit arrest volgt dat een vordering uit onrechtmatige daad tegen personen die het bezit vóór de eigendomsverkrijging verkrijgen en de eigendom op grond van artikel 3:105 BW verkrijgen, alleen kans van slagen kan hebben als de nieuwe bezitter zelf ook te kwader trouw is. Dat volgt uit r.o. 3.7.3. van dat arrest: "Een persoon die een zaak in bezit neemt en houdt, wetende dat een ander daarvan eigenaar is, handelt tegenover die eigenaar immers onrechtmatig". Nu het hof hiervoor in r.o. 3.12. heeft vastgesteld dat [verweerder] als bezitter te goeder trouw moet worden aangemerkt, kan de gestelde feitelijke grondslag de (meer) subsidiaire vordering niet dragen. Gelet op dit oordeel wordt het bewijsaanbod van de gemeente als niet ter zake dienend gepasseerd.

De (meer) subsidiaire vorderingen van de gemeente zullen dan ook worden afgewezen.”

In cassatie

Tegen dit arrest heeft de gemeente op 4 september 2023 – dus tijdig – cassatieberoep ingesteld. [verweerder] is in cassatie niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.

De procesinleiding bevat, na een inleiding (onder A), een vijftal klachtonderdelen (onder B), gevolgd door een ‘nadere toelichting: inbezitneming van publieke gronden’ (onder C).

Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof over de inbezitneming van de strook grond in 1990. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel dat er sprake is van eigendomsverkrijging door verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:99 BW. In dit onderdeel zijn geen klachten gericht tegen het oordeel dat [verweerder] bezitter te goeder trouw was. Onderdeel 3 bevat alleen een voortbouwklacht tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] door bevrijdende verjaring eigendom heeft verkregen op de voet van art. 3:105 BW. Onderdeel 4 bestrijdt het oordeel van het hof dat het beroep op het Heusden-arrest niet slaagt. Onderdeel 5 bevat een voortbouwklacht gericht tegen de gevolgtrekkingen van het hof in zijn rov. 3.27 tot en met het dictum.

Uit deze structuur van het middel volgt dat het eventuele slagen van onderdeel 1 meebrengt dat bespreking van de overige onderdelen achterwege kan blijven: zonder bezit kan er immers geen sprake zijn van verkrijging door bevrijdende of verkrijgende verjaring en is ook schadevergoeding niet aan de orde. Strandt onderdeel 1, dan strandt onderdeel 3 eveneens, zodat het oordeel van het hof over eigendomsverkrijging op de voet van art. 3:105 BW evenals de door het hof gegeven verklaring voor recht in stand blijft. Dit betekent dat het voor de beantwoording van de vraag of [verweerder] eigenaar is geworden in geen geval nodig is om onderdeel 2 te bespreken. Onderdeel 2 is dan ook, als ik het goed zie, enkel voorgesteld om in subonderdeel 4.2 met een op onderdeel 2 voortbouwende klacht een van de gronden voor afwijzing van het beroep op het Heusden-arrest te kunnen bestrijden.

Het voorgaande betekent dat er twee onderwerpen te bespreken zijn: inbezitneming en de Heusdense vordering. In de sleutel van het eerste onderwerp bespreek ik onderdeel 1, in de sleutel van het tweede onderwerp onderdeel 4 en voor zover noodzakelijk onderdeel 2.

Onderdeel 1: inbezitneming

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat een rechtsvoorganger van [verweerder] de strook grond in 1990 in bezit heeft genomen (rov. 3.10.1-3.11). Het onderdeel bevat (naast een samenvatting van de bestreden overwegingen in subonderdeel 1.1, dat geen klacht bevat) in de subonderdelen 1.2-1.6 klachten over de betekenis die het hof heeft toegekend aan de brief van 20 maart 2008 en de Bomenkaart 2014. Voorts bevatten de subonderdelen 1.7-1.15 klachten van de strekking dat het hof de strengere maatstaf voor inbezitneming van publieke grond heeft miskend.

Juridisch kader

Bij de bespreking van de klachten kan het volgende worden vooropgesteld.8.

De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW. Art. 3:107 lid 1 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Hieronder pleegt te worden verstaan het direct of indirect uitoefenen van de feitelijke macht over een goed (zaak of recht) met de (al dan niet gerechtvaardigde) pretentie rechthebbende te zijn. Het begrip ‘voor zichzelf’ brengt het van oudsher aan het bezitsbegrip verbonden exclusiviteitsaspect tot uitdrukking: wanneer iemand houdt voor zichzelf, sluit dit uit dat hij een ander als rechthebbende erkent. Veelal zal het zo zijn dat feitelijke machtsuitoefening krachtens een rechtsverhouding tot de rechthebbende aan de kwalificatie ‘bezit’ in de weg staat.

Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van (i) de wettelijke regels die in de artikelen 3:109 e.v. BW worden gegeven en overigens (ii) op grond van uiterlijke feiten. Het gaat derhalve om een objectieve maatstaf: het komt primair aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvatting – kort gezegd: naar algemeen gangbare maatstaven9.– een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis.10.Alle omstandigheden van het geval, de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, enz. moeten tegen elkaar worden afgewogen.11.Omstandigheden van juridische aard mogen hierbij in principe niet worden uitgesloten, zoals uitoefening van de feitelijke heerschappij door tussenkomst van een houder, bijvoorbeeld een huurder of pachter (middellijk bezit, art. 3:107 lid 3 BW).12.

Onder het oude recht was voor verkrijging door verjaring vereist, onder meer, dat het bezit ‘ondubbelzinnig’ was (art. 1992 BW (oud)). Uw Raad heeft geoordeeld dat sprake is van ‘niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar’ wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn.13.De ratio van het ondubbelzinnigheidsvereiste ligt in bescherming van de rechthebbende: aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn indien de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen.14.Daarbij gaat het erom of bepaalde handelingen van de bezitter op ieder ander die zich rechthebbende acht – de ‘geobjectiveerde rechthebbende’ – de indruk moeten maken dat zijn recht bedreigd wordt.15.

Naar huidig recht wordt het ondubbelzinnigheidsvereiste geacht reeds in het begrip ‘bezit’ zelf besloten te liggen. Dit vereiste is daarom, anders dan in art. 1992 BW (oud) het geval was, niet meer expliciet in de verjaringsregeling vermeld.16.‘Ondubbelzinnig bezit’ is strikt genomen een pleonasme: als het vermeende bezit niet ondubbelzinnig is, is er naar huidig recht sprake van een vorm van machtsuitoefening die niet als bezit van het recht in kwestie kan worden gekwalificeerd.17.Dit neemt niet weg dat het vereiste van ondubbelzinnig bezit ook onder vigeur van het huidige recht regelmatig in de rechtspraak van uw Raad figureert.

