Rb. Amsterdam, 24-02-2021, nr. C/13/641521 / HA ZA 18-40

In 2006 of 2007 heeft PIAM onder meer de volgende drie fondsen (hierna gezamenlijk ook: de fondsen) opgericht op de Kaaimaneilanden:

Op 15 augustus 2014 is de naam van het hiervoor onder i. genoemde fonds gewijzigd in Upper Brook.

PIAM is een vermogensbeheerder. Het bestuur van PIAM wordt (zoals blijkt uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 28 juli 2017) gevormd door de heer [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1] ) als uitvoerend bestuurder en [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2] ) en [bestuurder 3] (hierna: [bestuurder 3] ) als niet-uitvoerend bestuurders. PIAM was, samen met [bestuurder 4] (hierna: [bestuurder 4] ) vanaf de oprichting statutair bestuurder van Upper Brook. [bestuurder 4] is op 9 juli 2014 afgetreden als bestuurder van Upper Brook.

Upper Brook heeft op 1 december 2007 een Investment Management Agreement (hierna: de IMA) gesloten met PIAM, op grond waarvan PIAM werd aangesteld als beheerder van het fonds van Upper Brook. Op grond van artikel 7 van de IMA heeft PIAM voor haar werkzaamheden recht op een investment management fee van 0,6255% van de Net Asset Value of the Shares per kwartaal.

In 2007 heeft de Libyan Investment Authority (hierna: de LIA), een entiteit van de staat Libië, USD 300 miljoen geïnvesteerd in het fonds van Upper Brook. De LIA verkreeg daarbij alle aandelen in Upper Brook. Upper Brook en de LIA hebben in dat verband op 20 december 2007 een Subscription Agreement gesloten.

Op 9 april 2011 hebben (onder meer) de Verenigde Naties, de Europese Unie en de Kaaimaneilanden sanctiemaatregelen getroffen tegen de Libische Staat en haar entiteiten, waaronder de LIA. De sanctiemaatregelen hebben tot gevolg dat het door PIAM beheerde fonds van Upper Brook is bevroren.

Op 16 augustus 2012 heeft PIAM Palint opgericht. PIAM heeft Palint belast met de bewaring van het door Upper Brook aan PIAM in beheer gegeven vermogen. Palint is op haar beurt tot bewaring strekkende overeenkomsten aangegaan met (onder meer) Deutsche Bank AG (hierna: Deutsche Bank). Palint heeft PIAM een volmacht gegeven om de bedragen die haar, PIAM, uit hoofde van de IMA toekomen, te laten voldoen uit het bij Deutsche Bank in bewaring gegeven vermogen van Upper Brook.

[bestuurder 2] is, naast zijn functie als niet-uitvoerend bestuurder van PIAM, bestuurder van Palint. Daarnaast is in een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 28 juli 2017 vermeld dat [bestuurder 5] bestuurder is van Palint. Zij is ook de partner/levensgezel van [bestuurder 1] en werkzaam bij PIAM.

In 2013 is in Nederland en Zwitserland een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar PIAM en [bestuurder 1] in verband met verdenking van witwassen, oplichting en valsheid in geschrifte. In het proces-verbaal van bevindingen van de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (hierna: FIOD) van 9 juli 2013 staat onder meer “(…) dat de management fee die PIAM BV aan de 3 Funds PGA Ltd, PGB Ltd en PGD Ltd (de fondsen, rechtbank) in rekening brengt 2,5% op jaarbasis bedraagt en dat dit percentage aanzienlijk hoger is dan en in geen verhouding staat tot de aan de overige klanten / investeerders in rekening gebrachte management fees.”

Upper Brook heeft aangifte gedaan van onttrekking door PIAM van managementvergoedingen uit de door PIAM beheerde fondsen.

ontslag PIAM, benoeming [bestuurder 6] en [bestuurder 7] , opzegging IMA

Op 4 mei 2014 heeft een bestuursvergadering van de LIA plaatsgevonden. Als bestuurders waren onder meer aanwezig [bestuurder 8] (hierna: [bestuurder 8] ), destijds de voorzitter van de LIA, [bestuurder 9] (hierna: [bestuurder 9] ) en [bestuurder 10] (hierna: [bestuurder 10] ). Tijdens de vergadering is voorgesteld [bestuurder 7] (hierna: [bestuurder 7] ) en [bestuurder 6] (hierna: [bestuurder 6] ) te benoemen tot bestuurders van Upper Brook.

