CRvB, 18-05-2017, nr. 16/5880 AW

16/5880 AW, 16/6858 AW

Datum uitspraak: 18 mei 2017

Centrale Raad van Beroep

Enkelvoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van

2 augustus 2016, 15/199 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[Appellant] te [woonplaats] (appellant)

het college van burgemeester en wethouders van Heerlen (college)

PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. M.J. van Weersch hoger beroep ingesteld.

Namens het college heeft mr. I. Swennen, advocaat, een verweerschrift ingediend en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld.

Namens appellant heeft mr. Van Weersch zijn zienswijze over het incidenteel hoger beroep naar voren gebracht.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2017. Appellant is, met bericht, niet verschenen. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Swennen en

mr. J.A.L. Devoi.

Voor een meer uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.

Appellant ontving van 1 juni 2010 tot 4 december 2010 een uitkering op grond van de Wet werk en bijstand (WWB) van de gemeente Heerlen.

Aan appellant is door de gemeente Heerlen een traject aangeboden om werkervaring op te doen. Vanaf 4 oktober 2010 is hij met behoud van zijn uitkering werkzaamheden gaan verrichten bij [werkgever 2] van de afdeling [naam afdeling] van de gemeente Heerlen. Tevens is hij in de gelegenheid gesteld een opleiding te volgen.

Met ingang van 4 december 2010 is appellant in dienst getreden bij [naam werkgever] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 4 oktober 2011, waarbij hij via een detacheringsovereenkomst tewerk is gesteld bij het [werkgever 2] van de gemeente Heerlen. De overeenkomst met [naam werkgever] is vervolgens verlengd tot

3 oktober 2012.

Met ingang van 3 oktober 2012 is appellant in dienst getreden bij de [naam werkgever 3] ([werkgever 3]), op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 3 oktober 2013, waarbij appellant door middel van een detacheringsovereenkomst tewerk is gesteld bij de gemeente Heerlen als [naam functie]. De arbeidsovereenkomst met [werkgever 3] is met ingang van 3 oktober 2013 tot 15 mei 2014, waarbij appellant opnieuw is gedetacheerd bij de gemeente Heerlen als [naam functie]. Per 15 mei 2014 heeft [werkgever 3] het dienstverband met appellant opgezegd.

Op 23 april 2014 heeft appellant het college verzocht te bevestigen dat hij op basis van een ambtelijke aanstelling werkzaam is voor de gemeente Heerlen.

Bij besluit van 15 mei 2014, aangevuld bij brief van 3 juni 2014, heeft het college aan appellant te kennen gegeven dat hem noch per 4 oktober 2010 noch per 14 mei 2014 een ambtelijke aanstelling wordt verleend. Het bezwaar daartegen is bij besluit van 11 december 2014 (bestreden besluit) niet-ontvankelijk verklaard.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en zelf in de zaak voorzien door het besluit van 15 mei 2014 te herroepen voor zover daarbij het standpunt is ingenomen dat appellant nooit een ambtelijke aanstelling is verleend. Het besluit is in stand gelaten voor zover daarbij is geweigerd appellant een vaste ambtelijke aanstelling te verlenen. Daartoe heeft de rechtbank - samengevat en voor zover hier van belang - het volgende overwogen.

Wat betreft de met [naam werkgever] gesloten overeenkomsten en de vervolgens door middel van detachering verrichte werkzaamheden bij de gemeente Heerlen was de rechtbank van oordeel dat sprake is van uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waarbij geen ambtenaarsverhouding is ontstaan.

De met [werkgever 3] gesloten overeenkomsten en daaropvolgende detacheringen bij de gemeente Heerlen heeft de rechtbank aangemerkt als payrollovereenkomsten, die niet gelijk zijn te stellen met een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 van het BW. Het college heeft beoogd een dienstbetrekking met appellant aan te gaan en gepoogd het juridische en administratieve werkgeverschap privaatrechtelijk uit te besteden aan [werkgever 3]. Dit is niet gelukt, omdat noch met [werkgever 3] noch met het college een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Omdat appellant langdurig werkzaam is geweest voor het college, kan niet anders worden aangenomen dan dat de juridische grondslag voor deze werkzaamheden een ambtelijke aanstelling is geweest en dat per 3 oktober 2012 tussen appellant en het college een tijdelijke ambtenaarsverhouding is ontstaan.

Volgens de rechtbank is echter geen vaste aanstelling ontstaan op grond van artikel 2:4, tweede lid, van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO). Daarbij is overwogen dat appellant vanaf 3 oktober 2012 minder dan

36 maanden in dienst is geweest bij het college, terwijl de werkzaamheden in de voorafgaande periode bij de toepassing van artikel 2:4, tweede lid, van de CAR/UWO niet mee kunnen tellen.

De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat appellant een gewezen ambtenaar is in de zin van artikel 8:4, derde lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dat zijn bezwaar daarom ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard en dat zelf in de zaak moet worden voorzien zoals is weergeven onder 2.1.

3. Partijen hebben op de hierna te bespreken gronden (incidenteel) hoger beroep ingesteld.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Op grond van artikel 8:4, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb kan geen beroep worden ingesteld - en gezien artikel 7:1 van die wet kan dus ook geen bezwaar worden gemaakt - tegen een besluit tot benoeming of aanstelling, tenzij beroep wordt ingesteld door een ambtenaar als bedoeld in artikel 1 van de Ambtenarenwet (AW) als zodanig. Hetzelfde geldt voor de weigering om te benoemen of aan te stellen.

Op grond van artikel 1, eerste lid, van de AW is ambtenaar in de zin van deze wet degene die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn.

Vaststaat dat appellant nooit bij de gemeente Heerlen is aangesteld als ambtenaar in de zin van artikel 1 van de AW. Een schriftelijk besluit daartoe heeft het bevoegd gezag nooit genomen. Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 15 november 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BY4177) sluit dit niet uit dat toch een ambtenaarsverhouding kan ontstaan. Daartoe moet dan wel duidelijk blijken van een bij het bevoegd gezag aanwezige bedoeling om een dergelijke verhouding tot stand te brengen, of van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokkene heeft mogen begrijpen dat feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden.

Anders dan appellant en met het college is de Raad van oordeel dat in de voorliggende situatie geen ambtenaarsverhouding is ontstaan, ook niet, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, op basis van de werkzaamheden die appellant via [werkgever 3] heeft verricht. Daartoe wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, waaruit kan worden afgeleid dat een payrollovereenkomst moet worden gezien als een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van het BW. In dat arrest heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat, voor zover de toepassing van artikel 7:691 van het BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met wat de wetgever bij de regeling van de artikelen 7:690 en 7:691 van het BW voor ogen heeft gestaan, het in de eerste plaats aan de wetgever is om hier grenzen aan te stellen. Er is dan ook geen grond voor het oordeel dat, vanwege het gebruik van een payrollconstructie, een ambtenaarsverhouding tot stand zou zijn gekomen.

De Raad volgt het college in zijn standpunt dat ook anderszins niet is gebleken dat het college de bedoeling had een ambtenaarsverhouding tot stand te brengen. Evenmin is sprake van een situatie op grond waarvan appellant heeft mogen begrijpen dat feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden. Integendeel, vanwege de gebruikte (vorm

van een) uitzendovereenkomst en detachering via [naam werkgever] en [werkgever 3], met als doel de re-integratie van appellant vanuit de WWB te bevorderen en zijn kansen op de arbeidsmarkt te vergroten, kon hij begrijpen dat het college juist geen ambtenaarsverhouding tot stand wilde brengen.

Gelet op het voorgaande is appellant met het besluit van 15 mei 2014 niet in enige hoedanigheid van ambtenaar als zodanig rechtstreeks in zijn belang getroffen. Gezien het bepaalde in de artikelen 8:4, derde lid, onder a, van de Awb en 7:1 van de Awb stond tegen dit besluit geen bezwaar en beroep open. Bij het bestreden besluit is het bezwaar tegen het besluit van 15 mei 2014 dus terecht niet-ontvankelijk verklaard.

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van appellant niet slaagt en dat het incidenteel hoger beroep van het college wel slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaren.

5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

De Centrale Raad van Beroep

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door M.T. Boerlage, in tegenwoordigheid van A. Mansourova als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 mei 2017.

(getekend) M.T. Boerlage

(getekend) A. Mansourova

HD