In dit kader leidt echter de enkele theoretische mogelijkheid dat de feitelijke macht over de in geding zijnde grond ook door een persoonlijk of zakelijk gerechtigde gebruiker (huurder, erfpachter) zou kunnen worden uitgeoefend, nog niet tot ontkennende beantwoording van de vraag of sprake is van inbezitneming. In het arrest Gemeente Landgraaf heeft uw Raad geoordeeld dat die mogelijkheid pas van belang is indien er – in het bijzonder voor de rechthebbende – objectieve aanwijzingen zijn om de machtsuitoefening door de pretense bezitter ook daadwerkelijk als die van een contractueel of zakelijk gerechtigde gebruiker aan te merken. De rechthebbende moet zich daarop beroepen.18.Bij die objectieve aanwijzingen kan gedacht worden aan het betalen van een geldsom, of het zijn van huurder (of anderszins houder) van naastgelegen grond.19.

Art. 3:112 BW bepaalt (niet limitatief) dat bezit wordt verkregen door inbezitneming (occupatie), door overdracht of door opvolging onder algemene titel.

Volgens art. 3:113 lid 1 BW neemt iemand een goed in bezit door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. Maatstaf vormt hierbij zoals altijd art. 3:108 BW: de machtsuitoefening moet van dien aard zijn dat zij naar verkeersopvatting als bezit kan worden gekwalificeerd.

Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende, aldus het tweede lid van art. 3:113 BW. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet wordt gedaan.20.A-G Langemeijer heeft de regel als volgt geparafraseerd: wie een res nullius in bezit neemt, kan volstaan met een eenvoudige vorm van occupatie: een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt. Wanneer de zaak reeds bij een ander in bezit is, zal daarnaast duidelijk moeten zijn dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd.21.

Aangezien een onroerende zaak altijd een bezitter heeft (art. 5:24 BW), geldt voor de inbezitneming van een onroerende zaak de verzwaarde eis van art. 3:113 lid 2 BW. Dit betekent, als gezegd, dat de machtsuitoefening van de inbezitnemer die van de oorspronkelijke bezitter geheel teniet moet doen en dat van inbezitneming in beginsel geen sprake zal zijn indien de oorspronkelijke bezitter nog macht over het goed behoudt.22.In rechtspraak23.en literatuur24.worden dikwijls hoge eisen gesteld aan inbezitneming van onroerende zaken, onder meer omdat deze niet meegenomen kunnen worden en worden overgedragen door inschrijving van een leveringsakte in de openbare registers.

Uw Raad heeft het voor de vaststelling van bezit geldende beoordelingskader in het arrest Gemeente Heusden25.als volgt samengevat:

“3.3.2 (…) Uit art. 3:107 lid 1 BW in verbinding met art. 3:108 BW volgt dat de vraag of iemand bezitter is, moet worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de daaropvolgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moeten worden genomen.

Anders dan onder het recht zoals dat gold tot 1992, noemt de wet als vereisten voor bezit niet meer met zoveel woorden dat het ‘niet dubbelzinnig’ en ‘openbaar’ is. Uit de (…) wetsgeschiedenis blijkt evenwel dat ook naar het huidige recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het wettelijk begrip ‘bezit’ besloten liggen.

‘Niet-dubbelzinnig bezit’ is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826, NJ 1993/178 (rov. 3.2)), hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden.

In een geval als het onderhavige gaat aan het bezit van de niet-rechthebbende – die het bezit immers niet overgedragen gekregen heeft – inbezitneming vooraf. Daaromtrent bepaalt art. 3:113 lid 2 BW dat voor inbezitneming van een goed dat in het bezit van een ander is, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen ontoereikend zijn. Vereist is dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter wordt tenietgedaan. (Vgl. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78 (rov. 3.4.2)).

Voor het in art. 3:105 BW bedoelde gevolg van voltooiing van de verjaringstermijn van art. 3:314 lid 2 BW is voldoende dat bij de niet-rechthebbende sprake is van bezit dat voldoet aan de door de wet gestelde eisen. Met name is niet vereist dat de rechthebbende daadwerkelijk heeft kennis gedragen van de bezitsdaden van de niet-rechthebbende waardoor zijn bezit is tenietgegaan. Voldoende is dat een en ander naar buiten toe – en dus ook voor de eigenaar – kenbaar was. (…) Eerst indien moeilijke begaanbaarheid of moeilijke toegankelijkheid aan de kenbaarheid van de bezitsdaden in de weg staat, is van bezit van een inbreukmaker geen sprake.”

Een bijzondere maatstaf voor inbezitneming van gemeentegrond?

Op grond van art. 160 lid 3 Gemeentewet moet het college van burgemeester en wethouders van een gemeente alle conservatoire maatregelen nemen en doen wat nodig is ter voorkoming van verjaring of verlies van recht of bezit, ook alvorens is besloten tot het voeren van een rechtsgeding. Het gaat hier niet om een discretionaire bevoegdheid, maar om een plicht.26.Hieruit is af te leiden dat gemeenten verplicht zijn om op te treden tegen inbezitneming van aan hen toebehorende grond.27.

Veel gemeenten ervaren deze plicht als zware taak. Hieraan draagt bij dat inbreuken op gemeentelijke eigendomsrechten op vrij grote schaal voorkomen28., terwijl gemeenten dikwijls over onvoldoende personele en financiële middelen beschikken om hiertegen adequaat te kunnen optreden.

In de feitenrechtspraak is een tendens waargenomen om de gemeenten te hulp te schieten.29.Dit gebeurt vooral door minder snel aan te nemen dat er sprake is van inbezitneming van gemeentegrond. Deze tendens is vooral zichtbaar in uitspraken van het Hof ’s-Hertogenbosch vanaf 2015, maar ook in andere feitenrechtspraak.30.

De motivering voor het aannemen van een strengere maatstaf voor inbezitneming van gemeentegrond is in hoofdlijnen steeds dezelfde. Ik citeer de motivering die het Hof ’s-Hertogenbosch in 2016 heeft gebruikt:

“3.8 Het hof overweegt in dit verband dat bij onroerende zaken – die men niet van hun plaats kan wegvoeren en waarvan de eigendom staat geregistreerd in notariële aktes van levering die in het openbare register worden ingeschreven – niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet rechthebbende pleegt te worden aangenomen.

Dat is des te meer het geval nu het in de onderhavige zaak gaat om de veelvuldig voorkomende situatie waarin een strook grond die eigendom is van een gemeente en grenst aan een particulier perceel, in gebruik wordt genomen door de particulier. In veel gevallen zal dat gebruik plaatsvinden zonder een aanwijsbare juridische basis daarvoor, waarna de desbetreffende gemeente dat gebruik vervolgens gedoogt. In dit verband zal een rol spelen dat de bevoegdheid van de eigenaar tot het exclusieve gebruik van zijn eigendom ten aanzien van de hier bedoelde stroken publieke grond minder sterk op de voorgrond treedt dan de exclusieve gebruiksbevoegdheid van een particulier ten aanzien van zijn perceel.

