Rb. 's-Gravenhage, 08-11-2011, nr. AWB 10/42425

de aard en de ernst van het gepleegde strafbare feit;

de duur van het verblijf van de betrokken vreemdeling;

Met betrekking tot het doel van het formuleren van deze criteria overweegt het EHRM (Maslov v. Oostenrijk, para. 70):

“The Court would stress that while the criteria which emerge from its case-law and are spelled out in the Boultif and Üner judgments are meant to facilitate the application of Article 8 in expulsion cases by domestic courts, the weight to be attached to the respective criteria will inevitably vary according to the specific circumstances of each case. Moreover, it has to be borne in mind that where, as in the present case, the interference with the applicant’s rights under Article 8 pursues, as a legitimate aim, the ‘prevention of disorder and crime’, the above criteria ultimately are designed to help evaluate the extent to which the applicant can be expected to cause disorder or to engage in criminal activities.”

Met betrekking tot de wijze van toetsing aan deze criteria overweegt het EHRM (onder meer Maslov v. Oostenrijk, para. 76):

“Finally, the Court reiterates that national authorities enjoy a certain margin of appreciation when assessing whether an interference with a right protected by Article 8 was necessary in a democratic society and proportionate to the legitimate aim pursued (see Slivenko v. Latvia [GC], no. 48321/99, § 113, ECHR 2003 X, and Berrehab v. the Netherlands, judgment of 21 June 1988, Series A no. 138, p. 15, § 28). However, the Court has consistently held that its task consists in ascertaining whether the impugned measures struck a fair balance between the relevant interests, namely the individual's rights protected by the Convention on the one hand and the community's interests on the other (see, among many other authorities, Boultif, cited above, § 47). Thus, the State's margin of appreciation goes hand in hand with European supervision, embracing both the legislation and the decisions applying it, even those given by an independent court (see, mutatis mutandis, Société Colas Est and Others v. France, no. 37971/97, § 47, ECHR 2002-III). The Court is therefore empowered to give the final ruling on whether an expulsion measure is reconcilable with Article 8.”

Uit vorenvermelde overwegingen volgt dat de Staat een zekere beoordelingsvrijheid toekomt bij het verzekeren van de rechten beschermd door artikel 8 van het EVRM. Volgens het EHRM is het in de eerste plaats de taak van de nationale wetgevende-, bestuurlijke- en rechtsprekende autoriteiten (‘national authorities’) om zorg te dragen voor een juiste toepassing van deze verdragsbepaling en beschouwt het zijn eigen toezichthoudende taak als ultimum remedie. Verder volgt uit deze overwegingen dat op de nationale rechter de verantwoordelijkheid rust om aan de hand van de Boultif en Üner-criteria ten volle te toetsen of de bestuurlijke autoriteiten een juiste belangenafweging hebben gemaakt. Dat de toezichthoudende taak primair bij de nationale rechter ligt, ligt eveneens besloten in artikel 35, eerste lid, van het EVRM dat bepaalt dat alvorens door een rechtzoekende een klacht kan worden ingediend bij het EHRM, hij eerst alle nationale rechtsmiddelen moet hebben uitgeput.

