Rb. Rotterdam, 10-03-2020, nr. ROT 19/3125

Bij brief van 5 maart 2019 heeft de AFM de aansprakelijkstelling van eisers voor door hen geleden schade afgewezen.

Bij besluit van 20 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft de AFM het door eisers daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen dit besluit hebben eisers beroep ingesteld bij de rechtbank.

De AFM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2020. Voor eisers is hun gemachtigde verschenen. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door mr. C.A. Geleijnse, vergezeld door mr. M. Hornman, jurist bij de AFM.

De gemachtigde van eisers heeft drie getuigen meegebracht, [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] . De rechtbank heeft afgezien van het horen van deze getuigen.

Bij e-mailbericht van 31 december 2018 hebben eisers de AFM aansprakelijk gesteld voor door hen geleden schade als gevolg van gedragingen van [de besloten vennootschap] Daarbij hebben zij gewezen op het vonnis van de rechtbank Rotterdam van

15 februari 2010 (ECLI:NL:RBROT:2010:BL3937), waarbij de directeur van [de besloten vennootschap] wegens oplichting en witwassen tot 36 maanden gevangenisstraf is veroordeeld, met toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen tot schadevergoeding, waaronder eisers tot een bedrag van € 115.000,-. Omdat dit bedrag volgens eisers bij gebrek aan baten niet kon worden geïnd bij de directeur van [de besloten vennootschap] , hebben zij hun civiele vordering bij de AFM neergelegd. De AFM is volgens eisers immers medeaansprakelijk voor de geleden schade, aangezien de AFM bij besluit van 2 april 2007 aan [de besloten vennootschap] een (bemiddelings)vergunning heeft verleend, terwijl zij reeds bekend was met onregelmatigheden bij [de besloten vennootschap] .

Bij brief van 5 maart 2019 heeft de AFM deze aansprakelijkstelling afgewezen. Volgens de AFM is de vordering van eisers jegens haar verjaard, nu reeds in 2007 (algemeen) bekend was dat [de besloten vennootschap] over de desbetreffende vergunning beschikte, gezien de registratie daarvan in het openbare vergunningenregister van de AFM. Voor zover de vordering niet zou zijn verjaard, heeft de AFM zich op het standpunt gesteld dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens eisers en heeft zij de aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2. Bij het bestreden besluit heeft de AFM het door eisers daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Volgens de AFM is sprake van een civiele aansprakelijkstelling en is de afwijzing daarvan bij brief van 5 maart 2019 geen besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waartegen op grond van artikel 7:1 in samenhang met artikel 8:1 van de Awb bezwaar openstaat.

Ten overvloede heeft de AFM haar eerdere standpunt herhaald dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens eisers. Onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 augustus 2018 (ECLI:NL:RBAMS:2018:6034, in het bijzonder r.o. 4.6.2. en 4.10. e.v.) heeft de AFM daarbij tevens het standpunt ingenomen dat er onvoldoende causaal verband bestaat tussen de door eisers gestelde verwijtbare gedragingen van de AFM en de ingetreden schade. Bovendien is de vordering van eisers volgens de AFM, ook wanneer acht wordt geslagen op wat de Hoge Raad in zijn arrest van

14 november 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3240) en latere jurisprudentie heeft vastgesteld, verjaard. Voor zover eisers zich met recht op het standpunt zouden kunnen stellen dat de verjaringstermijn niet in 2007 is aangevangen, moet deze volgens de AFM geacht worden uiterlijk te zijn gaan lopen op 15 februari 2010, de datum van het strafvonnis van de rechtbank Rotterdam. Daarbij heeft de AFM opgemerkt dat zij als enige instantie bevoegd is om vergunningen als hier bedoeld te verlenen, zodat vanaf dat moment, zoals de Hoge Raad het formuleert, voldoende zekerheid bestond dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van, naar eisers stellen, de AFM.

3. In beroep is aangevoerd dat de AFM een vergunning heeft verleend aan [de besloten vennootschap] , waarmee [de besloten vennootschap] strafbare feiten heeft begaan. Daar zijn 49 personen door benadeeld, onder wie eisers, hetgeen heeft geleid tot een strafrechtelijke veroordeling van [de besloten vennootschap] . Door de vergunning te verlenen, is de AFM volgens eisers nalatig geweest. [de besloten vennootschap] pleegde al in 2005 met medewerking van de [Bank] strafbare feiten, blijkt uit het strafvonnis. Al sinds 14 november 2006 heeft de AFM onvolkomenheden geconstateerd en sancties uitgevaardigd ten opzichte van [de besloten vennootschap] . Op 7 september 2007 is er een last onder dwangsom aan [de besloten vennootschap] opgelegd (voor het niet voldoen aan informatieverzoeken van de AFM). Toch heeft de AFM op 2 april 2007 de vergunning aan [de besloten vennootschap] verleend. Daarmee heeft de AFM [de besloten vennootschap] een dekmantel verleend om met misdrijven door te gaan. De AFM is eindverantwoordelijk voor zorg aan en bescherming van de consument. De vergunning had nooit afgegeven mogen worden. De rechtbank wordt verzocht een verklaring voor recht af te geven dat het afgeven van de vergunning op 2 april 2007 onrechtmatig was. Tien dagen daarna sloot [de besloten vennootschap] een lening af met eisers ter hoogte van € 50.000. Ook heeft de AFM nagelaten [Bank] te informeren, dat gewoon nog bonussen betaalde aan [de besloten vennootschap] . De zaak moet in volle omvang aan de orde worden gesteld. De AFM is onvoldoende ingegaan op de aangevoerde gronden in bezwaar.

Er is in de visie van eisers voldoende causaal verband tussen de beroepsfout en de schade. De vordering is niet verjaard, nu de verjaring door het strafvonnis tijdig is gestuit.

Eisers hebben veel schade geleden, veel meer dan het bedrag dat in de strafprocedure aan eisers als benadeelde partij is toegewezen. Deze vordering bleek niet verhaalbaar.

De bestuursrechter is in de visie van eisers bevoegd hierover te oordelen, nu het om een onrechtmatige overheidsdaad gaat. Met het oordeel van de bestuursrechter willen eisers naar de civiele rechter.

4. De rechtbank heeft de gemachtigde van eisers er bij brief van 27 juni 2019 op gewezen dat de gronden van beroep mede betrekking moeten hebben op de

niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaarschrift en dat, als dat niet het geval is, de rechtbank het beroep ongegrond kan verklaren. Naar aanleiding daarvan zijn geen aanvullende gronden op dit punt ingediend.

5. Op grond van artikel 7:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in samenhang gelezen met artikel 8:1 van die wet, kan tegen een besluit bezwaar worden gemaakt. Onder besluit wordt op grond van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Beoordeeld moet worden of de AFM het bezwaar van eisers ten onrechte

niet-ontvankelijk heeft verklaard. Daartoe dient de vraag beantwoord te worden of de brief van 5 maart 2019 kan worden beschouwd als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Gezien de bewoordingen van het e-mailbericht van 31 december 2018, waarbij eisers hun civiele vordering wegens gebrek aan baten bij de directeur van [de besloten vennootschap] bij de AFM hebben neergelegd, heeft de AFM dit bericht mogen aanmerken als een civiele aansprakelijkstelling. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat haar afwijzing van deze civiele aansprakelijkstelling bij brief van 5 maart 2019 geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, nu deze beslissing geen publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt. Dit betekent dat tegen de brief van 5 maart 2019 geen bezwaar openstond en dat de AFM het bezwaar van eisers om die reden terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 5 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1823).

6. Voor zover het e-mailbericht van 31 december 2018, gezien het benoemen daarin van het besluit van 2 april 2007 als schadeoorzaak, niet als een civiele aansprakelijkstelling maar als een verzoek tot het nemen van een zelfstandig schadebesluit zou moeten worden aangemerkt, overweegt de rechtbank over de beslissing van de AFM daarop het volgende.