Het particuliere gebruik van de stroken publieke grond zal in de regel dan ook niet op bezwaren van de eigenaar (de gemeente) stuiten, zo lang dat gebruik (bijvoorbeeld) niet afdoet aan de verkeersveiligheid en het ook niet verhindert dat de gemeente toegang heeft tot de strook grond als dat vanuit haar overheidstaak nodig is (zoals in de situatie dat dieper in de grond leidingen van nutsvoorzieningen en dergelijk lopen).

Het particulier gebruik van de hier bedoelde stroken grond kan zelfs leiden tot een situatie die voordelig is, voor zowel de eigenaar van het belendende perceel als voor de gemeente. Dat – bijvoorbeeld – een particulier niet alleen zijn tuin, maar ook de aangrenzende strook van de gemeente onderhoudt en eventueel zelfs met planten verfraait, zal bijdragen aan het genot van de eigen woning met tuin. De gemeente kan het onderhoud en de verfraaiing van de strook positief opvatten, als een particuliere bijdrage aan het openbaar groen in de gemeente, en zal het waarschijnlijk ook op prijs stellen dat zij de strook niet behoeft te onderhouden.

Dat de gemeente niet optreedt tegen particulier gebruik van stroken als hier bedoeld mag daarom niet snel worden uitgelegd als een blijk van desinteresse van de gemeente voor haar eigendommen, ook niet als de gemeente gebruik gedoogt dat een particuliere eigenaar niet van zijn buurman zou dulden.

Als in situaties als deze het gedogen té snel het risico in zich bergt dat het leidt tot verlies van eigendom aan de zijde van de gemeente, kan dat de uitoefening van overheidstaken waarvoor de toegang tot de strook en/of het gebruik ervan noodzakelijk is, bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken. Deze consequentie zou voor de gemeente ook aanleiding kunnen zijn om dat gebruik – en vergelijkbaar gebruik in alle andere gevallen – voortaan niet meer te gedogen. Particulier én gemeente missen dan de beperkte, maar niet te verwaarlozen voordelen van het tot dan toe gedoogde gebruik van de strook publieke grond.

Het is mede tegen deze achtergrond dat het het hof juist voorkomt dat, waar in het algemeen bij onroerende zaken al niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet-rechthebbende pleegt te worden aangenomen, dit des te meer geldt bij stroken publieke grond als de onderhavige.”31.

Op deze rechtspraak en de gebezigde motivering is in de literatuur – bijna32.– algemeen kritisch gereageerd.

In die geleverde kritieken keren enkele elementen steeds terug. Ten eerste wordt aan de hoven tegengeworpen dat de wet geen grondslag biedt op grond waarvan bezit bij gemeenten (of andere overheden) anders mag worden beoordeeld.33.Voorts weegt het hof volgens de kritiek aspecten mee die voor de vaststelling van bezit niet relevant zijn.34.In het bijzonder kan er geen gewicht worden toegekend aan de omstandigheid dat het gaat om een veelvuldig voorkomende situatie waarin de gemeente (dikwijls) niet optreedt.35.Volgens sommige auteurs kan er geen belang toekomen aan de vraag wie de eigenaar van de grond is, maar slechts aan de publieke bestemming van de grond voor zover deze naar buiten blijkt (bijvoorbeeld door het toegelaten gebruik).36.Volgens anderen is vooral van belang dat het gebruik door de beweerde occupant van dien aard is dat het bezit van de vorige bezitter erdoor tenietgaat, zodat de relevantie van de bestemming van het goed weinig toegevoegde waarde heeft.37.

Ondanks de kritiek is er bij verschillende auteurs wel enige sympathie voor gemeenten, althans voor het in de feitenjurisprudentie nagestreefde doel, te bespeuren.38.Vooral Hoops heeft daarom gepleit voor een wettelijke regeling waarbij verjaring van overheidsgrond volledig uitgesloten zou moeten worden.39.Het huidige wettelijk kader, aangevuld door “wispelturige jurisprudentie”40.biedt naar zijn mening onvoldoende rechtszekerheid.41.

Tegen deze achtergrond ga ik over tot de bespreking van de subonderdelen.

Subonderdelen 1.2-1.6

De subonderdelen 1.2-1.6 bestrijden het oordeel van het hof dat de brief van 20 maart 2008 en de Bomenkaart 2014 bijdragen aan het oordeel dat sprake is van openbaar en niet dubbelzinnig bezit. Dit oordeel is vervat in de eerste twee volzinnen van rov. 3.10.3.

Volgens de subonderdelen is het hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd getreden omdat [verweerder] zich niet in deze sleutel op de brief van 20 maart 2008 en de Bomenkaart 2014 heeft beroepen (subonderdeel 1.2), is de door het hof gevolgde uitleg van de gedingstukken onbegrijpelijk voor zover deze inhoudt dat [verweerder] zich wél in deze sleutel op die bescheiden heeft beroepen (subonderdeel 1.3), heeft het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven (subonderdeel 1.4), essentiële stellingen gepasseerd (subonderdeel 1.5) en zijn oordeel omtrent de betekenis van de Bomenkaart 2014 ook overigens onvoldoende gemotiveerd (subonderdeel 1.6).

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ter inleiding zal ik de rov. 3.10.2 en 3.10.3 nader beschouwen.

Rov. 3.10.2 valt in twee delen uiteen. In het eerste deel van rov. 3.10.2 stelt het hof zijn oordeel voorop dat de feiten en omstandigheden van het geval aanleiding geven om het plaatsen van de bielzen – later vervangen door de buxushagen – ter afbakening van de voortuin in 1990 door een rechtsvoorganger van [verweerder] te kwalificeren als het verrichten van bezitsdaden.

In het tweede deel van rov. 3.10.2 (beginnend bij de vierde volzin (“Op het perceel…”)) motiveert het hof welke omstandigheden dat zijn: de reeds jarenlange aanwezigheid ter plekke van vier leilinden, de wijze van situering ervan (specifiek vóór en behorende bij de gevel, en niet als onderdeel van een bomenrij ter inrichting van het openbaar gebied langs de weg), en de afbakening (in ieder geval bij de herinrichting van de tuin in 1990) van de strook met daarop die leilinden als ware het een onderdeel van de voortuin, die sindsdien voortdurend als één geheel is onderhouden en die op enig moment opnieuw is aangelegd en ingericht. Naar het oordeel van het hof gaat dit beduidend verder dan enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen en is er om die reden sprake van inbezitneming door een rechtsvoorganger van [verweerder] .