Bij resolution of the sole shareholder, gedateerd 8 juli 2014 (hierna: het aandeelhoudersbesluit van juli 2014), is PIAM met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder van Upper Brook en zijn [bestuurder 7] en [bestuurder 6] met onmiddellijke ingang benoemd tot bestuurders van Upper Brook. Deze resolution is namens de LIA ondertekend door [bestuurder 9] , die daarin wordt aangeduid als Chairman of the Board of Directors van de LIA.

Op 11 juli 2014 hebben [bestuurder 7] en [bestuurder 6] , onder verwijzing naar het strafrechtelijke onderzoek, de IMA met PIAM met onmiddellijke ingang beëindigd. Bij brieven van 10 en 11 juli 2014 hebben [bestuurder 6] en [bestuurder 7] namens Upper Brook aan PIAM en Deutsche Bank verzocht iedere activiteit dan wel betaling ten laste van Upper Brook te staken en informatie te verstrekken over het door PIAM beheerde fonds van Upper Brook. Op 23 februari 2016 heeft Upper Brook PIAM, Palint, [bestuurder 2] en [bestuurder 5] gesommeerd bescheiden te verstrekken. Bij brief van 12 november 2020 heeft Upper Brook PIAM en Palint gesommeerd betalingen ten laste van het fonds te staken, de administratie van het fonds te overhandigen en de banken te instrueren toegang te verlenen tot de internetbankierenomgeving. Aan geen van deze verzoeken en sommaties is gehoor gegeven.

de in Nederland gevoerde procedures

In 2015 is Upper Brook met de LIA een verzoekschriftprocedure gestart met als inzet schorsing en ontslag van de bestuurders van Palint, alsmede een verbod tot het verrichten van betalingen door Palint aan PIAM. Deze rechtbank heeft de verzoeken bij beschikking van 13 mei 2015 afgewezen. Daartoe is onder meer overwogen dat de rechtsgeldigheid van de besluitvorming met betrekking tot het ontslag en de benoeming van de bestuurders van de fondsen niet boven elke redelijke twijfel verheven was.

Upper Brook is in 2016 een kort geding tegen PIAM en Palint gestart, waarin zij overlegging van bescheiden vorderde en daarnaast een verbod om de management fees uit te keren. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 16 juni 2016 afgewezen. De voorzieningenrechter heeft er daarbij op gewezen dat de nodige vraagtekens zijn te plaatsen bij het ontslag van PIAM en de benoeming van [bestuurder 6] en [bestuurder 7] tot bestuurders van Upper Brook, zodat er in kort geding niet vanuit kon worden gegaan dat de IMA rechtsgeldig was opgezegd. Upper Brook heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) heeft de vorderingen van Upper Brook bij arrest van 20 juni 2017 deels toegewezen. Volgens het hof diende er serieus rekening mee te worden gehouden dat PIAM niet langer bevoegd was om als bestuurder van Upper Brook op te treden en in het kader daarvan het beheer over het fonds te voeren en ter zake vergoedingen te incasseren. Het hof heeft PIAM en Palint verboden enige betaling uit het fonds van Upper Brook te doen of te accorderen voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds, totdat een daartoe bevoegde rechter bindend heeft beslist dat PIAM nog steeds bestuurder van Upper Brook is. Het hof heeft PIAM en Palint ook veroordeeld om aan Upper Brook afschriften te verstrekken van alle overeenkomsten die met het oog op de bewaring van het vermogen van Upper Brook met derden zijn gesloten.

PIAM heeft cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Bij arrest van 18 januari 2019 heeft de Hoge Raad overwogen dat over de vraag wie de rechtsgeldig benoemde bestuurders zijn van Upper Brook twijfel bestaat. Het hof heeft om die reden zonder schending van enige rechtsregel tot het hiervoor genoemde verbod kunnen besluiten, aldus de Hoge Raad.