Verweerder heeft, toetsend aan de Boultif en Üner-criteria, geconcludeerd dat, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, aan het algemeen belang van de Staat meer gewicht moet worden toegekend dan aan het belang van eiser bij bescherming van zijn recht op familie- en privéleven. Daaraan heeft verweerder in het bestreden besluit en genuanceerd ter zitting, samengevat, de volgende motivering ten grondslag gelegd. Verweerder laat de aard en de ernst van de strafbare feiten zeer zwaar in het nadeel van eiser vallen. Dat eiser ten tijde van het plegen van een aantal van deze feiten minderjarig was en dat niet kan worden uitgesloten dat de ziekte en het overlijden van de moeder van eiser, alsmede de vlucht uit Irak, zeer traumatisch zijn geweest en van invloed op het begaan van de strafbare feiten, leidt – wat hier overigens van zij – niet tot een andere conclusie, aldus verweerder. Aan het feit dat eiser na zijn laatste veroordeling op 23 oktober 2007 geen strafbare feiten meer heeft begaan, kan volgens verweerder geen doorslaggevende betekenis worden toegekend omdat eiser slechts in de periode van 4 april 2008 tot 16 april 2010 aan het openbare leven heeft deelgenomen en niet in aanraking is geweest met Justitie. De rest van de tijd heeft eiser in straf- en vreemdelingendetentie doorgebracht, aldus verweerder. Volgens verweerder is niet gebleken dat eiser zodanig is geïntegreerd in de Nederlandse samenleving en zozeer de Irakese samenleving is ontwend dat zijn terugkeer naar Irak in redelijkheid niet kan worden verlangd. Daarbij heeft verweerder erop gewezen dat eiser weliswaar een deel van zijn jeugd in Nederland heeft doorgebracht en hij hier onderwijs heeft genoten, maar dat deze integratie deels heeft plaatsgevonden in een periode van onzeker verblijfsrecht. Verder heeft verweerder erop gewezen dat de banden van eiser met Irak weliswaar zijn verwaterd, maar dat niet is aangetoond dat hij zich in zijn land van herkomst als meerderjarige niet staande kan houden. Daarbij heeft verweerder opgemerkt dat eiser het merendeel van zijn leven, namelijk meer dan 12 jaar, in Irak heeft verbleven, hij daar onderwijs zal hebben gevolgd en dat er in Irak nog familieleden (ooms en tantes) woonachtig zijn. Er kan volgens verweerder verder geen overwegende waarde worden gehecht aan de omstandigheid dat de vader, broer en zusters van eiser hier te lande een eigen woning, werk, inkomen en relaties hebben verworven en zijn geïntegreerd en ingeburgerd in Nederland. Volgens verweerder kan evenmin overwegende betekenis worden toegekend aan de relatie die eiser heeft met [A]. Weliswaar is deze relatie aangegaan nog voordat eiser strafbare feiten beging, maar nu [A] meerderjarig is en beschikt over een geldige verblijfsvergunning, heeft zij de vrije keuze om eiser al dan niet te volgen naar Irak. Volgens verweerder bestaan er geen objectieve belemmeringen om hun relatie buiten Nederland voort te zetten. Ten slotte heeft verweerder erop gewezen dat de ongewenstverklaring niet maakt dat eiser nimmer terug kan keren naar Nederland. Deze kan worden opgeheven indien er sinds het vertrek van eiser tien jaar zijn verstreken en hij gedurende deze periode niet aan strafvervolging is onderworpen.

De rechtbank stelt vast dat verweerder de in het licht van de rechtspraak van het EHRM relevante factoren in zijn belangenafweging heeft betrokken. De rechtbank stelt verder vast dat verweerder aan de aard en de ernst van de door eiser gepleegde strafbare feiten doorslaggevend gewicht heeft toegekend.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de door eiser gepleegde strafbare feiten als ernstig mogen kwalificeren. De door eiser genoemde persoonlijke omstandigheden in de periode dat hij deze feiten beging zijn wellicht aan te merken als factoren die eraan hebben bijgedragen dat eiser van het rechte pad is geraakt, maar doen niet af aan de aard en de ernst van de gepleegde delicten. Eiser is verantwoordelijk voor zijn daden. In de beoordeling welk gewicht bij de afweging van belangen in het kader van artikel 8 van het EVRM aan deze ernstige feiten ten nadele van de vreemdeling moet worden toegekend, is mede bepalend de strafmaat die de rechter aan betrokkene heeft opgelegd. De rechtbank stelt vast dat eiser voor de delicten gepleegd als minderjarige door de kinderrechter is veroordeeld tot een werkstraf en 1 maand voorwaardelijke jeugddetentie en voor de delicten gepleegd als meerderjarige door de rechtbank is veroordeeld tot in het totaal 27 maanden gevangenisstraf waarvan een deel voorwaardelijk. De rechtbank overweegt, zonder afbreuk te doen aan de ernst van de gepleegde feiten, dat de strafmaat in het geval van eiser in vergelijking met bijvoorbeeld Üner v. Nederland (7 jaar), Onur tegen Verenigd Koninkrijk, 17 februari 2009, LJN: BH9203 (4,5 jaar), Khan v. Verenigd Koninkrijk, 12 januari 2010, LJN: BL4175 (7 jaar), zaken waarin ook ernstige strafbare feiten waren gepleegd, relatief gering is.