Het tweede stuk van rov. 3.10.2 is niet los te zien van de overweging van het hof (in rov. 3.10.4) dat de strook grond al gedurende lange tijd bij de woning leek te horen en de rechtsvoorganger van [verweerder] (naar ik begrijp: in 1990) in feite niet of weinig méér heeft gedaan dan de feitelijke situatie daarmee in overeenstemming brengen. (Voor zover het cassatiemiddel in subonderdeel 1.11 onder b bedoelt te klagen dat het hof niet motiveert op basis waarvan het aanneemt dat de strook grond al langere tijd bij de woning leek te horen, faalt die klacht derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag: die motivering is in rov. 3.10.2 gegeven.)

In de bestreden rov. 3.10.3 betrekt het hof bij zijn oordeel dat uit de brief van 20 maart 2008 en de weergave op de Bomenkaart 2014 blijkt dat ook de gemeente ervan uitging dat in ieder geval de leilinden op het perceel van (de rechtsvoorganger van) [verweerder] stonden. Dit draagt volgens het hof bij aan het oordeel dat sprake is van openbaar en niet-dubbelzinnig bezit.

Het vervolg van rov. 3.10.3 gaat niet meer over de Bomenkaart 2014, terwijl de brief van 20 maart 2008 alleen in de slotzin nog kort aan de orde komt. Het hof overweegt dat de eigendomspretentie (ik begrijp: van de rechtsvoorganger van [verweerder] ) aan de voorzijde van de woning, grenzend aan het openbaar gebied, kenbaar was en zo duidelijk dat de gemeente de tijd had (ik begrijp i.v.m. rov. 3.10.2: sinds 1990) om het gebruik van haar grond te regelen. Het hof oordeelt dat de gemeente er op grond van de geconstateerde uiterlijke feiten op bedacht moest zijn dat zij haar eigendom zou gaan verliezen. Niet alleen is de gemeente, zo constateert het hof, haar zorgplichten ten opzichte van haar eigendommen niet nagekomen, zij heeft de rechtsvoorganger van [verweerder] (naar ik begrijp: in de brief van 20 maart 2008) juist nog eens gewezen op zijn eigenaarsverantwoordelijkheid ten aanzien van het onderhoud van de leilinden.

De bestreden overwegingen over de brief van 20 maart 2008 en de Bomenkaart 2014 aan het begin van rov. 3.10.3 zijn bij deze lezing van het arrest slechts overwegingen ten overvloede, die het oordeel van het hof niet zelfstandig (kunnen) dragen. De daartegen gerichte klachten in de subonderdelen 1.2-1.6 dienen derhalve te falen bij gebrek aan belang.

Subonderdelen 1.7-1.15: bijzondere maatstaf inbezitneming publieke grond

De subonderdelen 1.7-1.15, in de procesinleiding onder C nader toegelicht, bepleiten dat voor inbezitneming c.q. openbaar en niet dubbelzinnig bezit van publieke grond een strengere maatstaf geldt dan voor inbezitneming van particuliere grond. Subonderdeel 1.15 bevat geen klacht, maar verwijst slechts naar de toelichting in de procesinleiding, onder C. Subonderdeel 1.14 bevat een klacht die voortbouwt op de eerdere subonderdelen en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

In subonderdeel 1.7 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof de strengere maatstaf miskent die geldt voor (in)bezit(neming) van publieke grond. Volgens het subonderdeel is het plaatsen van een beperkte/lage afscheiding in combinatie met onderhoud c.q. inrichting van de publieke grond (als onderdeel van de eigen tuin) op grond van de verkeersopvatting als uitgangspunt onvoldoende om (in)bezit(neming) van de publieke grond aan te nemen. Daartoe zijn steeds bijkomende (bijzondere) omstandigheden vereist op basis waarvan voor de gemeente ondubbelzinnig kenbaar was resp. de gemeente wist of behoorde te weten dat sprake was van inbezitneming. Daarnaast klaagt het subonderdeel dat het hof eraan voorbij heeft gezien dat de ratio van de jurisprudentie met betrekking tot publieke gronden niet (in het bijzonder) is om ‘landjepik’ te voorkomen. Dat is volgens het subonderdeel in het algemeen een van de rationes achter de regeling ten aanzien van verkrijgende en bevrijdende verjaring en geldt niet in het bijzonder voor publieke gronden.

De subonderdelen 1.8 en 1.10-1.12 bevatten motiveringsklachten met de strekking dat het hof niet heeft gemotiveerd dat er sprake is van de bijzondere omstandigheden die de door het middel bepleite maatstaf voor inbezitneming vereist, omdat de door het hof genoemde omstandigheden dat de strook grond met bielzen en later met een buxushaag is afgegrensd en dat deze door (een rechtsvoorganger van) [verweerder] is onderhouden en later opnieuw is aangelegd en ingericht, onvoldoende zijn om inbezitneming c.q. bezit van de strook grond aan te nemen (subonderdeel 1.8), evenmin als de in rov. 3.10.3 in aanmerking genomen Brief van 20 maart 2008 en de Bomenkaart 2014 (subonderdeel 1.10), het in rov. 3.10.4 in aanmerking genomen feit dat de strook grond al gedurende langere tijd bij de woning lijkt te horen en de rechtsvoorganger van [verweerder] de situatie daarmee in overeenstemming heeft gebracht (subonderdeel 1.11) en de omstandigheid dat er nog ruimte resteert tussen het perceel en de openbare weg en het gegeven dat door de gemeente niet is gesteld dat de strook grond van belang is voor de openbare nutsvoorzieningen (subonderdeel 1.12).

Al deze subonderdelen falen. Voor inbezitneming van publieke grond geldt mijns inziens geen andere maatstaf dan voor inbezitneming van particuliere grond, zodat de subonderdelen berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Ik licht het een en ander toe.

De aparte maatstaf die in de procesinleiding wordt bepleit houdt in dat voor inbezitneming van publieke grond op grond van de verkeersopvattingen bijzondere omstandigheden zijn vereist.42.Hierna komen achtereenvolgens (a) de gebruikte term ‘publieke grond’ en (b) de bedoelde bijzondere omstandigheden nader aan de orde.

(a) “Publieke grond”

De door het middel voorgestelde maatstaf heeft betrekking op inbezitneming van “publieke grond”. Onduidelijk blijft wat met deze term precies is bedoeld.43.De procesinleiding wekt de indruk dat het de gemeente vooral te doen is om grond die eigendom is van publieke lichamen, waaronder in ieder geval gemeenten zijn te begrijpen. In deze lezing bepaalt de al dan niet “publieke” aard van de persoon van de eigenaar of de maatstaf die het middel voorstaat van toepassing is of niet. Voor deze lezing van de voorgestelde maatstaf pleit onder meer de in de procesinleiding (onderdeel C, nr. 2) aangevoerde rechtvaardiging dat publieke grond vermogen van de overheid en dus van de samenleving vertegenwoordigt.44.