Tussen partijen is een geschil ontstaan over de uitleg van het arrest van het hof van 20 juni 2017 (zie hiervoor onder 3.15), in het bijzonder wat betreft het dictum waarin PIAM en Palint zijn bevolen afschriften van overeenkomsten te verstrekken. PIAM en Palint hebben daarop een kort geding aanhangig gemaakt, waarin zij hebben gevorderd Upper Brook te verbieden over te gaan tot het innen van dwangsommen wegens het niet verstrekken van afschriften van de gevraagde stukken. Het hof heeft uiteindelijk in het door Upper Brook ingestelde hoger beroep bij arrest van 19 juli 2017 het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 juli 2017 vernietigd en de tenuitvoerlegging van het arrest van het hof geschorst, uitsluitend wat betreft de dwangsommen die betrekking hebben op het bevel tot het verstrekken van afschriften van alle overeenkomsten die met het oog op de bewaring van het fonds met derden zijn gesloten, verbeurd in de periode tot de betekening van het arrest.

Op 17 juli 2017 heeft Upper Brook verlof gevraagd en verkregen om ten laste van PIAM en Palint conservatoir beslag te leggen voor een bedrag van USD 15.360.200 miljoen. Op 21 juli 2017 zijn PIAM en Palint een opheffingskortgeding gestart. De voorzieningenrechter heeft op 28 juli 2017 uitspraak gedaan en het beslag op de bankrekeningen opgeheven, behalve voor zover die rusten op het bedrag van ongeveer € 21 miljoen dat reeds door een beslag van het Openbaar Ministerie werd getroffen.

de procedure op de Kaaimaneilanden

PIAM heeft in mei 2016 een procedure op de Kaaimaneilanden aanhangig gemaakt tegen de fondsen, [bestuurder 7] en [bestuurder 6] . Zij vorderde een verklaring voor recht dat het aandeelhoudersbesluit van de LIA als aandeelhouder van Upper Brook van juli 2014 niet rechtsgeldig was, zodat [bestuurder 7] en [bestuurder 6] niet rechtsgeldig tot bestuurders van Upper Brook zijn benoemd en PIAM niet rechtsgeldig als bestuurder is ontslagen. Volgens PIAM kleefden aan de betreffende besluiten een aantal formele gebreken en was het uitoefenen van stemrecht op de aandelen strijdig met de sanctiemaatregelen (zie 3.5). Op 30 januari 2019 heeft de rechtbank op de Kaaimaneilanden in eerste aanleg uitspraak gedaan (hierna: het vonnis van de Kaaimaneilanden) en de vorderingen van PIAM afgewezen. Volgens de rechtbank valt de uitoefening door de aandeelhouder van Upper Brook van het stemrecht op aandelen om zittende bestuurders te ontslaan en nieuwe bestuurders te benoemen niet binnen de reikwijdte van het begrip asset freeze en daarmee de op het fonds van Upper Brook van toepassing zijnde sanctiewetgeving. De rechter vat zijn oordeel in het vonnis als volgt samen:

“I have decided that the Plaintiff’s (PIAM, rechtbank) claim must be dismissed. My conclusions can be summarized as follows:

(a). the adoption and passing of the Resolutions did not constitute a breach and contravention of the prohibition in Article 10(4)(a)(i) of the Sanctions Order (…)on dealing with the shares in the Cayman Islands companies (whether by reason of there being a use, allowing of access to or the making of other changes that would enable use of the shares or the assets and investments held by or for the Cayman Islands companies).

(b). the adoption and passing of the Resolutions did not constitute a breach and contravention of the prohibition in Article 13 on participation in activities the object or effect of which was to circumvent the prohibition in Article 10(1) of the Sanctions Order.

(c). the Resolutions were validly adopted and made and the individuals who signed the powers of attorney which authorized the signing and passing of the Resolutions were validly authorized to do so.”

PIAM is bij de High Court op de Kaaimaneilanden in hoger beroep gegaan tegen dit vonnis. Het beroep was beperkt tot de vraag of het aandeelhoudersbesluit van juli 2014 strijdig is met de sanctiewetgeving. De High Court heeft op 18 november 2019 het beroep verworpen. PIAM heeft vervolgens bij de Privy Council van het Verenigd Koninkrijk verlof gevraagd om in cassatie te gaan.

het leiderschap van de LIA

Verschillende groeperingen strijden in Libië om de macht en over de controle over Libië’s belangrijkste financiële instellingen, waaronder de LIA. Onder meer [bestuurder 8] (hierna: [bestuurder 8] ) en [bestuurder 11] (hierna: [bestuurder 11] ) claimden de voorzitter van de LIA te zijn.

