Hof Amsterdam, 03-07-2008, nr. 106.006.124/01, nr. 32/07

Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven 3 en 4 in principaal appel te beoordelen. Daarin staat de vraag centraal of er op Blokker, er van uitgaande dat binnen haar bedrijf, zoals zij zelf stelt, voor [geïntimeerde] geen passende arbeid voor handen was, de verplichting rustte om te bevorderen dat hij zou worden ingeschakeld in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever (hierna: de verplichting tot externe reïntegratie).

Hieromtrent geldt het volgende. Bovengenoemde verplichting van de werkgever is in artikel 8 lid 1 Wet REA opgenomen bij Wet van 29 november 2001 tot invoering van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Stb. 2001, 625), in werking getreden op 1 januari 2002 (Besluit van 13 december 2001, Stb. 682). De in artikel 7.10 lid 2 van de Regeling SUWI van 21 december 2001 (Stcrt. 2002, 2), zoals gewijzigd bij besluit van 29 november 2002 (Stcrt 2002, 238) neergelegde overgangsbepaling houdt in, kort gezegd, dat de op de werkgever rustende verplichting tot externe reïntegratie niet van toepassing is indien de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid is gelegen vóór 1 januari 2003. Blokker heeft zich kennelijk op deze overgangsbepaling beroepen. Daarbij heeft zij evenwel over het hoofd gezien dat de op de werkgever rustende verplichting tot externe reïntegratie krachtens artikel 7:658a lid 1 laatste volzin, op 1 januari 2004 in werking is getreden bij Besluit van 4 december 2002 tot wijziging van het Besluit van 13 december 2001 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet verbetering poortwachter (Stb. 2002, 607). Een redelijke toepassing van het overgangsrecht brengt naar het oordeel van het hof mee dat in dit geval, waarin [geïntimeerde] in november 2002 arbeidsongeschikt is geworden en hij dat na 1 januari 2004 nog steeds was terwijl het dienstverband nog niet was beëindigd, Blokker zich niet meer kan beroepen op artikel 7.10 lid 2 van de regeling SUWI. Redengevend daartoe is dat het overgangsrecht van de Wet Poortwachter uitgaat van onmiddellijke werking en dat het uitstellen van de inwerkingtreding van de laatste volzin van lid 1 van artikel 7:658a, was ingegeven door de praktische bezwaren die werkgevers in hun bedrijfsvoering zouden kunnen ondervinden als de hierin vervatte verplichting tot externe reïntegratie onmiddellijk zou worden ingevoerd. Nu aan werkgevers tijd is gegund om hun bedrijfsvoering op dit punt aan te passen, valt niet in te zien dat voor een werknemer als [geïntimeerde] die (ver) vóór 1 januari 2003 arbeidsongeschikt is geworden en dat ten tijde van het opzeggen van de arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid tegen 19 januari 2006 nog steeds was, een ongunstiger wettelijke regeling zou moeten gelden als voor een werknemer die na 1 januari 2004 arbeidsongeschikt is geworden.

Nu vaststaat dat Blokker zich niet heeft gehouden aan bovenvermelde verplichting, staat daarmee vast dat de grieven 3 en 4 falen.

Daarnaast heeft te gelden dat Blokker eveneens te weinig inspanningen heeft verricht, mede gelet op de duur van het dienstverband, om [geïntimeerde] binnen het eigen bedrijf een kans te bieden, om passende werkzaamheden aan te vatten.

Nadat is komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet meer kon terugkeren in zijn oude functie, heeft Blokker na 10 december 2004 geen concreet aanbod gedaan dat gericht was op reïntegratie met de mogelijkheid van integratie in een passende functie. Evenmin is gebleken dat andere mogelijkheden dan de voorheen globaal besproken mogelijkheden op het hoofdkantoor en in het distributiecentrum daadwerkelijk zijn onderzocht. Nog daargelaten of een functie op het hoofdkantoor in verband met de fysieke belasting van de reisafstand wonen-werken voor [geïntimeerde] gezien zijn klachten uitvoerbaar was geweest, is hem op dit kantoor geen omschreven functie aangeboden, ook niet als een tijdelijke mogelijkheid tot reïntegratie met als doel een definitieve integratie in een andere functie. Dat [geïntimeerde] op voorhand bezwaren had tegen een functie bij het distributiecentrum brengt nog niet mee dat Blokker daarmee op voorhand ontslagen was van haar verplichting om actief op zoek te gaan naar andere mogelijkheden binnen het eigen bedrijf. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het, gezien de fysieke beperkingen van [geïntimeerde], niet voor de hand lag dat een functie van verkoper wel passend zou zijn, terwijl die van bedrijfsleider — hierover zijn partijen het eens — dat in ieder geval niet was. Met deze laatste constatering staat tevens vast dat grief 5 in principaal beroep bij gebrek aan belang geen nadere beoordeling behoeft. Vaststaat voorts dat Blokker geen initiatieven heeft ontwikkeld voor het opstellen van een plan van aanpak, hetgeen van haar als goed werkgever had mogen worden verwacht. Opvallend is ten slotte dat Blokker kennelijk het MADO-rapport naast zich neer heeft gelegd en aan geen van de daarin genoemde suggesties gevolg heeft gegeven. Nog daargelaten of er op Blokker een verplichting tot externe reïntegratie rustte op grond van de regelgeving hierboven onder 3.3.1 genoemd, vergde goed werkgeverschap die suggesties op zijn minst te onderzoeken. Dit alles betekent dat grief 6 in principaal appel eveneens faalt.