Zo begrepen zou de maatstaf moeten gelden voor inbezitneming van overheidsgrond. De maatstaf geldt dan vermoedelijk ook voor inbezitneming van grond die toebehoort aan de staat, waterschappen en provincies. Toch blijft de afbakening vaag, omdat niet duidelijk is of inbezitneming van grond die toebehoort aan zelfstandige bestuursorganen (bijvoorbeeld: Staatsbosbeheer) naar dezelfde maatstaf moet worden beoordeeld.45.

In de procesinleiding is voor het overige alleen sprake van gemeentegrond. Ook de in de toelichting aangevoerde rechtvaardiging lijkt vooral op inbezitneming van gemeentegrond te zijn toegesneden en de door de gemeente aangehaalde feitenrechtspraak heeft steeds betrekking op aan een gemeente toebehorende grond.46.In het licht van deze omstandigheden is wellicht aangewezen om het middel zo te begrijpen dat de voorgestelde maatstaf alleen geldt voor inbezitneming van gemeentegrond. Voor de inhoudelijke beoordeling van de maatstaf maakt het een en ander mijns inziens weinig verschil.

Een alternatieve lezing van de voorgestelde maatstaf brengt mee dat het niet gaat om wie de eigenaar is, maar om het publieke karakter van de grond: voor grond die een duidelijk openbaar karakter heeft – bijvoorbeeld omdat de grond voor openbaar gebruik is bestemd47.– geldt dan dat minder snel sprake is van inbezitneming. Als ik het goed zie, zou de maatstaf aldus gelezen erop neerkomen dat de rol van de verkeersopvatting meebrengt dat de aard en de bestemming van het goed in aanmerking genomen moeten worden bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van bezit. Dat dit ook naar geldend recht het geval is, heeft uw Raad in Gemeente Heusden reeds uitdrukkelijk overwogen.48.In hoeverre de voorgestelde maatstaf anders is dan het door uw Raad in dat arrest samengevatte beoordelingskader (zie hierboven 2.16) is dan afhankelijk van de hieronder te bespreken volgens het middel vereiste bijzondere omstandigheden.

Het probleem met deze alternatieve lezing is dat het hof in het bestreden arrest de aard en de bestemming van de grond uitdrukkelijk in aanmerking hééft genomen. Het hof heeft immers geoordeeld dat de leilinden niet zozeer ter inrichting van het openbaar gebied langs de weg zijn geplant, maar specifiek voor en behorende bij de gevel, en dat het niet gaat om een bomenrij in het openbaar gebied die voorbij de woning doorloopt (rov. 3.10.2). Uit deze overwegingen is bezwaarlijk iets anders te begrijpen dan dat het hof oordeelt dat er geen sprake is van grond met een publieke bestemming. Derhalve zou de door de gemeente voorgestelde maatstaf in deze lezing op het onderhavige geval niet van toepassing zijn. Als de afbakening van de maatstaf op deze manier moet worden begrepen, missen de klachtonderdelen over de maatstaf feitelijke grondslag.

In het vervolg neem ik tot uitgangspunt dat de gemeente een maatstaf bepleit die aansluit bij het karakter van de grondeigenaar en daarmee uitsluitend zou gelden voor inbezitneming van grond waarvan een gemeente eigenares is.

(b) “Bijzondere omstandigheden”

Volgens de maatstaf die de gemeente voorstaat zijn er bijzondere omstandigheden vereist om van inbezitneming van publieke grond te kunnen spreken. In klachtonderdeel 1.7 bepleit de procesinleiding het uitgangspunt dat het plaatsen van een (beperkte/lage) afgrenzing in combinatie met onderhoud c.q. inrichting van de publieke grond (als onderdeel van de eigen tuin) op grond van de verkeersopvatting onvoldoende is om inbezitneming van publieke grond aan te nemen. Daartoe zijn volgens het subonderdeel steeds bijkomende (bijzondere) omstandigheden vereist op basis waarvan de inbezitneming voor een gemeente ondubbelzinnig kenbaar was dan wel de gemeente wist of behoorde te weten dat sprake was van inbezitneming.

Dezelfde tweedeling in de maatstaf is terug te vinden in subonderdeel 1.9, waar het middel onder meer klaagt dat het hof geen bijzondere omstandigheden heeft vastgesteld waaruit volgt dat voor de Gemeente kenbaar was respectievelijk op basis waarvan zij wist of behoorde te weten dat [verweerder] of zijn rechtsvoorgangers de strook grond voor zichzelf hield(en).

In p.i., onderdeel C, nr. 8, is opgemerkt dat voor inbezitneming van publieke grond bijzondere omstandigheden zijn vereist die voor de gemeente ondubbelzinnig duidelijk maken dat de burger de publieke grond als van zichzelf beschouwt en die aanleiding geven om in te grijpen.

Hoewel er sprake is van ‘bijzondere’ omstandigheden, lijkt de bijzonderheid van de omstandigheden niet door iets anders te worden bepaald dan door de eraan te verbinden gevolgtrekkingen. Het gaat dan om omstandigheden op grond waarvan (i) de inbezitneming voor een gemeente (ondubbelzinnig) kenbaar is, of (ii) de gemeente weet of behoort te weten dat sprake is van inbezitneming.

Beoordeling van de voorgestelde maatstaf

Wanneer een inbezitneming volgens de voorgestelde maatstaf zoals geformuleerd in subonderdeel 1.7 ‘ondubbelzinnig kenbaar’ is, blijkt niet uitdrukkelijk uit het middel. Het komt mij voor dat kenbaarheid van bezit steeds ondubbelzinnig is, in die zin dat de rechthebbende (desnoods na onderzoek) kennis kan hebben van het bezit doordat het waarneembaar is. In zoverre wijkt de inhoud van de aldus geformuleerde maatstaf dan ook niet af van de door uw Raad in Gemeente Heusden uiteengezette algemene maatstaf. Voor zover de voorgestane maatstaf verder gaat en omstandigheden vereist op grond waarvan de gemeente daadwerkelijk kennis van de bezitsdaden heeft of behoort te hebben, gaat zij verder dan het geldende recht zoals door uw Raad in Gemeente Heusden samengevat.

Uw Raad heeft in het arrest Gemeente Heusden onder meer uitdrukkelijk overwogen dat niet is vereist dat de rechthebbende daadwerkelijk kennis heeft gedragen van de bezitsdaden van de niet-rechthebbende waardoor zijn bezit is tenietgedaan en dat voldoende is dat een en ander naar buiten toe – en dus ook voor de eigenaar – kenbaar was.49.Uw Raad heeft hieraan vervolgens toegevoegd:

“Daaraan doet niet af dat de Gemeente van de bezitsdaden niet dan na onderzoek op de hoogte kon raken. Hoezeer het ook voor eigenaren van met name moeilijk begaanbare of moeilijk toegankelijke percelen bezwarend kan zijn deze periodiek op bezitsinbreuken te controleren, in de gelding van meerbedoelde wettelijke vereisten voor bezit kan die omstandigheid geen verandering brengen.”