Op 6 februari 2019 is [bestuurder 11] gearresteerd en in hechtenis genomen wegens verdenkingen van corruptie. Een dag later werd [bestuurder 8] gearresteerd in verband met een eerdere aangifte van [bestuurder 11] inzake verkwisting van publieke middelen. Halverwege april 2019 zijn [bestuurder 11] en [bestuurder 8] weer vrijgelaten.

[bestuurder 11] en [bestuurder 8] waren in het Verenigd Koninkrijk verwikkeld in een procedure over de vraag wie van beiden de voorzitter van de LIA is. Op 25 maart 2020 heeft de Commercial Court in het Verenigd Koninkrijk bepaald dat [bestuurder 11] sinds 15 juli 2017 de rechtsgeldig benoemde voorzitter van de LIA is. Hij is dat nog steeds.

de besluiten van januari en juni 2019

In januari 2019 heeft het bestuur van de LIA diverse besluiten genomen. Deze besluiten strekken ertoe de besluitvorming op grond waarvan [bestuurder 6] en [bestuurder 7] tot bestuurders van Upper Brook zijn benoemd nietig te verklaren, de positie van Upper Brook en van PIAM te herstellen tot het moment voorafgaand aan de benoeming van [bestuurder 6] en [bestuurder 7] in juli 2014 en PIAM management control te geven over het fonds. De bestuursbesluiten zijn neergelegd in aandeelhoudersbesluiten (hierna: de januari resoluties). Het aandeelhoudersbesluit van 17 januari 2019 is ondertekend door [bestuurder 11] als Chairman and Executive Director van de LIA.

Bij aandeelhoudersbesluiten van 25 juni 2019, ondertekend door [bestuurder 11] als Chairman and CEO van de LIA, zijn de januari resoluties ingetrokken (hierna: de juni resoluties).

in conventie

Upper Brook vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat PIAM en/of Palint zonder rechtsgrond bedragen aan het fonds van Upper Brook heeft/hebben onttrokken;

II. PIAM c.s. te veroordelen tot (terug)betaling van de door haar aan het fonds van Upper Brook onttrokken bedragen begroot op USD 15.600.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van elke onttrekking;

III. voor recht verklaart dat PIAM toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de IMA, dan wel onrechtmatig jegens Upper Brook heeft gehandeld;

IV. bepaalt dat PIAM aansprakelijk is voor de schade die Upper Brook heeft geleden, nog lijdt en zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming, dan wel het onrechtmatig handelen van PIAM en PIAM zal veroordelen deze schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;

V. voor recht verklaart dat Palint onrechtmatig jegens Upper Brook heeft gehandeld en bepaalt dat Palint aansprakelijk is voor de schade die Upper Brook heeft geleden, nog lijdt en zal lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Palint en Palint veroordeelt deze schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;

VI. PIAM c.s. beveelt opgave te doen van haar inkomens- en vermogenspositie en haar voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom indien zij daarmee in gebreke blijft;

VII. PIAM c.s. veroordeelt in de kosten van de procedure, waaronder de kosten van beslaglegging en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

Upper Brook legt aan haar vorderingen ten grondslag, zeer kort weergegeven, dat de IMA rechtsgeldig is opgezegd, zodat PIAM niet het recht had managementvergoedingen aan het fonds te onttrekken. Upper Brook verwijt Palint, eveneens zeer kort weergegeven, dat zij de volmacht, op basis waarvan PIAM gelden aan het fonds onttrok, niet heeft ingetrokken. Volgens haar zijn PIAM en Palint hoofdelijk aansprakelijk voor haar schade.