Op 1 juli 2013 is de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (de Wns; Stb. 2013, 50), voor zover betrekking hebbend op schadevergoeding, in werking getreden. Hierbij is de Awb gewijzigd, onder meer door toevoeging van een nieuw onderdeel f aan artikel 8:4, eerste lid, en door toevoeging van de artikelen 8:88 tot en met 8:95. Met deze wijziging is beoogd de toegankelijkheid van de bestuursrechter voor een schadeprocedure te verbeteren door de introductie van een verzoekschriftprocedure. Waar een oordeel van de bestuursrechter over schadeveroorzakend handelen door het bestuursorgaan vóór de inwerkingtreding van de Wns enkel kon worden verkregen door bij het bestuursorgaan een besluit op een verzoek om schadevergoeding, een zogenoemd zelfstandig schadebesluit, uit te lokken en daartegen bezwaar te maken en beroep in te stellen, kan thans door middel van de verzoekschriftprocedure rechtstreeks bij de bestuursrechter een verzoek om schadevergoeding worden ingediend wegens (bepaald) onrechtmatig overheidshandelen. De verzoekschriftprocedure is daarmee in de plaats gekomen van het zelfstandig schadebesluit en het zelfstandig schadebesluit is door de toevoeging van onderdeel f aan artikel 8:4, eerste lid, van de Awb op de lijst van besluiten gekomen waartegen geen beroep bij de bestuursrechter openstaat (vergelijk de geschiedenis van de totstandkoming van de Wns, Kamerstukken II, 2010/11, 32 621, nr. 3, blz. 40 en blz. 46-47).

Op grond van artikel IV, eerste lid, van de Wns blijft op schade, veroorzaakt door een besluit dat werd bekendgemaakt of een handeling die werd verricht voor het tijdstip waarop deze wet voor dat besluit of die handeling in werking is getreden, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. De door eisers gestelde schadeoorzaak betreft het besluit van 2 april 2007, waarbij de AFM aan [de besloten vennootschap] een (bemiddelings)vergunning heeft verleend. Op de gestelde schade is dus het recht zoals dat gold vóór inwerkingtreding van de Wns van toepassing. Toepassing hiervan leidt tot het volgende.

Volgens vaste rechtspraak (onder meer de uitspraken van de Afdeling van 6 mei 1997, ECLI:NL:RVS:1997:AA6762, en 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1051) is bij de beantwoording van de vraag of een beslissing van een bestuursorgaan over schadevergoeding wegens gesteld onrechtmatig overheidshandelen kan worden aangemerkt als besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, van belang of voldaan is aan de vereisten van de zogenoemde materiële en processuele connexiteit. Aan het vereiste van materiële connexiteit is voldaan indien de beweerdelijk geleden schade is veroorzaakt binnen het kader van de uitoefening van een door het betrokken bestuursorgaan aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid en aan het vereiste van processuele connexiteit is voldaan indien ook tegen de schadeveroorzakende uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid zelf beroep open staat bij de bestuursrechter. Hieraan is in dit geval niet voldaan. Weliswaar stond tegen het gestelde schadeveroorzakende besluit van 2 april 2007 voor belanghebbenden bezwaar, beroep en vervolgens hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven open, maar, zoals de Afdeling in haar uitspraak van 18 augustus 2004 (ECLI:NL:RVS:2004:AQ7003) heeft overwogen, is aan het vereiste van processuele connexiteit niet reeds voldaan door het enkele feit dat het schadeveroorzakende besluit als zodanig vatbaar is voor bezwaar en (hoger) beroep. Tegen een zelfstandig schadebesluit kan alleen ontvankelijk bezwaar worden gemaakt door degene die ook ontvankelijk bezwaar heeft gemaakt of had kunnen maken tegen het gestelde schadeveroorzakende besluit. Zoals de AFM terecht heeft opgemerkt konden eisers als twee van de mogelijk vele toekomstige klanten van [de besloten vennootschap] niet als belanghebbende, als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, worden aangemerkt bij het besluit van 2 april 2007 tot vergunningverlening aan [de besloten vennootschap] en konden zij tegen dit besluit derhalve niet een ontvankelijk bezwaar maken. Hieruit volgt dat ten aanzien van eisers niet is voldaan aan het vereiste van de processuele connexiteit, zodat de AFM het bezwaar van eisers tegen de brief van 5 maart 2019, ook als het e-mailbericht van 31 december 2018 had moeten worden aangemerkt als een verzoek tot het nemen van een zelfstandig schadebesluit, terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

7. Het beroep is ongegrond. Wat eisers overigens hebben aangevoerd is niet van belang en behoeft dan ook geen bespreking.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. Spengen, rechter, in aanwezigheid van

mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 10 maart 2020.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.