Het komt mij voor dat hetzelfde geldt voor eigenaren van grote hoeveelheden grond, zoals gemeenten.50.

Met de geldende objectieve maatstaven voor het vaststellen van bezit – door uw Raad in de in de vorige alinea geciteerde overweging aangeduid als ‘wettelijke vereisten voor bezit’ – verdraagt zich niet dat voor het vaststellen van bezit gedifferentieerd zou moeten worden naar de persoon van de gedepossedeerde. Door in deze beoordeling te veel betekenis toe te kennen aan subjectieve factoren verliezen de wettelijke maatstaven hun objectieve karakter. Het komt mij voor dat de verkeersopvattingen daarvoor geen ruimte bieden.51.

In dat licht kom ik tot de slotsom dat de door het middel bepleite bijzondere maatstaf geen steun vindt in het recht voor zover hij verder gaat dan de door uw Raad in Gemeente Heusden samengevatte algemene maatstaf. Er gelden voor inbezitneming van gemeentegrond kortom geen andere vereisten dan voor inbezitneming van particuliere grond.

Dit betekent dat de subonderdelen, voor zover zij berusten op de rechtsopvatting dat voor inbezitneming van gemeentegrond een strengere maatstaf moet worden gehanteerd, falen.

De klacht in het slot van subonderdeel 1.7 dat het hof eraan voorbijziet dat het niet de ratio is van de jurisprudentie van het Hof ’s-Hertogenbosch om landjepik te voorkomen, kan niet tot cassatie leiden, nu de hiermee bestreden overweging niet dragend is voor het oordeel van het hof.

Subonderdeel 1.9 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, omdat (i) het hof niet heeft getoetst wanneer de inrichting en het plaatsen van de buxushaag hebben plaatsgehad, zodat deze omstandigheden niet zonder nadere toelichting kunnen bijdragen aan het oordeel dat de inbezitneming in 1990 heeft plaatsgevonden, (ii) het eventuele oordeel dat de buxushaag en/of de inrichting kunnen/kan bijdragen aan de inbezitneming in 1990 onbegrijpelijk is, omdat het hof in rov. 3.10.2 zelf vaststelt dat de bielzen ‘later’ – dat wil zeggen na 1990 – door een buxushaag zijn vervangen en de strook grond op enig moment opnieuw is aangelegd en ingericht en/of (iii) het hof geen bijzondere omstandigheden heeft vastgesteld waaruit volgt dat voor de gemeente kenbaar was resp. op basis waarvan zij wist of behoorde te weten dat [verweerder] of zijn rechtsvoorgangers de strook grond voor zichzelf hielden.

Het subonderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 3.10.2 geoordeeld dat met het plaatsen van de bielzen – later vervangen door de buxushagen – ter afbakening van de voortuin in 1990 door een rechtsvoorganger van [verweerder] bezitsdaden zijn verricht. Het hof heeft daarmee niet het gegeven dat de bielzen op enig moment zijn vervangen door buxushagen ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat er bezitsdaden zijn verricht. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag.

Het hof heeft in de achtste volzin van rov. 3.10.2 herhaald dat de strook grond in 1990 is afgebakend als was het een onderdeel van de voortuin. In de daaropvolgende negende en tiende volzinnen van rov. 3.10.2 heeft het overwogen dat de voortuin, inclusief de strook grond, verder voortdurend als één geheel is onderhouden en op enig moment opnieuw is aangelegd en ingericht en dat het een en ander volgens het hof beduidend verder gaat dan enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen, zodat er sprake is van inbezitneming.

Het hof heeft met deze overwegingen evident het oog gehad op het hierboven onder 2.14 e.v. besproken art. 3:113 lid 2 BW, waarbij het in zijn formulering aansluit. In zijn oordeel ligt besloten dat de rechtsvoorganger van [verweerder] zich ten aanzien van de strook grond vanaf de afbakening voortdurend als bezitter heeft gedragen, zodat er geen sprake is van enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen. Dat het hof in zijn beoordeling omstandigheden heeft betrokken van na de afbakening met bielzen maakt dit oordeel niet onbegrijpelijk. Voor de beantwoording van de vraag of een machtsuitoefening op zichzelf staat, kunnen omstandigheden van belang zijn die posterieur zijn aan de aanvankelijke machtsuitoefening.

Volgens subonderdeel 1.13 geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel in rov. 3.10.3 dat de pretentie van eigendom aan de voorzijde van de woning zo duidelijk was dat de gemeente de tijd had om het gebruik van haar grond te regelen en zij op grond van de uiterlijke feiten erop bedacht moest zijn dat zij haar eigendommen zou gaan verliezen, alsmede dat de omstandigheid dat een gemeente eigenaar is van veel grond haar niet ontslaat van haar zorgplichten ten opzichte van haar eigendommen. Volgens het subonderdeel mag niet-optreden door een gemeente tegen particulier gebruik van publieke gronden niet (snel) worden uitgelegd als een blijk van desinteresse van de gemeente voor haar eigendommen, ook niet als de gemeente gebruik gedoogt dat een particuliere eigenaar niet van zijn buurman zou dulden. Een gemeente hoeft volgens het middel in ieder geval in het licht van de in de vorige middelonderdelen aan de orde gestelde maatstaf die geldt voor publieke gronden niet (snel) op te treden tegen het gebruik van publieke gronden.

Het subonderdeel bevat daarnaast de motiveringsklacht dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat (i) het hof er geen blijk van heeft gegeven de door het subonderdeel bepleite terughoudende toets te hebben aangelegd en (ii) het gegeven dat de rechtsvoorgangers van [verweerder] de strook grond hadden afgegrensd en onderhielden en als deel van de tuin hadden ingericht nog niet de conclusie kan dragen dat sprake is van inbezitneming van publieke grond en dus evenmin dat de gemeente op basis daarvan moest begrijpen dat zij haar eigendommen zou gaan verliezen, terwijl het hof evenmin motiveert waarom de gemeente in het licht van bijzondere, bijkomende omstandigheden moest begrijpen dat zij haar eigendommen zou verliezen.

Voor zover het subonderdeel bedoelt rechtsklachten te richten tegen de oordelen van het hof dat de pretentie van eigendom aan de voorzijde zo duidelijk was dat de gemeente de tijd had om het gebruik van haar grond te regelen en zij op grond van de uiterlijke feiten bedacht moest zijn op het verlies van haar eigendommen is van belang dat deze oordelen van feitelijke aard zijn en niet met een rechtsklacht kunnen worden bestreden.

Wat betreft het oordeel dat de omstandigheid dat een gemeente eigenaar is van veel grond haar niet ontslaat van haar zorgplichten ten opzichte van haar eigendommen, geldt dat het hof hiermee geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Hoezeer het ook voor eigenaren van veel grond bezwarend kan zijn deze periodiek op bezitsinbreuken te controleren, in de gelding van de wettelijke vereisten voor bezit kan die omstandigheid geen verandering brengen.52.

Voor het overige bouwt het subonderdeel voort op de in eerdere subonderdelen aan de orde gestelde maatstaf en faalt het om de bij de bespreking van deze eerdere subonderdelen uiteengezette redenen.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2: verkrijgende verjaring (art. 3:99 BW)

Omdat onderdeel 4 van het middel niet tot cassatie kan leiden, faalt onderdeel 2 bij gebrek aan belang. Ik zal dit hieronder (2.71 e.v.) nader toelichten.

Onderdeel 3: bevrijdende verjaring (art. 3:105 jo 3:306 BW)

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.14 en 4.15 van het bestreden arrest. Het bevat twee subonderdelen. Subonderdeel 3.1 bevat geen klacht en heeft geen zelfstandige betekenis. Subonderdeel 3.2 bevat slechts een voortbouwklacht en behoeft daarom geen afzonderlijke behandeling.

Onderdeel 4 en onderdeel 2: schadevergoeding aan de gemeente

De gemeente heeft in deze zaak subsidiair gevorderd dat [verweerder] – als zijn eigendomsverkrijging door verjaring zou vaststaan – wordt veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding op grond art. 6:162 BW.

De mogelijkheid van een dergelijke schadevergoedingsvordering na een verjaringsverkrijging is door uw Raad geïntroduceerd in zijn arrest van 24 februari 2017 inzake Gemeente Heusden.53.De vordering staat ook wel bekend als de ‘Heusdense vordering’.54.

In het arrest Gemeente Heusden gaf uw Raad enkele overwegingen ten overvloede. Daarin kwam de mogelijkheid aan de orde dat een bezitter te kwader trouw, die door verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:105 BW eigendom heeft verkregen, blootstaat aan een vordering uit onrechtmatige daad. De bedoelde overwegingen luiden – voor zover thans van belang – als volgt:

‘3.7.2 ‘3.7.2 Dat de vordering van [erven X] c.s. in dit geding is toegewezen en die van de Gemeente is afgewezen, is mede het gevolg van de keuze van de wetgever een beroep op eigendomsverkrijging als bedoeld in art. 3:314 lid 2 BW in verbinding met art. 3:105 lid 1 BW niet te ontzeggen aan de partij zelf die te kwader trouw de zaak in bezit heeft genomen. Aan deze keuze van de wetgever ligt wat betreft art. 3:105 BW ten grondslag dat in het ontwerp van het BW is

‘3.7.2 “gebroken met de [destijds] bestaande anomalie, dat de werkelijke rechthebbende de zaak niet kan opvorderen en anderzijds de bezitter in zijn bezit beschermd wordt, maar met niet meer dan bezitsacties. Het recht dient zich op den duur bij de feiten aan te sluiten, vooral wanneer dit recht de nodige rechtsvorderingen om wijziging te brengen in de feitelijke verhoudingen aan de rechthebbende onthoudt.” (Parl. Gesch. Boek 3, p. 416).

‘3.7.2 Aan de eigendomsverkrijging op grond van art. 3:105 BW door een bezitter te kwader trouw ligt dus niet een afweging ten grondslag van de tegenover elkaar staande belangen van de rechthebbende en van die bezitter, zoals dat wel het geval is bij de verjaring ten gunste van een bezitter te goeder trouw (art. 3:99 BW). Art. 3:105 BW is uitsluitend ingegeven door de wens dat, als geen vordering meer kan worden ingesteld om het bezit te beëindigen, de bezitter eigenaar wordt, ook al staat zijn goede trouw niet vast.

3.7.3 Die keuze van de wetgever laat evenwel onverlet dat de zojuist bedoelde partij bloot kan staan aan een vordering uit onrechtmatige daad van de (voormalige) rechthebbende die zijn eigendom aan die partij heeft verloren door de werking van art. 3:105 BW.

Een persoon die een zaak in bezit neemt en houdt, wetende dat een ander daarvan eigenaar is, handelt tegenover die eigenaar immers onrechtmatig. Dat brengt mee dat deze laatste, mits aan de overige voorwaarden daarvoor is voldaan, kan vorderen dat hem door de bezitter de schade wordt vergoed die hij als gevolg van dat onrechtmatig handelen lijdt. Daaraan staan, gelet op de hiervoor in 3.7.2 vermelde bedoeling van de wetgever, het stelsel van de wet en in het bijzonder de door art. 3:105 BW teweeggebrachte eigendomsverkrijging, niet in de weg.

In een dergelijk geval ligt het voor de hand dat de rechter, indien de gedepossedeerde dat vordert en de occupant nog steeds eigenaar is, op de voet van art. 6:103 BW de bezitter veroordeelt bij wijze van schadevergoeding de wederrechtelijk in bezit genomen zaak aan de benadeelde in eigendom over te dragen.

Een en ander strookt met de opmerkingen die de minister in 2004 over de werking van art. 3:105 lid 1 BW heeft gemaakt:

“Op grond van de algemene regeling van artikel 3:105 lid 1 BW jo artikel 3:306 BW wordt de bezitter inderdaad na 20 jaren eigenaar van de gestolen zaak, ook al is hij niet te goeder trouw. (…) Een en ander sluit niet uit dat na het intreden van de verjaringstermijn zowel de dief als de koper aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad waarbij vergoeding van de schade ‘in natura’ kan plaatsvinden, namelijk door teruggave van de gestolen zaak. (Aanhangsel Handelingen II nr. 332, Vergaderjaar 2004–2005)”

3.7.4 Opmerking verdient daarbij nog het volgende.

(a) (...)(b) De zojuist bedoelde vordering is onderworpen aan verjaring op de voet van art. 3:310 lid 1 BW. Voor zover de schade waarvan de benadeelde vergoeding wenst, bestaat in het verlies van zijn eigendom, neemt de vijfjarige verjaringstermijn ingevolge die bepaling een aanvang op het moment dat de benadeelde bekend is met zijn eigendomsverlies (en met de daarvoor aansprakelijke persoon), en is de verjaring in elk geval voltooid twintig jaar na de voltooiing van de verjaring van art. 3:314 lid 2 BW, zijnde de gebeurtenis waardoor de schade – het verlies van de eigendom – is veroorzaakt, alles onverminderd eventuele stuiting van die verjaring.’

In zijn arrest van 20 januari 202355.heeft uw Raad overwogen niet terug te komen van zijn oordeel omtrent de mogelijkheid van een dergelijke schadevergoedingsvordering:

“Het middel bepleit onder 17 dat de Hoge Raad terugkomt van het arrest van 24 februari 2017 (Gemeente Heusden)56.. In rov. 3.7.3 van dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een persoon die een zaak in bezit neemt en houdt, wetende dat een ander daarvan eigenaar is, tegenover de eigenaar onrechtmatig handelt en bloot kan staan aan een vordering uit onrechtmatige daad van die (voormalige) eigenaar als deze zijn eigendom heeft verloren door de werking van art. 3:105 BW. De Hoge Raad ziet geen aanleiding van dat oordeel terug te komen.”

Tegen deze achtergrond bespreek ik onderdeel 4. Dit onderdeel bestrijdt de afwijzing door het hof van de schadevergoedingsvordering van de gemeente in rov. 3.17-3.20. Deze vordering is ingesteld op grondslag van art. 6:162 BW in verband met het hierboven aangehaalde arrest Gemeente Heusden. Subonderdeel 4.1 bevat geen klacht, maar vat de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde overwegingen samen.

Volgens subonderdeel 4.2 kan het oordeel van het hof dat het beroep door de gemeente op het genoemde arrest Gemeente Heusden niet slaagt omdat [verweerder] op grond van verkrijgende verjaring (art. 3:99 BW) eigenaar is geworden niet in stand blijven met het slagen van (een van) de klachten uit onderdeel 2, en evenmin met het slagen van (een van) de klachten van onderdeel 1.

Voor zover het voortbouwt op onderdeel 1, faalt het subonderdeel in verband met het falen van dat middelonderdeel.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 2 kan het niet tot cassatie leiden omdat het hof in zijn rov. 3.19 onder kennelijke verwijzing naar rov. 3.12.2 overweegt dat [verweerder] niet tot schadevergoeding is gehouden omdat hij als bezitter te goeder trouw moet worden aangemerkt. De tegen deze overweging gerichte subonderdelen 4.3 en 4.4 falen, zoals hieronder aan de orde komt. In onderdeel 2 zijn geen klachten gericht tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] is aan te merken als bezitter te goeder trouw. De klachten uit dat onderdeel bestrijden enkel het oordeel van het hof dat de rechtsvoorgangers van [verweerder] als bezitters te goeder trouw zijn aan te merken. Hieruit volgt dat subonderdeel 4.2 in zoverre faalt bij gebrek aan belang. Datzelfde lot treft onderdeel 2.

Volgens subonderdeel 4.3 en 4.4 kon het hof ter beoordeling van de onrechtmatigedaadsvordering van de gemeente niet volstaan met een verwijzing naar rov. 3.12.2, waar het hof (in cassatie niet bestreden) heeft geoordeeld dat [verweerder] als bezitter te goeder trouw moet worden aangemerkt. Volgens de subonderdelen heeft het hof daarmee miskend dat uit het gegeven dat een bezitter op grond van art. 3:118 lid 3 BW wordt vermoed te goeder trouw te zijn, niet (zonder meer) volgt dat die bezitter de zaak niet in bezit heeft genomen met de wetenschap dat een ander daarvan eigenaar is. Art. 3:118 lid 3 BW schept volgens de gemeente slechts in goederenrechtelijke context een vermoeden van goede trouw. Omdat hier sprake is van de daarvan afwijkende context van onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid, is in dat kader een zelfstandige beoordeling vereist.

De subonderdelen falen in verband met het volgende.

Eerder57.heb ik opgemerkt dat het mij gelet op het beoordelingskader – aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad – niet waarschijnlijk voorkomt dat met Gemeente Heusden is bedoeld om een aan het goederenrecht ontleende kwalificatie bepalend te doen zijn voor de toewijsbaarheid van de vordering tot schadevergoeding. Ofschoon sommige feiten een rol kunnen spelen bij zowel de kwalificatie van het bezit (te goeder trouw of niet) ter bepaling van het toepasselijke verjaringsregime in de zin van titel 3.5 BW als de beantwoording van de vraag of er sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad, is de gehanteerde norm bij deze twee verschillende beoordelingen tenslotte niet dezelfde.

Het hof heeft in rov. 3.18 en rov. 3.19 uit het arrest Gemeente Heusden afgeleid dat een tegen een verjaringsverkrijger ingestelde vordering op grond van onrechtmatige daad alleen kans van slagen heeft als deze verjaringsverkrijger zelf te kwader trouw is, waaronder het hof kennelijk heeft verstaan dat de verjaringsverkrijger moet zijn aan te merken als “een persoon die een zaak in bezit neemt en houdt, wetende dat een ander daarvan eigenaar is”. Tegen deze maatstaf – wat daarvan zij – zijn geen klachten gericht.

Hieruit volgt dat de gemeente voor een geslaagde Heusdense vordering naar het onbestreden oordeel van het hof moest stellen en bewijzen dat [verweerder] ten tijde van de aanvang van zijn bezit58.wist dat de strook grond aan een ander toebehoorde.

Volgens art. 3:118 lid 1 BW is een bezitter te goeder trouw, wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen. Volgens het derde lid van hetzelfde artikel wordt goede trouw vermoed aanwezig te zijn; het ontbreken van goede trouw moet worden bewezen.Van het in art. 3:118 lid 3 BW omschreven wettelijk vermoeden is tegenbewijs mogelijk. De wederpartij moet daarvoor niet alleen ontzenuwen, maar bewijs van het tegendeel leveren.59.

Hieruit volgt dat de gemeente, om in het voorliggende geval het vermoeden van goede trouw te ontkrachten, had moeten stellen en bewijzen dat [verweerder] ten tijde van de aanvang van zijn bezit wist of behoorde te weten dat de strook grond aan een ander toebehoorde.

Dit is kortom een van de gevallen waar dezelfde feiten een rol spelen bij en de kwalificatie van het bezit (te goeder trouw of niet) en de beantwoording van de vraag of er sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad. Het is in het voorliggende geval steeds aan de gemeente om deze feiten te stellen en aannemelijk te maken – zij het op verschillende grondslagen.

Het hof heeft in rov. 3.12.2 (in cassatie niet bestreden) geoordeeld dat het vermoeden van art. 3:118 lid 3 BW niet is weerlegd en dat [verweerder] daarom moet worden aangemerkt als bezitter te goeder trouw.

De gemeente heeft in het kader van haar vordering op de voet van art. 6:162 BW geen andere stellingen betrokken waaruit zou blijken van bij [verweerder] aanwezige wetenschap dan zij ter weerlegging van het vermoeden van art. 3:118 lid 3 BW reeds had ingenomen.60.Het hof kon daarom volstaan met verwijzing naar rov. 3.12.2.

Het falen van de subonderdelen 4.3 en 4.4 leidt ertoe dat een dragende grond onder de afwijzing van de schadevergoedingsvordering van de Gemeente in stand blijft. In dat licht faalt onderdeel 2 zowel als het daarop voortbouwende subonderdeel 4.2 bij gebrek aan belang.

Onderdeel 5

Onderdeel 5 bevat alleen een voortbouwklacht en behoeft daarom geen afzonderlijke behandeling.

Slotsom

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de voorgestelde klachten tot cassatie kan leiden.