De rechtbank constateert verder dat eiser in drie opvolgende jaren, als minderjarige en als jongvolwassene, strafbare feiten heeft gepleegd. Niet is gebleken dat eiser sinds het laatst gepleegde delict op 27 december 2006 opnieuw in de fout is gegaan (waarbij nog zij opgemerkt dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte is uitgegaan van de datum van de laatste veroordeling). Verweerder heeft er terecht op gewezen dat eiser sindsdien een deel van de tijd in strafdetentie en vreemdelingenbewaring heeft doorgebracht. De rechtbank stelt tegelijkertijd vast dat eiser in deze periode enkele jaren in vrijheid heeft doorgebracht zonder dat hij met Justitie in aanraking is gekomen. De rechtbank stelt verder vast dat verweerder het gedrag van eiser tijdens zijn vrijheidsbeneming niet kenbaar in zijn belangenafweging heeft betrokken. De rechtbank overweegt dat niet is gebleken dat eiser zich tijdens zijn detentie niet goed heeft gedragen.

Ten aanzien van de sociale, culturele en familiebanden van eiser met Nederland en Irak, overweegt de rechtbank dat ter zitting is komen vast te staan dat hij reeds op de leeftijd van 10 jaar Irak heeft verlaten, zodat de aanname van verweerder in het bestreden besluit dat eiser het merendeel van zijn leven in Irak heeft verbleven niet stand kan houden. Vanaf zijn 12e jaar is eiser woonachtig in Nederland, alwaar hij sindsdien is opgegroeid, sociale banden is aangegaan en heeft ontwikkeld, waaronder met [A] (zie 2.4), en onderwijs heeft genoten. Verweerder heeft ter zitting terecht opgemerkt dat bij het bepalen van de sterkte van de banden met Nederland mag worden betrokken hoe lang de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft gehad in Nederland. De opmerking van verweerder dat het rechtmatig verblijf van eiser slechts van zeer korte duur is geweest, namelijk van 6 oktober 2003 tot

16 juli 2004, acht de rechtbank echter niet juist. Eiser is in 2003 in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning, geldig voor vijf jaar. De verlenging van dit verblijfsrecht is bij het thans bestreden besluit afgewezen. Weliswaar heeft verweerder eveneens bij het thans bestreden besluit het verblijfsrecht met terugwerkende kracht ingetrokken, maar dit besluit staat nog niet in rechte vast. Wat betreft de banden van eiser met Irak stelt de rechtbank vast dat mag worden aangenomen dat eiser de taal spreekt en aldaar enkele jaren onderwijs heeft genoten. Eiser is echter nimmer teruggeweest naar Irak en hij heeft verklaard dat hij de familie die in Irak woont nauwelijks kent en daarmee geen contact heeft. De feiten geven naar het oordeel van de rechtbank aan dat de banden van eiser met Irak zijn verwaterd (‘ties have significantly weakened’) en dat eiser een veel sterkere band (‘much stronger ties’) heeft met Nederland. Zie ook Omojudi tegen Verenigd Koninkrijk, 24 november 2009, para. 45, LJN: BL1770.

