HR, 21-06-2024, nr. 24/00723

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

24/00723

28 maart 2024

VORDERING TOT CASSATIE IN HET BELANG DER WET

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene]

(hierna: de betrokkene)

tegen

HET LAND CURAÇAO

(hierna: het Land)

1. Deze vordering heeft betrekking op de definitie en reikwijdte van de term ‘veroordeeld wegens misdrijf’ als bedoeld in art. 7 lid 1, onder a, van de Landsverordening integriteit (kandidaat-)ministers van het land Curaçao (hierna: Lvim).1.

2. De vordering betreft een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) van 4 juli 2023.2.Tegen dit vonnis is door de partijen geen beroep in cassatie ingesteld.3.Daarmee is het vonnis onherroepelijk geworden. Ingevolge het bepaalde in art. 1 lid 1 Rijkswet rechtsmacht Hoge Raad voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba in verbinding met art. 78 Wet op de rechterlijke organisatie (RO) is een vordering tot cassatie in het belang der wet wel mogelijk.

3. Het Hof heeft het volgende vastgesteld.

4. De betrokkene is na de verkiezingen voor de Staten van Curaçao door een politieke partij bij de formateur voorgesteld voor het ambt van minister van Justitie.

5. Bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 30 mei 2002 is ten laste van de betrokkene bewezen verklaard dat hij op 8 april 2000 te Amsterdam, terwijl hij als arts werkzaam was in de gezondheidszorg, ontucht heeft gepleegd met een zestienjarige die zich als patiënt aan de hulp en zorg van de betrokkene had toevertrouwd. Het hof Amsterdam heeft het bewezen verklaarde gekwalificeerd als ‘als degene werkzaam in de gezondheidszorg met iemand die zich als patiënt aan zijn hulp en/of zorg heeft toevertrouwd ontucht plegen’ (art. 249 lid 2, onder 3, Sr). Het gerechtshof heeft de betrokkene op de voet van art. 9a Sr schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.4.

6. De betrokkene heeft zich na justitieel onderzoek door de procureur-generaal van Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: de procureur-generaal) teruggetrokken als kandidaat-minister.

7. De betrokkene heeft bij verzoekschrift (onder meer) een verklaring voor recht gevorderd dat hij niet is veroordeeld in de zin van art. 7 Lvim. Aan de vordering is de rechtsopvatting ten grondslag gelegd dat een schuldigverklaring wegens misdrijf zonder dat daarbij een straf of maatregel wordt opgelegd, als bedoeld in art. 9a Sr, niet is aan te merken als een veroordeling wegens misdrijf. Deze vordering is door het Gerecht afgewezen. Het Gerecht verstond onder ‘veroordeeld’ in de zin van art. 7 lid 1, onder a, Lvim de situatie waarin een verdachte bij een uitspraak van een rechter schuldig wordt bevonden aan het plegen van een strafbaar feit, ongeacht of daarbij een straf of maatregel wordt opgelegd.

8. Tegen het vonnis in eerste aanleg heeft de betrokkene hoger beroep ingesteld. Bij vonnis van 4 juli 2023 heeft het Hof voor recht verklaard dat de betrokkene ‘niet is veroordeeld in de zin van art. 7 van de [Lvim]’.

9. Aan dit oordeel van het Hof ligt de volgende rechtsopvatting ten grondslag. In de ‘terminologie’ die wordt gehanteerd in het Wetboek van Strafvordering en de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad wordt een verdachte pas veroordeeld ingeval de rechter een straf oplegt. Dientengevolge valt een schuldigverklaring zonder oplegging van een straf of maatregel als bedoeld in art. 9a Sr niet onder de reikwijdte van de term ‘veroordeeld’ in strafvorderlijke zin, aldus het Hof.

10. De vonnissen van het Gerecht en het Hof geven aldus blijk van een verschillende uitleg van de term ‘veroordeeld’ in de zin van de Lvim. Een van de relevante factoren in de afweging om een vordering tot cassatie in het belang der wet in te stellen is dat in de feitenrechtspraak tegenstrijdige antwoorden worden gegeven op een rechtsvraag. Weliswaar gaat het in dezen om niet meer dan twee rechterlijke uitspraken, waarvan één in hoger beroep, maar in dit verband dient de Caribische context in de afweging te worden betrokken. Er is nu eenmaal slechts één Gerecht in eerste aanleg van Curaçao en één Gemeenschappelijk Hof van Justitie (art. 1 Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie). Mij is ambtshalve bekend geworden dat de uitleg die het Hof aan art. 7 Lvim heeft gegeven voor de rechtspleging en het openbaar bestuur van Curaçao niet de noodzakelijke rust en duidelijkheid heeft gebracht. Zowel door de procureur-generaal als door een advocaat is het vonnis onder mijn aandacht gebracht met het oog op een mogelijke vordering tot cassatie in het belang der wet.

11. Met beantwoording van de voorliggende vraag door de Hoge Raad is een zaaksoverstijgend belang gemoeid. Het belang van duidelijkheid is in het belang van het openbaar bestuur in verband met toekomstige benoemingsprocedures. Daaraan voeg ik toe dat ook voor anderen dan kandidaat-ministers veel op het spel kan staan. Zo bepaalt art. 23 in verbinding met art. 27 Lvim dat het handelen in strijd met (voor zover relevant) art. 7 Lvim door de kabinetsformateur geldt als een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren is gesteld.

12. Het Hof heeft aan zijn uitleg van art. 7 lid 1, onder a, Lvim onder meer de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad ten grondslag gelegd. Het is met het oog op de rechtseenheid en rechtsontwikkeling aangewezen dat de Hoge Raad deze uitleg op juistheid beoordeelt. Daartoe strekt deze vordering.