Blokker heeft voorts in de grieven 7 en 8 in principaal appel verwezen naar de houding van [geïntimeerde] en daaruit de conclusie getrokken dat verdere pogingen tot reïntegratie zinloos waren dan wel niet van haar, Blokker, konden worden gevergd. Het hof ziet aanleiding deze grieven met grief I in incidenteel appel te bespreken. Anders dan [geïntimeerde] in deze laatste grief betoogt, ziet het hof geen aanleiding om de te twijfelen aan de opmerkingen die in het MADO-rapport worden gemaakt over zijn zeer geringe motivatie om mee te werken aan arbeidsintegratie. Zijn stellingen daarover zijn onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Aan Blokker kan derhalve worden toegegeven dat er gerede twijfels waren over de motivatie van [geïntimeerde] om mee te werken en dat [geïntimeerde] met deze passieve houding in ieder geval in enige mate heeft bijgedragen aan het beëindigen van het dienstverband. Dit alles doet echter niet af aan het feit dat Blokker [geïntimeerde] niet in de gelegenheid heeft gesteld om daadwerkelijk een reïntegratietraject te volgen en zij daarmee een zelfstandig op haar rustende verplichting niet is nagekomen. Voorts is het hof van oordeel dat het [geïntimeerde] vrij stond en dat het zelfs in de rede lag om de mogelijkheid van een financiële vergoeding in combinatie met een beëindiging van het dienstverband aan de orde te stellen. Ook dit kan niet af doen aan de hierboven omschreven verplichting van Blokker.

De grieven zijn van de baan.

Het op 19 januari 2006 gegeven ontslag moet gelet op bovenstaande overwegingen als kennelijk onredelijk worden beschouwd. Grief 2 in principaal appel vergt derhalve geen nadere bespreking. Met het voorgaande is komen vast te staan dat de kanonrechter een juist criterium heeft gehanteerd voor de beoordeling van de zaak. De grief is daarmee verworpen.

Dat zelfde lot treft grief 9 in principaal appel. Deze grief ziet op de vraag of er een verband bestaat tussen het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid (klachten aan knieën en schouders) en de aard van de werkzaamheden (o.a. lopen, staan, laden, lossen, vakken vullen). Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat er een kans bestaat dat dit verband aanwezig is, mede gelet op de inhoud van de functieomschrijving in het hiervoor onder 3.1.3 genoemde rapport en het feit dat [geïntimeerde] de functie ruim 25 jaar heeft uitgeoefend. Door [geïntimeerde] zijn echter onvoldoende feiten naar voren gebracht die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat aan Blokker een verwijt kan worden gemaakt van de arbeidsongeschiktheid. Wat van het causaal verband ook zij, de vraag of het ontslag als kennelijk onredelijk dient te worden aangemerkt is door het hof al in positieve zin beantwoord.

In grief II in incidenteel appel stelt [geïntimeerde] de hoogte van de vergoeding die de kantonrechter hem in het bestreden vonnis heeft toegekend ter discussie. Indachtig alle omstandigheden van dit geval, waaronder enerzijds met name een dienstverband van ruim 25 jaar, het feit dat [geïntimeerde] ten tijde van het opzeggen van arbeidsovereenkomst reeds 3,5 jaar arbeidsongeschikt was, zijn leeftijd op dat moment en zijn ongunstige vooruitzichten op de arbeidsmarkt en anderzijds zijn passieve houding ten aanzien van reïntegratie, stelt het hof een schadevergoeding naar billijkheid vast van € 50.000,-. Dit komt bedrag overeen met het bedrag dat de kantonrechter heeft vastgesteld. De grief wordt verworpen.