In het kader van de belangenafweging spelen in dit geval ook een rol de relatie van eiser met zijn naaste familieleden alsmede de vraag of er objectieve belemmeringen bestaan om zijn relatie met [A] buiten Nederland voort te zetten.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder deze aspecten terecht in zijn belangenafweging heeft betrokken en dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat tussen eiser en zijn familieleden geen sprake is van ‘more than normal emotional ties’ in de zin van de rechtspraak van het EHRM (zie bijvoorbeeld Khan v. Verenigd Koninkrijk, 12 januari 2010, para. 32, LJN: BL4175). Het ontbreken van ‘more than normal emotional ties’ neemt echter niet weg dat de banden van de vreemdeling met zijn naaste familieleden bij de beoordeling in het kader van artikel 8 van het EVRM een rol van betekenis kunnen spelen en verwijst daarvoor naar hetgeen hiervoor in 2.9 is overwogen.

De rechtbank stelt vast dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de banden tussen de leden van het gezin waartoe eiser behoort, innig en hecht zijn. De rechtbank stelt verder vast dat buiten geschil is dat de banden van eisers vader, broer en zussen met Nederland zeer sterk zijn (zie 2.5). Het ligt gelet hierop niet voor de hand dat zij eiser naar Irak zullen volgen. Of de vader van eiser in staat zal zijn zijn zoon in Irak te bezoeken is onduidelijk gebleven. De vader van eiser, aan wie in Nederland hangende zijn asielprocedure op andere gronden verblijfsrecht is verleend, heeft gesteld dat hij bij een recent familiebezoek aan Irak, in verband met aldaar ondervonden problemen, het land weer vroegtijdig heeft moeten verlaten.

Met betrekking tot de relatie van eiser met [A] overweegt de rechtbank als volgt. Niet is geschil is dat deze relatie, ondanks dat eiser en [A] tot nu toe niet hebben samengewoond, hecht is en reeds zeer lang bestaat (in termen van het EHRM ‘sufficient constancy’ heeft en een ‘genuine nature’ heeft). Vaststaat voorts dat deze relatie is ontstaan op het moment dat eiser nog geen strafbare feiten had begaan. [A] heeft verklaard niet over een paspoort te kunnen beschikken en heeft erop gewezen dat dit voor verweerder destijds aanleiding is geweest om haar een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verstrekken onder de beperking “buiten schuld Nederland niet kunnen verlaten”. Er bestaat daarom een objectieve belemmering om aan hun relatie buiten Nederland inhoud te geven, aldus eiser. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat niet is gebleken dan wel aangetoond dat aan de relatie die eiser en [A] met elkaar hebben enkel en alleen in Nederland vorm kan worden gegeven, nog daargelaten dat indien dit wel het geval zou zijn hieraan geen overwegende betekenis kan worden toegekend. De rechtbank overweegt dat zij het standpunt van verweerder dat in dit geval geen sprake is van een objectieve belemmering niet zonder nadere toelichting kan volgen. Voormelde omstandigheid betekent de facto dat eiser aan zijn relatie met [A], welke relatie één van de weinige stabiele factoren in zijn leven is, geen inhoud meer kan geven.

Het bestreden besluit heeft tot gevolg dat eiser gedurende een periode van tien jaar geen recht op verblijf in Nederland heeft. Niet met zekerheid kan worden gezegd dat hij nadien daarvoor in aanmerking zal kunnen komen.

Alles afwegende en in onderling verband bezien is de rechtbank van oordeel dat verweerder in dit geval zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het algemeen belang van de Staat bij handhaving van de openbare orde en veiligheid dient te prevaleren boven de door artikel 8 van het EVRM beschermde belangen van eiser.

Het beroep is gegrond en het bestreden besluit van 15 november 2010 wordt vernietigd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ziet de rechtbank tevens aanleiding het primaire besluit van 1 april 2010 te herroepen. De rechtbank bepaalt dat verweerder binnen een termijn van zes weken opnieuw beslist op de aanvraag van eiser van 27 juni 2008, met in achtneming van de inhoud van deze uitspraak.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder verder in de door eiser gemaakte proceskosten.