13. In het onderstaande worden eerst de relevante overwegingen van het Gerecht en het Hof weergegeven. Na een bespreking van het juridisch kader, zal ik nader ingaan op de term ‘veroordeeld’ in de zin van art. 7 lid 1, onder a, Lvim. Ik zal daarbij tot de conclusie komen dat het Hof ten aanzien van de uitleg van deze term blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Tot slot formuleer ik een cassatiemiddel.

14. Het Gerecht heeft bij vonnis van 7 februari 2022, voor zover voor deze vordering relevant, het volgende overwogen:

“(…)

3 De beoordeling

(…)

Is sprake van een veroordeling in de zin van artikel 7 lid 1 a Lvim?

Voor de vraag of de vordering om te verklaren voor recht dat eiser niet is veroordeeld in de zin van artikel 7 lid 1 a Lvim kan worden toegewezen, is van belang het antwoord op de vraag of onder veroordeling ook dient te worden verstaan een schuldigverklaring zonder oplegging van een straf of maatregel. Volgens eiser is dat niet het geval, omdat van veroordeling als bedoeld in artikel 7 lid 1 a Lvim slechts sprake kan zijn indien een verdachte ter zake van een strafbaar feit is veroordeeld tot een bepaalde straf of maatregel. Ook het Land verlangt een uitspraak van het gerecht over deze vraag.

Onder veroordeling wordt verstaan een uitspraak (oordeel) van een rechter waarin een verdachte schuldig wordt bevonden aan het plegen van een strafbaar feit (een overtreding of misdrijf). Het opleggen van een straf of maatregel is niet bepalend voor de vraag of sprake is van een veroordeling. Een van de doelen van het opleggen een straf na een veroordeling is vergelding. Voorts moet een straf voorkomen dat de dader nog een keer in de fout gaat. Welke straf dat doel dient, hangt onder meer af van de persoonlijke omstandigheden van de dader. Uit niets blijkt dat niet van veroordeling in de zin van de Lvim kan worden gesproken, indien geen straf of maatregel is opgelegd. Het betoog van eiser op dit punt vindt geen steun in de wet, noch in de literatuur.

Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen uit het strafarrest blijkt dat het Hof eiser schuldig heeft bevonden aan het plegen van een misdrijf, waarvoor hij ook strafbaar is bevonden. Er is dus sprake van een veroordeling. De omstandigheid dat het Hof, anders dan de eerste rechter, geen straf heeft opgelegd was blijkens de overwegingen van het Hof niet ingegeven door de geringe strafwaardigheid van de bewezenverklaarde gedraging. Integendeel, het Hof benadrukt de ernst van die gedraging en ziet enkel af van het opleggen van een straf vanwege de omstandigheid dat eiser volgens het Hof zich al met vergaande nadelige consequenties van zijn misdrijf geconfronteerd heeft gezien.

(…)

Het voorgaande betekent dat niet voor recht kan worden verklaard dat eiser niet is veroordeeld in de zin van artikel 7 Lvim. De vordering ter zake zal dan ook worden afgewezen.”5.

15. Het vonnis van het Gerecht is niet in stand gebleven. Het Hof heeft bij vonnis van 4 juli 2023 het vonnis van het Gerecht vernietigd en, voor zover voor de vordering relevant, het volgende overwogen:

“(…)

2 De beoordeling

(…)

In de terminologie van het Wetboek van Strafvordering en de strafkamer van de Hoge Raad wordt een verdachte pas veroordeeld als de strafrechter in een uitspraak een straf aan de verdachte oplegt. In overeenstemming daarmee pleegt een dictum waarbij straf wordt opgelegd te luiden: “Veroordeelt de verdachte tot (…)” en pleegt de strafrechter in de dicta die aan dat dictum voorafgaan, niet te spreken van “veroordeelde”, maar van “verdachte” en in de dicta die op het dictum van de strafoplegging volgen niet langer te spreken van “verdachte”, maar van “veroordeelde”. Vanaf het moment dat de strafrechter de veroordeling tot straf uitspreekt, geldt de verdachte dus als veroordeelde. In dit geval is aan [de betrokkene] geen straf opgelegd. In de terminologie van het Wetboek van Strafvordering en de strafkamer van de Hoge Raad is hij dus niet veroordeeld, ook al is er een bewezenverklaring uitgesproken, is het bewezenverklaarde strafbaar verklaard en is [betrokkene] (aangeduid als verdachte) daarvoor strafbaar verklaard.

Er is geen reden om art. 7 lid 1 sub a Lvim anders uit te leggen dan overeenkomstig de terminologie van het Wetboek van Strafvordering en de strafkamer van de Hoge Raad. Indien de wetgever ook een arrest als dat van 30 maart 20026. onder de werking van art. 7 lid 1 sub a Lvim had willen brengen, had hij dat voldoende duidelijk tot uitdrukking moeten brengen in de wettekst of in de toelichting daarbij. Vordering a dient daarom alsnog te worden toegewezen.

(…)

B E S L I S S I N G

Het Hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [betrokkene] niet is veroordeeld in de zin van art. 7 van de Landsverordening houdende regels betreffende de integriteit van (kandidaat-)ministers (PB 2012 no. 66, hierna: Lvim);

(…)”7.

16. De volgende bepalingen van de Lvim zijn van belang:

- Artikel 1

“In deze landsverordening en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

c. kabinetsformateur: degene die door de Gouverneur is belast met onderzoek dat verwacht wordt te leiden tot de voordracht tot benoeming van ministers, dan wel de minister-president indien het de tussentijdse vervanging van een minister betreft;

d. kandidaat: degene ten aanzien van wie het voornemen bestaat tot de voordracht tot benoeming als minister

(…)”

- Artikel 2

“1. Voordat een kandidaat voor het ambt van minister wordt voorgedragen voor benoeming worden ten aanzien van de betrokkene met diens schriftelijke toestemming in elk geval de volgende onderzoeken verricht:

a. een justitieel onderzoek;

b. een staatsveiligheidsonderzoek;

(…)

f. een onderzoek door de kabinetsformateur naar aanleiding van de aan hem verstrekte gegevens, bedoeld in artikel 9, alsmede naar andere, bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, vast te stellen gegevens;

2. Het verzoek tot de uitvoering van de in het eerste lid bedoelde onderzoeken wordt gedaan door de kabinetsformateur. De uitkomst van de onderzoeken wordt aan hem en aan de Gouverneur medegedeeld.

(…)

4. Voordat een persoon voor de functie van kabinetsformateur wordt aangewezen, wordt ten aanzien van de betrokkene met diens schriftelijke toestemming een justitieel onderzoek en een staatsveiligheidsonderzoek verricht.

5. Het verzoek tot de in het vierde lid genoemde onderzoeken wordt gedaan door de onder-voorzitter van de Raad van Advies; de uitkomst van de onderzoeken wordt aan de ondervoorzitter van de Raad van Advies en aan de Gouverneur meegedeeld.”

- Artikel 3

“Het justitieel onderzoek wordt verricht door de procureur-generaal. Hij verstrekt de informatie, voor zover aanwezig, uit het strafregister en het strafkaartensysteem van de justitiële documentatiedienst die op de desbetreffende kandidaat betrekking heeft. Tevens verstrekt de procureur-generaal een verklaring waaruit blijkt of de kandidaat al dan niet verdachte is of is geweest in een lopend of afgesloten strafrechtelijk onderzoek terzake van een misdrijf, tenzij het belang van dat onderzoek zich daartegen verzet”

- Artikel 7

“1. De kabinetsformateur doet of bevordert geen voordracht tot de benoeming van een kandidaat, indien die zich niet verdraagt met de uitkomst van enig in artikel 2, eerste lid, bedoeld onderzoek en voorts indien de kandidaat:

a. is veroordeeld wegens misdrijf;

b. verdachte is in een lopend strafrechtelijk onderzoek terzake van een misdrijf;

(…)

2. Indien een kandidaat niet wordt voorgedragen tot benoeming als minister, deelt de kabinetsformateur hem dit zo spoedig mogelijk schriftelijk mee onder vermelding van de reden daarvan.”

- Artikel 8

“1. De resultaten van de onderzoeken, bedoeld in artikel 2, eerste lid, en de inhoud van gesprekken en correspondentie tussen de kabinetsformateur en de kandidaat, zijn vertrouwelijk. Over de inhoud daarvan worden, behalve aan de Gouverneur, geen mededelingen gedaan.

(…)”

- Artikel 23

“De kabinetsformateur die handelt in strijd met de artikelen 7, eerste lid, of artikel 12 wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren.”

- Artikel 27

“De in de artikelen 23 tot en met 26 bedoelde strafbare feiten zijn misdrijven.”

17. In de bij deze Landsverordening behorende toelichting is onder meer het volgende opgemerkt:

“De regering beoogt met het ontwerp bestaande regelingen met betrekking tot de integriteitsbescherming van ministers en de gevolmachtigde minister in één regeling, bijeen te brengen, waar nodig gewijzigd, dan wel aangevuld.

(…)

Binnen het Koninkrijk bestaan buiten het bovenstaande geen wettelijke regelingen met betrekking tot het onderhavige onderwerp. In Nederland is het onderwerp voor de kabinetsformatie laatstelijk beschreven in een brief van de minister-president, minister van Algemene Zaken aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 20 december 2002, kamerstuk nr. 28 754. Zowel in het onderhavige ontwerp als in deze toelichting is daarbij zoveel mogelijk – vaak woordelijk – aansluiting gezocht.

Voor de democratische verantwoording en de zorgvuldigheid van het benoemingsproces voor ministers is het van belang om zo groot mogelijke transparantie te bieden ten aanzien van de procedures die worden gevolgd bij de beoordeling van kandidaat-ministers, alvorens een voordracht tot benoeming wordt gedaan.

(…)

De afzonderlijk geregelde onderzoeken ten aanzien van kandidaat-ministers betreffen hun justitiële en fiscale integriteit, alsmede een onderzoek naar ongebruikelijke transacties, het staatsveiligheidsonderzoek, een medisch onderzoek en het onderzoek door de kabinetsformateur naar aanleiding van de door de kandidaat-ministers en zijn eventuele gezinsleden te verstrekken informatie. De regeling komt in grote lijnen overeen met de praktijk binnen de landen van het Koninkrijk, zoals die bijvoorbeeld beschreven is in de hiervoor genoemde brief van de Nederlandse minister-president aan de Tweede Kamer de[r] Staten-Generaal. Ook hier geldt ten aanzien van de benoembaarheid van kandidaten het uiteindelijke oordeel van de kabinetsformateur, dan wel de minister-president, met dien verstande dat in het ontwerp duidelijke criteria zijn vermeld op grond waarvan een kandidaat wel of niet als minister kan worden voorgedragen voor benoeming.