PIAM c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

PIAM vordert – samengevat en na tweemaal haar eis gewijzigd te hebben – dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair

I. voor recht verklaart dat PIAM vanaf 11 juli 2014 tot de datum van dit vonnis steeds gerechtigd is geweest tot de management fee;

II. voor recht verklaart dat Upper Brook gehouden is de management fee aan PIAM te betalen tot de datum waarop het fonds aan een andere investment manager zal zijn overgedragen dan wel de assets van het fonds geliquideerd en aan de LIA uitgekeerd zijn;

III. voor recht verklaart dat de opzegging van de IMA niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden wegens strijd met artikel 5 lid 1, lid 2 en lid 3 van de Verordening (EU) nr. 204/2011 van de Raad betreffende beperkende maatregelen in het licht van de situatie in Libie en tot intrekking van Verordening 204/2011 en dat de IMA nog steeds van kracht is;

subsidiair

IV. voor recht verklaart dat Upper Brook PIAM een vergoeding dient te betalen voor het voortzetten van haar beheerswerkzaamheden over de periode tussen 11 juli 2014 dan wel 11 januari 2015 tot de datum waarop het fonds aan een andere investment manager zal zijn overgedragen dan wel de assets van het fonds geliquideerd en aan de LIA uitgekeerd zijn, welke vergoeding gelijk is aan de management fee die PIAM over deze periode zou hebben ontvangen op grond van de IMA als deze nog van kracht zou zijn geweest;

primair en subsidiair

V. de executie van het arrest van het gerechtshof van 20 juni 2017 schorst voor wat betreft het in dat arrest uitgesproken verbod op straffe van een dwangsom, totdat een daartoe bevoegde rechter ten gronde en voor Upper Brook bindend beslist dat PIAM nog immer haar bestuurder is;

VI. Upper Brook gebiedt Deutsche Bank te instrueren (primair) de achterstallige en toekomstige management fees c.q. (subsidiair) de achterstallige en toekomstige vergoeding voor het voortzetten van haar beheerswerkzaamheden aan PIAM uit te keren;

VII. bepaalt dat Upper Brook bij overtreding van het gebod onder VI. een dwangsom verbeurt;

en bij wege van een voorlopige voorziening ex. artikel 223 Rv

VIII. Upper Brook veroordeelt tot betaling van een voorschot ten bedrage van 50 procent;

IX. de executie van het arrest van het hof van 20 juni 2017 schorst voor wat betreft het daarin uitgesproken verbod op straffe van een dwangsom, totdat een daartoe bevoegde rechter ten gronde en voor Upper Brook bindend beslist dat PIAM nog immer haar bestuurder is, een en ander voor zover noodzakelijk om tot uitkering van het voorschot over te kunnen gaan;

X. Upper Brook gebiedt Deutsche Bank te instrueren het voorschot aan PIAM uit te keren;

XI. bepaalt dat Upper Brook bij overtreding van het gebod onder X. een dwangsom verbeurt;

in reconventie en ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening

XII. Upper Brook in de kosten van het geding veroordeelt.

PIAM legt, zeer kort weergegeven, aan haar vorderingen ten grondslag dat haar ontslag als bestuurder van Upper Brook niet rechtsgeldig was en de opzegging van de IMA evenmin. Zij is daarom steeds gerechtigd gebleven beheerswerkzaamheden voor het fonds van Upper Brook te verrichten. Ook subsidiair maakt zij (op andere gronden) in verband met die werkzaamheden aanspraak op vergoeding van de management fee.

Upper Brook voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Aangezien Upper Brook een vennootschap naar buitenlands recht is, heeft de zaak een internationaal karakter en dient de rechtbank eerst ambtshalve te beoordelen of zij bevoegd is kennis te nemen van het geschil van partijen en, zo ja, welk recht van toepassing is.

bevoegdheid

De vorderingen zijn na 10 januari 2015 ingesteld en het geschil betreft een burgerlijke of handelszaak. Dat betekent dat deze zaak onder het toepassingsbereik valt van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (hierna: Brussel I bis). Op grond van artikel 4 van Brussel I bis dienen zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, te worden opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Artikel 63 Brussel I bis bepaalt dat voor de toepassing van deze verordening vennootschappen en rechtspersonen woonplaats hebben op de plaats van hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging. PIAM c.s. is statutair in Nederland gevestigd. De Nederlandse rechter is dan ook bevoegd.

Bovendien is in artikel 25 lid 1 Brussel I bis bepaald dat partijen, ongeacht hun woonplaats, een gerecht kunnen aanwijzen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn of zullen ontstaan. Dat hebben Upper Brook en PIAM gedaan in artikel 11 tweede lid van de IMA, waarin zij een forumkeuze hebben gemaakt voor de Nederlandse rechter, rechtbank Amsterdam. Voor zover de vorderingen voortvloeien uit de IMA ontleent de rechtbank dus haar bevoegdheid mede aan die overeenkomst.

toepasselijk recht

Het op de IMA toepasselijke recht moet worden vastgesteld aan de hand van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I). In artikel 3 Rome I is bepaald dat een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Upper Brook en PIAM hebben in artikel 11 eerste lid van de IMA een keuze gemaakt voor de toepassing van Nederlands recht. De met de IMA samenhangende vorderingen moeten dus worden beoordeeld naar Nederlands recht.

Voor zover de grondslag van de vorderingen tegen PIAM c.s. is gelegen in een gestelde onrechtmatige daad, moet de vraag naar het toepasselijk recht worden beantwoord aan de hand van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II). De hoofdregel is dat het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht is van het land waar de schade zich voordoet (artikel 4 lid 1 Rome II). Aangezien het fonds van Upper Brook in Nederland wordt aangehouden en beheerd, doet de gestelde schade zich in Nederland voor. Nederlands recht is dus van toepassing.

Op grond van artikel 10 derde lid Rome II dienen de vorderingen van Upper Brook uit hoofde van onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking eveneens naar Nederlands recht te worden beoordeeld. Datzelfde geldt voor de stelling van PIAM dat zij, in geval van een rechtsgeldige opzegging, op grond van een onverschuldigd verrichte prestatie aanspraak heeft op betaling van de management fee.

Tot slot dient de stelling van PIAM dat sprake is van zaakwaarneming op grond van artikel 11 eerste lid Rome II ook naar Nederlands recht te worden beoordeeld.

in conventie en in reconventie ten aanzien van PIAM

Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze gezamenlijk worden besproken.

de rechtsgeldigheid van het aandeelhoudersbesluit van juli 2014

Upper Brook stelt zich op het standpunt dat zij de IMA op 11 juli 2014 rechtsgeldig heeft beëindigd. Zij kon als opdrachtgever de overeenkomst op grond van artikel 7:408 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) te allen tijde opzeggen. Upper Brook heeft geen opzegtermijn in acht hoeven nemen omdat sprake was van gewichtige redenen, onder meer gelegen in het strafrechtelijk onderzoek. De betalingen die PIAM nadien uit het fonds aan zichzelf heeft gedaan hebben zonder rechtsgrond plaatsgevonden. Upper Brook stelt daarom dat zij een vordering heeft op PIAM uit hoofde van onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking en/of onrechtmatige daad.

PIAM stelt zich primair op het standpunt dat [bestuurder 7] en [bestuurder 6] niet bevoegd waren de IMA te beëindigen. Het gebruik maken van het stemrecht op aandelen om het bestuur te vervangen is een overtreding van The Libya (Restrictive Measures) (Overseas Territories) Order 2011 (SI 2011/1080) (hierna: de Cayman Sanctions Order). Het aandeelhoudersbesluit van juli 2014, waarbij twee werknemers van de LIA ( [bestuurder 7] en [bestuurder 6] ) als bestuurders van Upper Brook werden aangesteld met het oog op het liquideren van haar assets had tot doel de toepasselijke sancties te omzeilen, aldus PIAM.

Ook stelt PIAM dat het aandeelhoudersbesluit van juli 2014 strijdig is met het Libische recht en het recht van de Kaaimaneilanden. Zo is het besluit waarbij PIAM als bestuurder is ontslagen alleen door de voorzitter ondertekend, terwijl normaal gesproken tenminste ook de secretaris hoort mee te tekenen. Verder was geen sprake van een rechtsgeldig bestuursbesluit ter goedkeuring van het voorgenomen ontslag en de voorgenomen benoeming. De nietigheid van de interne besluiten van de LIA leiden er onder het recht van de Kaaimaneilanden toe dat de besluitvorming omtrent benoeming en ontslag zonder effect is gebleven, aldus PIAM. Dat betekent dat zij nooit rechtsgeldig uit haar functie als bestuurder van Upper Brook is ontheven en dat [bestuurder 6] en [bestuurder 7] nooit als bestuurder zijn aangesteld. Als gevolg hiervan is de beëindiging van de IMA zonder effect gebleven. PIAM is dan ook steeds bevoegd geweest de management fee te incasseren.

Bij de beoordeling van het verweer van PIAM is het vonnis van de Kaaimaneilanden van belang, dat volgens Upper Brook in deze procedure erkend moet worden. Tussen Nederland en de Kaaimaneilanden is met betrekking tot de erkenning van vonnissen geen verdrag van kracht. Dit betekent dat de vraag of aan het vonnis gezag toekomt met toepassing van artikel 431 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) moet worden beantwoord aan de hand van de daarvoor door de Hoge Raad ontwikkelde criteria (Hoge Raad 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838, Gazprom). Deze criteria houden kort gezegd in dat een buitenlandse beslissing in Nederland in beginsel wordt erkend als:

Dat het vonnis wegens het niet voldoen aan een of meerdere van de hiervoor genoemde criteria niet voor erkenning in aanmerking komt, is door PIAM niet gesteld. Zij heeft uitsluitend op inhoudelijke gronden aangegeven waarom het vonnis van de Kaaimaneilanden in deze procedure niet gevolgd zou moeten worden. Daarbij komt dat beide partijen steeds het standpunt hebben ingenomen dat de rechter op de Kaaimaneilanden (bij uitsluiting) bevoegd is te oordelen over de rechtsgeldigheid van het aandeelhoudersbesluit van juli 2014 (criterium i.). Ook de Hoge Raad gaat daar in het arrest van 18 januari 2019 van uit, zo blijkt uit overweging 3.5.1 (“De vraag of Palladyne (PIAM, rechtbank) rechtsgeldig is ontslagen en of [betrokkene 6] en [betrokkene 7] ( [bestuurder 6] en [bestuurder 7] , rechtbank) rechtsgeldig zijn benoemd tot bestuurders van Upper Brook moet worden beantwoord in de bodemprocedure voor de rechter van de Kaaimaneilanden.”). Er is verder sprake geweest van bewijslevering, hoor en wederhoor en hoger beroep. Bij gebrek aan aanknopingspunten voor het tegendeel gaat de rechtbank er dan ook van uit dat ook aan criteria ii. tot en met iv. is voldaan, zodat het vonnis van de Kaaimaneilanden voor erkenning in aanmerking komt.

In het vonnis van de Kaaimaneilanden is geoordeeld dat de uitoefening van het stemrecht op aandelen om zittende bestuurders te ontslaan en nieuwe bestuurders te benoemen, niet valt binnen de reikwijdte van het begrip asset freeze, en om die reden niet in strijd is met de Cayman Sanctions Order. De rechter heeft de Cayman Sanctions Order daarbij geïnterpreteerd in het licht van bindende VN-resoluties en EU-verordeningen waaraan deze uitvoering geeft. Ook is geoordeeld dat het aandeelhoudersbesluit van juli 2014 rechtsgeldig is genomen, door personen die vertegenwoordigingsbevoegd waren. Die oordelen zullen in deze procedure dan ook als uitgangspunt gelden. Dat betekent dat de verweren dat [bestuurder 6] en [bestuurder 7] niet bevoegd waren de IMA te beëindigen omdat hun benoeming in strijd was met de sanctiemaatregelen en dat het aandeelhoudersbesluit van juli 2014 is genomen in strijd met Libisch recht en het recht van de Kaaimaneilanden niet op gaan.

beëindiging van de IMA

PIAM heeft daarnaast een aantal andere gronden aangevoerd ter onderbouwing van haar verweer dat de beëindiging van de IMA geen gevolg heeft gehad. De rechtbank zal die gronden nu achtereenvolgens bespreken.

Verordening 204/2011

Op 26 februari 2011 heeft de VN Veiligheidsraad Resolutie 1970 (2011) aangenomen waarin de bevriezing van buitenlandse tegoeden van de inmiddels overleden voormalige leider van Libië, Muammar Kadhafi, en zijn kinderen is opgenomen. Het doel van deze asset freeze blijkt uit paragraaf 18 van Resolutie 1970 (2011):

“18. Expresses its intention to ensure that assets frozen pursuant to paragraph 17 shall at a later stage be made available to and for the benefit of the people of the Libyan Arab Jamahiriya;”.

Op 17 maart 2011 heeft de VN Veiligheidsraad Resolutie 1973 (2011) aangenomen. Op grond van Annex II bij deze resolutie vallen ook de tegoeden van de LIA onder de bevriezingsmaatregelen. Als rechtvaardiging voor opname van de LIA wordt genoemd: “Under control of Muammar Qadhafi and his family, and potential source of funding for his regime”.

In de EU is Resolutie 1970 (2011) geïmplementeerd bij Verordening (EU) Nr. 204/2011 van de Raad van 2 maart 2011 betreffende beperkende maatregelen in verband met de situatie in Libië (hierna: Verordening 204/2011). Deze verordening is vervangen door Verordening (EU) 2016/44 van de Raad van 18 januari 2016 betreffende beperkende maatregelen in het licht van de situatie in Libië en tot intrekking van Verordening (EU) nr. 204/2011. Het betreft een consolidatie van Verordening 204/2011, zoals gewijzigd en uitgevoerd door een aantal latere verordeningen. Ten tijde van de beëindiging van de IMA was Verordening 204/2011 van toepassing. In het hiernavolgende wordt daarom naar deze verordening verwezen.

Onder ‘economische middelen’ wordt blijkens artikel 1 onder c) van Verordening 204/2011 verstaan:

“activa van enigerlei aard, materieel of immaterieel, roerend of onroerend, die geen tegoeden zijn, maar kunnen worden gebruikt om tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen;”

Bevriezing van economische middelen is in artikel 1 onder d) als volgt gedefinieerd:

“het voorkómen van het gebruiken van economische middelen om op enigerlei wijze tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen, inclusief, maar niet noodzakelijkerwijs beperkt tot het verkopen, verhuren of verhypothekeren ervan;”

De asset freeze is opgenomen in artikel 5 van Verordening 204/2011:

“Artikel 5

1. Alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn van, in het bezit zijn van of onder zeggenschap staan van de in bijlagen II en III genoemde natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten en lichamen, worden bevroren.

2. Aan of ten behoeve van de in bijlagen II en III genoemde natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten en lichamen mogen geen tegoeden of economische middelen direct of indirect ter beschikking worden gesteld.

3. Het is verboden bewust en opzettelijk deel te nemen aan activiteiten die tot doel of tot gevolg hebben dat de in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen direct of indirect worden omzeild.”

Op grond van de Uitvoeringsverordening (EU) nr. 233/2011 van de Raad van 10 maart 2011 houdende uitvoering van artikel 16, lid 2, van Verordening (EU) nr. 204/2011 is ook de LIA onder de werking van art. 5 Verordening 204/2011 gebracht. Bij Verordening (EU) nr. 965/2011 van de Raad van 28 september 2011 tot wijziging van Verordening (EU) nr. 204/2011 is onder meer aan artikel 5 het volgende lid toegevoegd:

“4. Alle tegoeden en economische middelen die op 16 september 2011 toebehoren aan, eigendom zijn van, in het bezit zijn van of onder zeggenschap staan van:

(…)

c) Libyan Investment Authority;

(…)

en die zich op die datum buiten Libië bevinden, blijven bevroren.”

In de bij deze verordening behorende bijlage staat dat de LIA wordt geschrapt van de lijst van bijlage II bij Verordening 204/2011.

Volgens PIAM kwalificeert de IMA als een ‘economisch middel’ in de zin van Verordening 204/2011, waarmee deze onder de bevriezingsmaatregelen valt. De IMA mag daarom door Upper Brook niet gebruikt worden, ook niet door beëindiging, om op enigerlei wijze tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen. Het doel van Upper Brook en de LIA met de beëindiging was echter juist om het fonds te liquideren en toegang te krijgen tot de tegoeden. De opzegging van de IMA is daarom volgens PIAM in strijd met artikel 5, lid 1, 2 en 3 van Verordening 204/2011.

Upper Brook voert als verweer aan dat artikel 5 lid 1 tot en met 3 van Verordening 204/2011 op het moment van beëindiging van de IMA niet meer van toepassing was op de LIA. De LIA is per 28 september 2011 geschrapt van de lijst van bijlage II, waar deze artikelleden naar verwijzen. Upper Brook betwist voorts dat de IMA een economisch middel is in de zin van Verordening 204/2011 en dat zij door beëindiging van de IMA het gebruik van de gelden of liquidatie van het fonds mogelijk heeft gemaakt.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 18 januari 2019 (zie hiervoor 3.16) overwogen dat uit de structuur van de resoluties en van Verordening 204/2011 volgt dat een ruime uitleg van het begrip ