Hof 's-Hertogenbosch, 09-06-2022, nr. 200.295.199, 01

De door rechtbank vastgesteld ingangsdatum, te weten 9 maart 2021, is niet in geschil zodat het hof deze datum als uitgangspunt neemt.

Behoefte

De bij de bestreden beschikking vastgestelde behoefte van [minderjarige] van € 309,- per maand in 2017 is niet in geschil en staat daarmee vast. Deze behoefte bedraagt na indexering in 2021 € 338,- per maand en met ingang van 1 januari 2022 € 344,- per maand.

Draagkracht van de vrouw

Tussen partijen is niet in geschil dat de vrouw een minimale draagkracht van € 25,- per maand heeft, zodat het hof van deze draagkracht uitgaat.

Draagkracht man

Inkomen

De man stelt dat de rechtbank voor de berekening van zijn draagkracht ten onrechte is uitgegaan van de door hem behaalde winst uit onderneming in 2017 van € 37.580,- per jaar. Hij heeft een aantal ongelukken en hartaanvallen gehad, waardoor het voor hem niet meer mogelijk is dat inkomen te verdienen. In zijn beroepschrift gaat de man aanvankelijk uit van de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2016 tot en met 2019.

Tijdens de mondelinge behandeling stelt de man dat uitgegaan moet worden van zijn winst uit onderneming in 2021 van € 24.698,-. Zijn jaarrekeningen kloppen. Er heeft een boekenonderzoek door de belastingdienst plaatsgevonden. Zijn omzet is gestegen, maar ook zijn kosten van zijn onderneming in 2021. Dit is het gevolg van de stijging van materiaalkosten, de aankoop van een bus, hogere accountantskosten en personeelskosten voor het aannemen van een persoon om hem te ondersteunen.

De man is in 2020 in loondienst getreden met de intentie om zijn onderneming over te dragen, omdat hij de werkzaamheden in zijn onderneming niet volledig kon uitvoeren door lichamelijke klachten. Het bleek voor zijn toenmalige werkgever echter financieel niet haalbaar om de man in loondienst te houden. Om die reden hebben zij na drie maanden de keuze gemaakt om ieder weer hun eigen weg te gaan. Het inkomen uit loondienst dat hij in 2020 tijdelijk heeft gehad, kan hij niet meer verwerven. Door zijn lichamelijke klachten (hartkwalen, knie- en rugklachten) wordt hij nergens aangenomen.

De vrouw als verweer, samengevat, het volgende aan.

De man heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat de aard van de ongevallen die hij heeft gehad en het daaruit voortvloeiende letsel, enige belemmering heeft gevormd voor zijn arbeidscapaciteit. De gemiddelde winst uit onderneming van de man over de jaren 2019, 2020 en 2021 zou volgens de overgelegde jaarrekeningen € 21.449,- bedragen, maar dit is niet geloofwaardig gelet op het inkomen uit loondienst dat de man in 2020 over een periode van drie maanden heeft behaald. De man heeft in drie maanden tijd een inkomen uit loondienst van in totaal € 11.220,- bruto verworven. Hij zou in loondienst dan meer kunnen verdienen dan met zijn onderneming. Daarnaast geldt dat de uitgaven van de man niet passend zijn bij zijn inkomen. De vrouw twijfelt aan de volledigheid en correctheid van de door de man gestelde gegevens, omdat hij daar niet van kan leven. Zij stelt onder andere vraagtekens met betrekking tot de omzet- en kostenstijging (van materiaal, personeel, vervoer) en het kapitaaloverzicht van de onderneming. Ondanks dat er aanzienlijke inkomsten zijn geweest, zijn leningen daarmee niet afgelost.

In haar verweerschrift stelt de vrouw dat de rechtbank terecht is uitgegaan van de op dat moment bekende gegevens, te weten de winst uit onderneming over 2017. Tijdens de mondelinge behandeling voert de vrouw aan dat uitgegaan moet worden van een verdiencapaciteit van de man van € 44.880,-, gebaseerd op hetgeen hij in 2020 in loondienst heeft verworven. Als wel uitgegaan wordt van de juistheid van de jaarrekening 2021 en de winst uit onderneming in aanmerking wordt genomen, dient daarnaast ook rekening te worden gehouden met een forfaitair inkomen uit loondienst omdat de man in 2020 ook de mogelijkheid had om in loondienst te werken.

De vrouw blijft daarom van mening dat de man voldoende inkomen heeft om de vastgestelde onderhoudsbijdrage te voldoen.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van de processtukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken. De man voert een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, genaamd [eenmanszaak] . Het resultaat bedraagt blijkens de overgelegde jaarrekeningen van 2019, 2020 en 2021 respectievelijk € 18.108,-, € 19.288,- en € 24.698,-.

In het jaar 2020 heeft de man ook een periode in loondienst gewerkt voor [BV] BV. Uit de overgelegde jaaropgaaf volgt dat hij daar in dienst is geweest van 1 september 2020 tot 30 november 2020 en over deze periode een loon van in totaal € 11.220,- bruto heeft gegenereerd. De man heeft met voornoemd bedrijf op 30 november 2020 een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van het dienstverband.

Daarbij is hij overeengekomen dat hij voor het bedrijf als zzp-er blijft werken.

Gezien de stijging van het inkomen van de man in 2020 en 2021 ten opzichte van 2019, zal het hof uitgaan van het gemiddelde inkomen dat de man in 2020 en 2021 feitelijk heeft verworven waaronder ook het inkomen uit loondienst in 2020.

Uit de vaststellingsovereenkomst en de verklaring van de man op zitting komt naar voren dat de reden voor beëindiging van het dienstverband van de man (onder andere) lag in financiële redenen vanuit zijn werkgever en niet in omstandigheden aan de zijde van de man. De man heeft er voor gekozen om vanaf eind 2020 weer (enkel) als zelfstandige werkzaam te zijn, ondanks dat hij in loondienst een hoger inkomen heeft kunnen genereren. Niet gebleken is dat van de man niet kan worden verwacht dat hij opnieuw (deels) inkomen uit loondienst gaat verwerven bij een andere werkgever. Voor zover de man heeft aangevoerd dat hij niet volledig kan werken als zelfstandige en/of in loondienst om medische redenen, gaat het hof hier aan voorbij nu niet is aangetoond dat dit gevolgen heeft voor de arbeidscapaciteit van de man. De door de man overgelegde doorverwijzing van zijn huisarts naar een fysiotherapeut in 2021 is in dit verband onvoldoende.

Het netto besteedbaar inkomen van de man over 2020 berekent het hof op € 2.350,- per maand, rekening houdend met:

- winst uit onderneming € 19.288,-;

- de zelfstandigenaftrek en MKB-winstvrijstelling;

- loon € 11.220,-;

- de algemene heffingskorting en arbeidskorting.

Hierbij zijn de (fiscale) tarieven 2020 toegepast.

Het netto besteedbaar inkomen van de man over 2021 berekent het hof op € 1.984,- per maand, rekening houdend met:

- winst uit onderneming € 24.698,-;

- de zelfstandigenaftrek en MKB-winstvrijstelling;

- de algemene heffingskorting en arbeidskorting.

Hierbij zijn de (fiscale) tarieven 2021 toegepast.

Het gemiddelde netto besteedbaar inkomen van de man over 2020 en 2021 bedraagt aldus € 2.167,- per maand.

Een gewaarmerkt exemplaar van de gemaakte berekeningen van het netto besteedbaar inkomen van de man is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De draagkracht van de man stelt het hof op basis van de van toepassing zijnde draagkrachttabel 2021 vast op € 362,- per maand (70% [€ 2.167,- – (0,3 x € 2.167,- + € 1.000,-)]).

Schulden

De man stelt onder grief 4 dat hij schulden heeft bij zijn moeder, een in privé geleasde bestelbus en een ondernemingsschuld van ongeveer € 8.000,-, waarmee rekening dient te worden gehouden.

Het hof houdt, evenals de rechtbank, geen rekening met deze schulden. De man heeft ook in hoger beroep onvoldoende gesteld en onderbouwd op welke wijze rekening dient te worden gehouden met deze schulden. Bovendien heeft de man, tegenover het standpunt van de vrouw dat de gestelde schulden reeds zakelijk (in de jaarstukken van de onderneming) zijn opgevoerd en daarom niet nogmaals in de draagkrachtberekening kunnen worden opgevoerd, onvoldoende weersproken.

Onderhoudsbijdrage andere kinderen

De man stelt onder grief 8 dat rekening moet worden gehouden met de onderhoudsbijdrage die hij dient te betalen voor zijn andere kinderen, [kind 1] en [kind 2]. Bij brief aan het hof van 26 november 2021 heeft de man gesteld dat hij voor [kind 1] € 86,- per maand betaalt (€ 36,- per maand voor verblijfskosten en € 50,- per maand voor kleding) en voor [kind 2] € 106,- per maand (€ 56,- per maand voor verblijfskosten en € 50,- per maand voor kleding).

De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man zijn onderhoudsverplichting voor deze kinderen onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. De gegevens van de andere onderhoudsplichtigen ontbreken. Voor zover nog geen onderhoudsverplichting is vastgesteld (waarin de verblijfskosten zijn verdisconteerd), kan de vrouw de beslissing van de rechtbank volgen dat rekening wordt gehouden met een bijdrage van € 25,- per kind per maand.

Het hof overweegt als volgt. Niet in geschil is dat de man onderhoudsplichtig is voor deze twee kinderen en dat hij een omgangsregeling met beide kinderen heeft. Gelet op de gegeven onderbouwing van de gestelde verblijfskosten en overige kosten, komen deze kosten het hof niet onredelijk voor. Het hof zal daarom hiermee rekening houden.

Dit leidt er toe dat de man voor [minderjarige] een beschikbare draagkracht heeft van € 170,- per maand (€ 362,- -/- € 106,- -/- € 86,-).

Draagkrachtvergelijking en zorgkorting

De behoefte van [minderjarige] in 2021 is vastgesteld op € 338,- per maand. De draagkracht van de man en de vrouw, zoals hiervoor is overwogen, is onvoldoende om in deze behoefte te voorzien, zodat geen draagkrachtvergelijking behoeft te worden gemaakt.

Grief 5 met betrekking tot de zorgkorting heeft de man tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken, zodat het hof net als de rechtbank geen rekening zal houden met enige zorgkorting.

Conclusie

Het hof zal de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] met ingang van 9 maart 2021 vaststellen op € 170,- per maand en met ingang van 1 januari 2022, analoog aan de wettelijke indexering, op € 173,- per maand.

Terugbetalingsverplichting

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man verklaard dat hij sinds de bestreden beschikking gedurende negen maanden € 325,- per maand aan kinderalimentatie heeft betaald en gedurende drie maanden € 75,- per maand.

Voor zover de man over de periode van 9 maart 2021 tot op heden te veel aan kinderalimentatie heeft betaald, ligt ter beoordeling voor de vraag of en in hoeverre van de vrouw in redelijkheid kan worden gevergd dat zij het teveel ontvangene aan de man terugbetaalt.

Naar het oordeel van het hof kan van de vrouw gelet op haar beperkte inkomen, de behoefte van [minderjarige] en het feit dat een dergelijke bijdrage van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt.

Proceskosten

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een affectieve relatie met elkaar hebben gehad en de procedure de bijdrage aan het uit die relatie geboren kind betreft.

Daags vóór de mondelinge behandeling is het hof gebleken dat de goederen van de vrouw onder bewind zijn gesteld en dat dit ten tijde van het indienen van het inleidend verzoek van de vrouw reeds het geval was. Het betreft een beschermingsbewind.

De rechtbank, de (advocaat van de) man, noch het hof waren hiervan op de hoogte, aangezien het bewind niet is ingeschreven en namens de vrouw hierover tijdens de gehele procedure geen informatie is gegeven.

Het bewind brengt mee, en daarover bestaat ook geen geschil, dat de vrouw geen verzoek tot het vaststellen van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] kan indienen. Dit moet immers de bewindvoerder als formele procespartij doen.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de man een grief opgeworpen ten aanzien van de ontvankelijkheid van het inleidend verzoek. Nu de man niet eerder op de hoogte was van het bewind, en daar pas tijdens de mondelinge behandeling over is geïnformeerd, kon hij deze grief niet eerder opwerpen en is deze dus niet tardief. Volgens de man was de vrouw van meet af aan niet ontvankelijk in haar verzoek en kan de bewindvoerder in dit stadium van de procedure niet meer in de plaats van de vrouw treden.

Door deze tijdens de mondelinge behandeling opgeworpen grief, die in onderhavig geval gegeven de omstandigheden voldoende tijdig is opgeworpen, ligt de ontvankelijkheid van het inleidend verzoek ter beoordeling in hoger beroep voor.

In overleg met partijen is tijdens de mondelinge behandeling daarom alleen de ontvankelijkheid behandeld. Indien het hof van oordeel is dat de grief faalt en de bewindvoerder alsnog als formele procespartij kan worden aangemerkt zal een nadere inhoudelijke mondelinge behandeling worden gehouden.

Mr. Schippers heeft bij journaalbericht van 15 december 2021 een verklaring overgelegd van [de bewindvoerder] , de bewindvoerder van de vrouw, waarin zij verklaart de procedure in hoger beroep over te nemen en voort te zetten als procespartij, waarbij mr. Schippers als haar advocaat zal optreden. Verder verklaart zij voor zover nodig ingestemd te hebben met c.q. toestemming te hebben verleend voor het indienen van het verzoek in eerste aanleg.

Het hof begrijpt uit deze verklaring van de bewindvoerder dat deze alsnog de procedure in hoger beroep wenst over te nemen.

Naast de verklaring van de bewindvoerder, blijkt ook uit de feiten en omstandigheden dat de bewindvoerder op de hoogte was van de procedure in eerste aanleg en ook daarmee toen al akkoord was. De bewindvoerder heeft immers het LBIO ingeschakeld om kinderalimentatie te innen op basis van de bestreden beschikking. Weliswaar staat vast dat de vrouw in eerste aanleg niet bevoegd was het inleidend verzoek in te dienen noch als procespartij in hoger beroep te verschijnen, maar op grond van de verklaring van de bewindvoerder en de feitelijke omstandigheden staat onomstotelijk vast dat de bewindvoerder alsnog deze procespositie wenst in te nemen. Het kan de man worden nagegeven dat dit in een buitengewoon laat stadium kenbaar is geworden. Het lag op de weg van de vrouw de man én het hof tijdig te informeren over het bewind. Dat neemt echter niet weg, mede gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep, dat de bewindvoerder als procespartij zal dienen te worden aangemerkt en derhalve de grief van de man faalt.

Het hof komt daarmee toe aan een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep.

Hiertoe zal een nadere mondelinge behandeling worden gehouden op 24 maart 2022 om 15:00 uur. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.