(…)

Artikel 3

“Voor het justitieel onderzoek wordt in het justitieel documentatieregister nagegaan of er ten aanzien van de kandidaat strafrechtelijk relevante gegevens zijn. Het onderzoek betreft zaken die tot een strafrechtelijke veroordeling hebben geleid. Het justitieel onderzoek geschiedt door de procureur-generaal. Hij is belast met de dagelijkse leiding van de justitiële documentatiedienst, zoals die is geregeld in de Landsverordening op de justitiële documentatie en op de verklaringen omtrent het gedrag. De procureur-generaal verstrekt aan de kabinetsformateur de informatie, voor zover aanwezig, uit het strafregister en het strafkaartensysteem die op de desbetreffende kandidaat betrekking heeft. Voorts informeert de procureur-generaal de kabinetsformateur over de vraag of de kandidaat al dan niet verdachte is in het kader van een lopend strafrechtelijk onderzoek; daarbij is vermeld dat de procureur-generaal geen informatie hieromtrent behoeft te verstrekken indien dit het strafrechtelijk onderzoek zou kunnen belemmeren.

(…)

Artikel 7

Artikel 7 bepaalt uitdrukkelijk in welke gevallen een voordracht niet bevorder[d] of gedaan kan worden. De beoordeling van deze vraag ligt naar aanleiding van de uitkomsten van de in artikel 2 genoemde onderzoeken ligt bij de kabinetsformateur. In het verlengde hiervan geldt dat hij op grond van artikel 23 strafrechtelijk aansprakelijk is indien hij in strijd met artikel 7 of artikel 12 een voordracht doet of een voordracht bevordert van een kandidaat die niet aan de voorwaarden voldoet.

(…)

In het tweede lid is voorgeschreven dat de kabinetsformateur het eventueel achterwege laten van een voordracht tot benoeming schriftelijk en gemotiveerd meedeelt aan de kandidaat. Er wordt op gewezen dat tegen een dergelijke beslissing geen beroep openstaat ingevolge de Landsverordening administratieve rechtspraak aangezien de kabinetsformateur geen bestuursorgaan is en de bedoelde mededeling aan de kandidaat geen beschikking is. Uiteraard kan de kandidaat zich desgewenst richten tot de gewone burgerlijke rechter.”

18. In de toelichting wordt verwezen naar de brief van de Nederlandse minister-president aan de Tweede Kamer van 20 december 2002. Deze strekt ertoe ‘maximale transparantie te bieden over de procedure ten aanzien van de beoordeling van kandidaat-ministers en -staatssecretarissen’. Daarmee zou de brief een verdere basis kunnen bieden voor de werkzaamheden van komende formateurs.8.In het Europese deel van het Koninkrijk is, anders dan in de landen Curaçao, Aruba en Sint Maarten, geen wettelijke regeling voorhanden ten aanzien van de procedure en de criteria voor de beoordeling van kandidaat-bewindspersonen.9.

19. Hoewel de stand van de wetgeving op dit onderdeel in Curaçao dus verder is dan in het Europese deel van het Koninkrijk, blijkt uit de toelichting bij de Lvim dat voor de invulling van de wetgeving zoveel mogelijk is aangesloten bij de brief van de Nederlandse minister-president van 20 december 2002. Deze brief bevat onder meer de volgende passages:

“Tijdens de kabinetsformatie wordt in de gesprekken van de formateur met kandidaat-bewindspersonen nagegaan of er enig beletsel is in het heden of verleden van de kandidaat om de functie in kwestie te aanvaarden. Indien dat het geval is wordt vervolgens aan de orde gesteld of, en zo ja op welke wijze dat beletsel kan worden weggenomen. Basis voor deze gesprekken vormen tot nu toe de brieven d.d. 13 oktober 1978 en 30 maart 1983 (respectievelijk Kamerstukken II 1978–1979, 15 300, nr. 9 en Kamerstukken II, 1982–1983, 17 555 nr. 52). In de loop der jaren heeft bij iedere volgende formatie de praktijk zich verder ontwikkeld.

(…)

Tijdens de afgelopen formatie en het debat naar aanleiding van de regeringsverklaring is mij gebleken dat de praktijk inmiddels zover is voortgeschreden dat een hernieuwde vastlegging daarvan wenselijk is ten aanzien van de aard van de gesprekken met kandidaten, de eisen die daarin worden gesteld en de onderzoeken die ter voorbereiding daarvan worden uitgevoerd.

(…)

Deze brief vervangt daarmee de regelingen in de eerder genoemde brieven d.d. 13 oktober 1978 en 30 maart 1983. Met deze brief wordt tevens uitvoering gegeven aan de toezegging om te onderzoeken in hoeverre het wenselijk is om te komen tot een aanpassing van het wettelijk kader teneinde over ruimere mogelijkheden te beschikken voor het doen van onderzoek naar kandidaat-bewindspersonen (Kamerstukken II, 2001–2002, aanhangsel 1465)

(…)

Voorafgaand aan het gesprek van een kandidaat-bewindspersoon met de formateur vinden op verzoek van de formateur drie feitenonderzoeken plaats. De kandidaat wordt geacht met zijn kandidaatstelling hiervoor toestemming te hebben verleend.

(…)

Justitiële antecedenten

Zoals reeds in de eerder genoemde brief d.d. 30 maart 1983 is gemeld, wordt in het justitieel documentatieregister nagegaan of er ten aanzien van de kandidaat strafrechtelijk relevante gegevens zijn. Het onderzoek beperkt zich tot afgeronde zaken die tot een strafrechtelijke veroordeling hebben geleid.

(…)

Overige relevante aspecten

Ter afsluiting van het gesprek stelt de formateur de vraag of er overigens nog feiten zijn uit heden of verleden van de kandidaat die hij moet kennen omdat ze op enig moment van negatieve invloed kunnen worden op het functioneren van de kandidaat als bewindspersoon, dan wel het kabinet in een moeilijke situatie zouden kunnen brengen. Daarbij gaat het ten eerste om zaken die eerder bekend zijn geworden, maar die in het licht van de nieuwe verantwoordelijkheid als bewindspersoon een andere lading zouden kunnen krijgen. Ten tweede gaat het om zaken die tot nu toe onbekend zijn gebleven, niet uit de onderzoeken en het gesprek naar voren zijn gekomen, en negatieve gevolgen kunnen hebben indien ze op enig moment wel bekend worden.

