Rb. Amsterdam, 02-03-2011, nr. 456784 / HA ZA 10-1316

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[B C] Notarissen (waarvan Domus Rubus B.V. en La Marmotte B.V. de maten zijn) is in 2007 benaderd om de koop en overdracht van de onroerende zaak aan de — te — (hierna: de onroerende zaak) te verzorgen. De onroerende zaak is een rijksmonument. Het koopcontract dat door mr. [C] (hierna: [C]), als notaris werkzaam bij [B C] Notarissen, is opgesteld, is getekend door de verkoper van de onroerende zaak en de heer en mevrouw [D] als kopers. Omdat zij de financiering niet rond kregen hebben zij hun contractspositie echter overgedragen aan [A]. Op 30 augustus 2007 is de onroerende zaak geleverd aan [A]. Op de dag van het transport heeft [A] bij [C] navraag gedaan naar de mogelijkheid en wenselijkheid van het onderbrengen van de onroerende zaak in een ‘monumentenrechtspersoon’, dit teneinde vrijstelling van overdrachtsbelasting te verkrijgen.

[A] heeft van de oprichting van een rechtspersoon afgezien en heeft ter zake van de overdracht van de onroerende zaak een heffing overdrachtsbelasting ter hoogte van een bedrag van EUR 48.600,00 ontvangen. Dat bedrag heeft hij voldaan. Tegen de heffing heeft [A] geen bezwaar aangetekend.

[A] stelt dat [C] hem als partijadviseur heeft bijgestaan en hem ten onrechte heeft geadviseerd de overdrachtsbelasting op de koop toe te nemen. Hij verwijt [C] dat die hem niet heeft geattendeerd op (het hoger beroep dat was ingesteld tegen) het vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage van 16 mei 2007 (LJN: BA6948). In dat vonnis had de rechtbank overwogen dat niet gezegd kon worden dat de wetgever in redelijkheid niet het uitgangspunt had kunnen hanteren dat rechtspersonen die naar het oordeel van de Minister van Financiën hoofdzakelijk de instandhouding van monumenten ten doel hebben in geval van de koop van een monument vrijstelling van overdrachtsbelasting toekomt en natuurlijke personen niet (het toenmalige artikel 15 lid 1 aanhef en sub p Wet op Belastingen van Rechtsverkeer) en dat de wetgever de hem op fiscaal gebied toekomende ruime beoordelingsvrijheid niet had overschreden. Tegen dit vonnis is door de belanghebbende echter hoger beroep aangetekend, waarna het gerechtshof 's‑Gravenhage het vonnis van de rechtbank bij arrest van 1 mei 2009 (LJN: BI3637) heeft vernietigd. Naar het oordeel van het hof heeft de wetgever voor de beperking van de vrijstelling tot verkrijgingen door rechtspersonen onvoldoende rechtvaardiging aanwezig kunnen oordelen en door die beperking de grenzen van zijn beoordelingsvrijheid overschreden. [A] verwijt [C] verder dat deze hem niet heeft geadviseerd (zekerheidshalve) bezwaar tegen de heffing overdrachtsbelasting aan te tekenen.

Aldus is [C] volgens [A] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [A] althans heeft hij jegens [A] onrechtmatig gehandeld. De schade die hij daardoor lijdt is, aldus [A], de overdrachtsbelasting die hij nu heeft moeten betalen alsmede de gemaakte transportkosten.

[A] vordert dat de rechtbank Almelo (de rechtbank leest: Amsterdam) voor recht verklaart dat [B C] Notarissen tegenover [A] toerekenbaar tekort is geschoten alsmede hoofdelijke veroordeling van [B C] c.s. tot betaling van EUR 50.412,51, vermeerderd met rente en kosten.

[B C] c.s. voert verweer. Zij betwist dat [C] als partijnotaris van [A] is opgetreden. Volgens [B C] c.s. heeft [A] tijdens het transport terloops de vraag gesteld of de onroerende zaak in een ‘monumentenrechtspersoon’ diende te worden ondergebracht, in antwoord waarop [C] [A] heeft laten weten wat de voor- en nadelen van oprichting van een dergelijke rechtspersoon zijn. Vervolgens heeft [C] [A] laten weten dat hij zelf een afweging diende te maken en hem voor advies naar een fiscalist verwezen. In ieder geval gaat de zorgplicht van een notaris niet zo ver dat deze cliënten dient te wijzen op de theoretische mogelijkheid dat de rechtspraak ‘om zal gaan’, aldus (steeds) [B C] c.s.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In het hiernavolgende zal de rechtbank er veronderstellenderwijs van uitgaan dat [C] als ‘partijnotaris’ van [A] is opgetreden en hem als zodanig heeft geadviseerd.

Tussen partijen staat vast dat [A] [C] heeft gevraagd naar de wenselijkheid van het onderbrengen van de onroerende zaak in een ‘monumentenrechtspersoon’. Of [A] die vraag ‘terloops’ heeft gesteld tijdens het transport van de onroerende zaak, zoals [B C] c.s. heeft gesteld, dan wel in een voorafgaande bespreking tussen [A] en [C], zoals [A] heeft gesteld, acht de rechtbank niet relevant. Nu, zoals door [B C] c.s. niet is betwist, [C] op genoemde vraag heeft gereageerd, dient het handelen van [C] te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de maatstaf hoe een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris zou hebben gehandeld.

Partijen zijn het er niet over eens of [C] [A] naar een fiscalist heeft verwezen: dat wordt door [B C] c.s. gesteld maar door [A] betwist. Wel staat tussen partijen vast dat [C] [A] niet heeft gewezen op het vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage en het daartegen ingestelde hoger beroep. Verder staat vast dat [C] [A] niet heeft geadviseerd (zekerheidshalve) bezwaar aan te tekenen tegen de heffing overdrachtsbelasting. De vraag die in deze procedure dient te worden beantwoord is of [C] aldus heeft gehandeld in strijd met wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht.

Van een notaris mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van de geldende regelgeving en de heersende jurisprudentie en literatuur met betrekking tot de rechtsgebieden waarin hij werkzaam is. In dat kader mocht ook van [C] worden verwacht dat hij op de hoogte was van de jurisprudentie met betrekking tot de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij de koop van een monument.

Niet gesteld of gebleken is dat de jurisprudentie op genoemd punt in augustus 2007 aldus was dat er aanleiding was om aan te nemen dat naast bepaalde rechtspersonen ook natuurlijke personen bij de koop van een monument aanspraak zouden kunnen maken op vrijstelling van overdrachtsbelasting. De wettelijke regeling was er duidelijk over dat dat niet het geval was en ook genoemd vonnis wees niet in andere richting. Integendeel: daarin werd de wettelijke regeling bevestigd. Het arrest van het hof 's‑Gravenhage waarin het vonnis werd vernietigd, was in augustus 2007 nog niet gewezen.

De vraag die dan rijst is of [C] van het ingestelde hoger beroep op de hoogte had dienen te zijn en of hij had dienen te voorzien dat er een redelijke kans was dat het hoger beroep tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank zou leiden. Alleen in dat geval kan hem immers worden verweten dat hij [A] niet op een en ander heeft gewezen en hem niet heeft geadviseerd tegen de heffing overdrachtsbelasting bezwaar aan te tekenen.

De rechtbank beantwoordt genoemde vragen ontkennend.

Van een notaris mag niet worden verwacht dat hij van alle gepubliceerde rechterlijke uitspraken op zijn vakgebied nagaat of daartegen hoger beroep dan wel cassatieberoep is ingesteld. Evenmin is het zo dat een notaris bij zijn advisering moet laten meewegen dat een eventueel tegen een uitspraak ingesteld beroep tot een wijziging in de jurisprudentie zal kunnen leiden. De notaris dient af te gaan op de geldende jurisprudentie en mag dat ook doen. In het onderhavige geval geldt nog dat het arrest van het hof ertoe leidde dat een wettelijke bepaling over de strekking waarvan redelijkerwijs geen verschil van inzicht kon bestaan, niet meer werd toegepast (nu het onderscheid tussen rechtspersonen en natuurlijke personen door het hof ongerechtvaardigd werd geacht) en vervolgens werd afgeschaft. Niet gesteld of gebleken is dat in het onderhavige geval [C] een dergelijke (toch tamelijk uitzonderlijke) uitspraak redelijkerwijs had dienen te verwachten. Derhalve valt ook niet in te zien waarom hij [A] op het vonnis had moeten wijzen en hem had moeten adviseren (zekerheidshalve) bezwaar aan te tekenen.

Weliswaar zijn er omstandigheden denkbaar waaronder moet worden geoordeeld dat het voorgaande anders ligt en een notaris wel van een ingesteld beroep op de hoogte dient te zijn en zijn cliënten daarover dient te informeren. Daarbij valt te denken aan een principiële rechtsvraag die in de lagere rechtspraak in verschillende zin is beantwoord en vervolgens, naar in de juridische wereld bekend is, in een proefprocedure aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. Dat zich dergelijke omstandigheden in het onderhavige geval voordoen, is echter niet gesteld of gebleken.

De conclusie uit het voorgaande is dat er geen sprake van is dat [C] heeft gehandeld in strijd met wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht. Derhalve verwijt [A] [C] ten onrechte dat deze hem niet heeft gewezen op (het hoger beroep dat was ingesteld tegen) het vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage en hem niet heeft geadviseerd bezwaar aan te tekenen.

Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen van partijen geen behandeling. Hetzelfde geldt voor de vraag naar het exacte karakter van de relatie tussen [C] en [A] (is [C] wel daadwerkelijk als ‘partijnotaris’ van [A] opgetreden?). De vorderingen van [A] tegen [B C] c.s., die op genoemde verwijten zijn gebaseerd, dienen te worden afgewezen.

[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B C] c.s. worden begroot op:

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [B C] c.s. tot op heden begroot op EUR 2.898,00,

verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.