(…)”

20. In het zogenaamde ‘Handboek voor bewindspersonen’10.is ten aanzien van de benoemingsprocedure van een bewindspersoon onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

In dit handboek, in de wandelgangen ook wel ‘blauwe boek’ genoemd, is zo veel mogelijk informatie opgenomen die voor een bewindspersoon en de ambtelijke ondersteuning van belang is.

(…)

Voorafgaand aan het gesprek tussen de formateur en de kandidaat-bewindspersoon vinden op verzoek van de formateur drie feitenonderzoeken plaats. De kandidaat wordt geacht met zijn kandidaatstelling hiervoor toestemming te hebben verleend. Het betreft een naslag in het justitieel documentatieregister, een naslag van de algemene inlichtingen- en veiligheidsdienst (AIVD) naar relevante beschikbare gegevens, en naslag in het fiscale dossier van betrokkene. Deze onderzoeken doen niets af aan de verantwoordelijkheid van de kandidaat om op eigen initiatief alle relevante feiten en omstandigheden ter sprake te brengen in het gesprek tussen kandidaat en formateur. De formateur gaat in het gesprek na of er enig beletsel is in het heden of verleden van de kandidaat om de functie te aanvaarden. Blijkt er een beletsel te zijn, dan bezien de formateur en de kandidaat of en zo ja hoe het beletsel kan worden weggenomen.

(…)”

21. Een verkenning van de wet- en regelgeving op het gebied van de justitiële documentatie kan in deze vordering achterwege blijven. Ik wijs daartoe op het volgende.

22. Het justitieel onderzoek als bedoeld in art. 2 lid 1, onder a, Lvim hoeft niet beperkt te zijn tot gegevens uit het strafregister en het strafkaartensysteem van de justitiële documentatiedienst die op de desbetreffende kandidaat betrekking hebben. Weliswaar wordt in art. 3 Lvim bepaald dat de procureur-generaal informatie verstrekt ‘uit het strafregister en het strafkaartensysteem van de justitiële documentatiedienst’, maar daaraan wordt in algemene termen toegevoegd dat hij ‘[t]evens een verklaring verstrekt waaruit blijkt of de kandidaat al dan niet verdachte is of is geweest in een lopend of afgesloten strafrechtelijk onderzoek ter zake van een misdrijf, tenzij het belang van dat onderzoek zich daartegen verzet’. Daarbij komt dat art. 7 lid 1, onder a, Lvim bepaalt dat de kabinetsformateur geen voordracht tot de benoeming van een kandidaat doet indien die zich niet verdraagt met de uitkomst van enig in artikel 2, eerste lid, bedoeld onderzoek en voorts indien de kandidaat is veroordeeld wegens misdrijf. Die formulering laat de mogelijkheid open dat de formateur op andere wijze dan uit enig in art. 2 Lvim bedoeld onderzoek op de hoogte raakt van de veroordeling wegens misdrijf, bijvoorbeeld doordat de kandidaat daarover zelf verklaart. Uit de formulering van de bepaling volgt dat de toepasselijkheid van de grond van art. 7 lid 1, onder a, Lvim niet is beperkt tot de situatie waarin uit gegevens uit het strafregister en het strafkaartensysteem van de justitiële documentatiedienst in het kader van het justitiële onderzoek door de procureur-generaal is gebleken dat de kandidaat is veroordeeld wegens misdrijf. Alleen al daarom laat ik een bespreking van de wet- en regelgeving op het gebied van de justitiële documentatie in deze vordering achterwege.

23. Het Hof heeft vastgesteld dat het hof Amsterdam de betrokkene bij arrest van 30 mei 2002 strafbaar heeft geacht wegens het ‘als degene werkzaam in de gezondheidszorg met iemand die zich als patiënt aan zijn hulp en/of zorg heeft toevertrouwd ontucht plegen’ en hem geen straf of maatregel heeft opgelegd.11.Daarvan moet in cassatie worden uitgegaan.

24. Wel staat ter discussie of de desbetreffende uitspraak van het hof Amsterdam, waarbij de betrokkene schuldig is verklaard aan een misdrijf zonder oplegging van straf of maatregel als bedoeld in art. 9a Sr, betekent dat de betrokkene is veroordeeld wegens misdrijf als bedoeld in art. 7 lid 1, onder a, Lvim. Op de beantwoording van die rechtsvraag concentreer ik mij in het vervolg.

25. Het Hof heeft aan zijn oordeel dat de betrokkene niet is veroordeeld in de zin van art. 7 Lvim ten grondslag gelegd dat een verdachte in ‘de terminologie van het Wetboek van Strafvordering en de strafkamer van de Hoge Raad’ pas wordt veroordeeld als de strafrechter in een uitspraak aan de verdachte een straf oplegt. Het Hof overweegt verder dat een dictum waarbij straf wordt opgelegd pleegt te luiden: ‘Veroordeelt de verdachte tot (…)’ en dat de strafrechter in de dicta die aan dat dictum voorafgaan niet pleegt te spreken van ‘veroordeelde’, maar van ‘verdachte’ en in de dicta die op het dictum van de strafoplegging volgen niet langer spreekt van ‘verdachte’, maar van ‘veroordeelde’.

26. Uit de overwegingen in het vonnis wordt niet duidelijk op welke bepaling(en) uit het Wetboek van Strafvordering en op welke arresten van de strafkamer van de Hoge Raad het Hof doelt. Noch in de wet noch in de jurisprudentie heb ik aanknopingspunten gevonden voor de juistheid van de premisse van het Hof. Aanknopingspunten voor het uitgangspunt dat ook een schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel als een ‘veroordeling’ is aan te merken, zijn er daarentegen wel. Ik wijs daartoe op het volgende.

De wettelijke terminologie

27. De door het hof Amsterdam uitgesproken schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel, ook wel het rechterlijk pardon genoemd, vindt haar grondslag in art. 9a Sr, dat luidt:

“Indien de rechter dit raadzaam acht in verband met de geringe ernst van het feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan, dan wel die zich nadien hebben voorgedaan, kan hij in het vonnis bepalen dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd.”

28. Het rechterlijk pardon was sinds de inwerkingtreding van het Wetboek van Strafvordering in 1926 in kantonzaken mogelijk (art. 398 onder 9 (oud) Sv). In de wettelijke regeling van het kinderstrafrecht in 1965 kreeg het een plaats in het Wetboek van Strafrecht (art. 77f lid 3 (oud) Sr). Sinds 1 mei 1983 is de toepassing van het rechterlijk pardon in alle strafzaken mogelijk gemaakt door de genoemde bijzondere bepalingen te vervangen door één generieke bepaling, te weten art. 9a Sr.12.

29. In het Wetboek van Strafrecht Curaçao, dat op 15 november 2011 in werking is getreden, is een bepaling opgenomen die woordelijk overeenstemt met art. 9a Sr (art. 1:12 SrC). Dat betekent dat op het moment van de totstandkoming en inwerkingtreding van de Lvim ook het strafrecht van Curaçao een rechterlijk pardon kende.

30. In de regeling van de afzonderlijke maatregelen staat veelal expliciet vermeld dat de oplegging van de maatregel kan geschieden in combinatie met de toepassing van art. 9a Sr. In dat geval wordt art. 9a Sr uitsluitend toegepast om af te zien van de oplegging van een straf.13.

31. Het voorstel om in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht een algemeen rechterlijk pardon in te voeren, was afkomstig van de Commissie Vermogensstraffen. De commissie vond een veroordeling als zodanig, ook zonder dat daarbij een straf of maatregel werd opgelegd, al een vorm van terechtwijzing en straf. Dat blijkt onder meer uit de volgende passage, die in de memorie van toelichting bij de Wet Vermogenssancties is geciteerd14.:

“Ook in op zich zelf ernstige gevallen (bij voorbeeld wanneer deze van principiële aard zijn) kan een veroordeling «sec» veel duidelijker, waardiger en dan ook effectiever zijn dan een veroordeling die gepaard gaat met een betrekkelijk lichte geldboete of met een «symbolische» voorwaardelijke straf. De ernst van het feit beïnvloedt slechts de buitengrens waarbinnen de sanctie in functie tot de strafdoeleinden moet worden gekozen. Er is in het geheel geen aanleiding, de rechter te dwingen tot het aanvullen van zijn veroordeling met een nadere sanctie, wanneer hij van mening is dat zijn uitspraak zonder die aanvulling even effectief of effectiever is; dit te minder nu het openbaar ministerie wel in alle gevallen de mogelijkheid heeft een zaak door een onvoorwaardelijk of voorwaardelijk sepot te beëindigen

De redenen die een rechter aanleiding kunnen geven met de niet materiële sanctie van de veroordeling zelf te volstaan, kunnen van uiteenlopende aard zijn.”

32. In deze passage wordt onderscheid gemaakt tussen een veroordeling als zodanig (‘sec’) en een veroordeling die gepaard gaat met een strafoplegging. Dit uitgangspunt is ook elders in de memorie van toelichting bij de Wet Vermogenssancties terug te vinden. Zo wordt in verband met de motiveringsplicht die in art. 359 lid 4 Sv werd opgenomen voor gevallen waarin art 9a Sr zou worden toegepast het volgende opgemerkt15.:

“De geringe ernst van het feit kan de reden zijn, maar het kan ook zijn dat de rechter, hoewel hij het feit als ernstig beschouwt, toch van mening is dat een veroordeling zonder meer, dus zonder strafoplegging, de meest in aanmerking komende reactie is.”

33. In deze passage wordt de toepassing van art. 9a Sr getypeerd als ‘een veroordeling zonder meer, dus zonder strafoplegging’.

34. Die benadering is ook elders in de wettelijke regeling van het sanctierecht te vinden. Ik geef een voorbeeld. In art. 36e lid 1 Sr is mogelijk gemaakt dat de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt opgelegd aan ‘degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit’. De situatie waarin de verdachte schuldig wordt verklaard zonder dat een straf of maatregel wordt opgelegd, is niet afzonderlijk vermeld. De reden daarvoor is dat de toepassing van het rechterlijk pardon als een veroordeling werd aangemerkt16.:

“Voor wat betreft de schuldigverklaring, waarbij overeenkomstig artikel 9a Sr is bepaald dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd, lijkt een afzonderlijke vermelding overbodig. Immers een dergelijke schuldigverklaring is een veroordeling.”

35. De wettelijke regeling van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in Curaçao is ook in dit verband gelijkluidend aan die in het Europese deel van het Koninkrijk (art. 1:77 SrC). De memorie van toelichting biedt ten aanzien van de betekenis van de zinsnede ‘degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit’ geen nieuwe gezichtspunten.

36. Het Hof verwijst naar de terminologie van het Wetboek van Strafvordering. Tot dusver is vooral de terminologie in het Wetboek van Strafrecht ter sprake gekomen. Dat ligt voor de hand omdat art. 9a Sr in het Wetboek van Strafrecht is opgenomen. Een aanknopingspunt voor het standpunt dat de term ‘veroordeeld’ in strafvorderlijke zin een andere betekenis heeft dan in het strafrecht en sanctierecht, heb ik niet gevonden. Zo heeft aan de redactie van bijvoorbeeld bepalingen over rechtsmiddelen in het Wetboek van Strafvordering – zoals art. 404 lid 2 Sv - ten grondslag gelegen dat ook in geval van toepassing van art. 9a Sr sprake is van een ‘veroordeling’. In de Kamerstukken is in dit verband de volgende passage opgenomen:

“Beide uitsluitingen zijn zo geredigeerd dat ze alleen van toepassing zijn op veroordelingen, hetzij leidend tot alleen een geldboete van maximaal 100 respectievelijk 500 gulden, hetzij tot toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht (schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel).”17.

37. Herziening ten voordele van de gewezen verdachte is ingevolge art. 457 lid 1 Sv mogelijk in geval van een ‘uitspraak van de rechter in Nederland houdende een veroordeling’. Ook in dit verband wordt ervan uitgegaan dat de schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel onder een ‘veroordeling’ is begrepen. Van Dorst merkt in dit verband op:

“Herziening kan blijkens artikel 457 Sv worden gevraagd van elke onherroepelijke veroordeling door enige Nederlandse strafrechter, ongeacht of zij een misdrijf betreft of een overtreding en ongeacht de soort of de hoogte van de opgelegde sanctie, zelfs als met toepassing van artikel 9a Sr geen straf of maatregel is opgelegd.”18.

38. Uit het bovenstaande volgt dat in het systeem – en de terminologie – van de wet degene die is schuldig verklaard zonder dat een straf of maatregel is opgelegd, is aan te merken als een ‘veroordeelde’. Dat geldt zowel voor het Wetboek van Strafrecht als voor het Wetboek van Strafvordering. De andersluidende rechtsopvatting in het bestreden vonnis acht ik onjuist.

39. De verwijzing in het vonnis naar de inrichting van strafvonnissen en -arresten en het gebruik daarin van de termen ‘verdachte’ en ‘veroordeelde’ doet aan het voorgaande niet af. Deze verwijzing lijkt niet te zijn toegesneden op de voor de vordering relevante situatie waarin een bewezenverklaring is uitgesproken en het feit en de verdachte strafbaar zijn geacht, terwijl de oplegging van een straf of maatregel achterwege is gebleven. Bovendien wordt in strafvonnissen, ook in die van het Hof, de term ‘verdachte’ ook gebruikt in die delen van het vonnis die betrekking hebben op of volgen op de strafoplegging.19.Ook in zoverre kan ik geen steun vinden voor het oordeel van het Hof.

De terminologie in de rechtspraak van (de strafkamer van) de Hoge Raad

40. Ten slotte vraagt de verwijzing in het vonnis naar ‘de terminologie’ in de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad de aandacht. Zoals opgemerkt, wordt in het vonnis niet toegelicht op welk(e) arrest(en) van de strafkamer van de Hoge Raad het Hof doelt. In de rechtspraak van de strafkamer vind ik geen steun voor de juistheid van de rechtsopvatting van het Hof. Ik leid uit de rechtspraak af dat ook naar het oordeel van (de strafkamer van) de Hoge Raad de toepassing van art. 9a Sr als een veroordeling is aan te merken. Illustratief zijn twee arresten, die ik hierna kort zal bespreken.20.

41. In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 3 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3203 had de rechter art. 9a Sr toegepast en daarbij, met aanhaling van art. 36f Sr, een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. De steller van het middel voerde onder meer aan dat de tekst van art. 36f lid 1 Sr, zoals deze bepaling sinds 1 januari 2014 luidde, zich verzet tegen de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel indien de verdachte – zoals in dit geval – op de voet van art. 9a Sr ‘wordt veroordeeld’ zonder oplegging van straf. Deze bepaling luidde, voor zover relevant, tot 1 januari 2014 als volgt:

"2.5.4. Aan degene die bij rechterlijke uitspraak wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld (...), kan de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer (...)"

42. De Hoge Raad overwoog dat onder ‘veroordeeld’ ook was te verstaan de situatie waarin een verdachte wordt veroordeeld zonder oplegging van straf als bedoeld in art. 9a Sr:

“Ingevolge de tot 1 januari 2014 geldende tekst van art. 36f, eerste lid, Sr (…) ("wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld") in verbinding met art. 36f, derde lid, Sr, kan de schadevergoedingsmaatregel ook worden opgelegd in geval een verdachte wordt veroordeeld zonder oplegging van straf.”

43. Sedert 1 januari 2014 luidde de bepaling als volgt:

"Aan degene die bij rechterlijke uitspraak wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld tot een straf of aan wie bij rechterlijke uitspraak een maatregel of een last als bedoeld in artikel 37 wordt opgelegd, (...), kan de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer (...)"

44. De Hoge Raad overwoog zelfs na deze wetswijziging dat de schadevergoedingsmaatregel kon worden toegepast na een schuldigverklaring zonder oplegging van straf:

“Blijkens de onder 2.5.3 weergegeven wetsgeschiedenis strekt de onder 2.5.1 weergegeven "technische wijziging" tot uitbreiding van het toepassingsbereik van art. 36f Sr in het belang van het slachtoffer, zulks door oplegging van de schadevergoedingsmaatregel ook mogelijk te maken indien de verdachte van alle rechtsvervolging wordt ontslagen wegens - kort gezegd - ontoerekeningsvatbaarheid. Daartoe zijn aan art. 36f, eerste lid, Sr toegevoegd de woorden "of aan wie bij rechterlijke uitspraak een maatregel of een last als bedoeld in artikel 37 wordt opgelegd".

De wetsgeschiedenis biedt geen enkel aanknopingspunt voor de opvatting die in het middel besloten ligt dat de wetswijziging tevens strekt tot beperking van het toepassingsbereik van art. 36f Sr tot die gevallen van veroordeling van de verdachte waarbij straf wordt opgelegd.

2.5.5. Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat de wetgever bij de desbetreffende wetswijziging geenszins de bedoeling had voortaan het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel niet meer mogelijk te maken in het geval de verdachte op de voet van art. 9a Sr wordt veroordeeld zonder oplegging van straf, en dat de - in de wetsgeschiedenis ook niet nader toegelichte - invoeging in art. 36f, eerste lid, Sr na het woord "veroordeeld" van de woorden "tot een straf", op een kennelijke vergissing berust.

Art. 36f, eerste lid, Sr moet dus worden gelezen alsof de woorden "tot een straf" daarin niet voorkomen.”

45. In dit arrest wordt degene ten aanzien van wie toepassing is gegeven aan art. 9a Sr – dan wel art. 1:12 SrC – aangemerkt als te zijn ‘veroordeeld’. Die uitleg van de term ‘veroordeeld’ is in nog meer algemene bewoordingen te vinden in een arrest uit 2004.21.Daarin wijdde de Hoge Raad ambtshalve overwegingen aan het oordeel van het hof dat een schadevergoedingsmaatregel kon worden opgelegd in een situatie waarin de verdachte werd ontslagen van alle rechtsvervolging en de maatregel van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis werd opgelegd. De Hoge Raad overwoog:

“5.3. De wet bepaalt in welke gevallen straffen en maatregelen kunnen worden opgelegd. In de regel is daarvoor nodig dat de verdachte wordt veroordeeld, dat wil zeggen dat de rechter het feit bewezen en strafbaar en de verdachte strafbaar acht. Bij sommige maatregelen is dat niet het geval. Zo kan ingevolge art. 36b Sr een onttrekking aan het verkeer ook buiten het geval van een veroordeling worden toegepast.

De wettelijke voorwaarde voor de oplegging van een zogenoemde schadevergoedingsmaatregel is dat de verdachte wegens een strafbaar feit "wordt veroordeeld". Art. 36e, eerste lid, Sr behelst voor de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook die voorwaarde. De bewoordingen van art. 36f, eerste lid, Sr laten dus niet toe dat een schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd in het geval dat de verdachte, zoals hier, van alle rechtsvervolging is ontslagen. De wetsgeschiedenis dwingt ook niet tot de conclusie dat de term "veroordeeld" - in strijd met de gangbare terminologie - in art. 36f, eerste lid, Sr een andere inhoud heeft dan elders in de wet.”

46. In het laatstgenoemde arrest wordt de term ‘veroordeeld’ aldus uitgelegd, dat deze ziet op de situatie waarin de rechter het feit bewezen en strafbaar en de verdachte strafbaar acht, dus ongeacht of de rechter een straf oplegt. Die uitleg wordt ook in conclusies van advocaten-generaal gehanteerd. Zo merkte AG Spronken in een conclusie op dat de rechtbank – anders dan de steller van het middel poneerde - geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onder een veroordeling als bedoeld in art. 36e Sr mede een schuldigverklaring zonder straf of maatregel kan worden begrepen.22.De Hoge Raad deed het middel af met toepassing van art. 81 RO.23.Eerder had bijvoorbeeld de toenmalige AG Machielse in dit verband ook al benadrukt dat onder ‘veroordeling’ mede wordt begrepen de schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel als bedoeld in art. 9a Sr.24.Rechtspraak van de Hoge Raad waarin een andere benadering doorklinkt, heb ik niet aangetroffen.

47. Uit het voorgaande volgt dat in de rechtspraak van (de strafkamer van) de Hoge Raad de situatie waarbij een rechter het feit bewezen en strafbaar en de verdachte strafbaar acht, terwijl toepassing wordt gegeven aan art. 9a Sr, als een veroordeling is aan te merken. Het andersluidend oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee komt de grond onder de door het Hof uitgesproken verklaring voor recht te vervallen. Uitleg van de term ‘veroordeeld wegens misdrijf’ in art. 7 lid 1, onder a, Lvim aan de hand van de gangbare betekenis die de term in het straf- en strafprocesrecht en het sanctierecht heeft, leidt tot de conclusie dat daaronder ook de toepassing van art. 9a Sr moet worden begrepen.

48. Op grond van het voorgaande meen ik dat het vonnis in aanmerking komt voor vernietiging in het belang der wet.

49. Ingevolge het bepaalde in art. 78 lid 7 RO, in verbinding met art. 1 lid 1 Rijkswet rechtsmacht Hoge Raad voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba, brengt vernietiging geen nadeel toe aan de door partijen verkregen rechten.

50. Ik stel het volgende middel van cassatie voor:

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 7 lid 1, onder a, Lvim, doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een verdachte pas wordt veroordeeld als de strafrechter in een uitspraak aan de verdachte een straf oplegt, terwijl onder de term ‘veroordeeld wegens misdrijf’ als bedoeld in art. 7 lid 1, onder a, Lvim mede is begrepen een schuldigverklaring wegens een misdrijf zonder oplegging van straf of maatregel als bedoeld in art. 9a Sr (art. 1:12 SrC).

51. Op grond van het voorgaande vorder ik dat de Hoge Raad de uitspraak van het Hof in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden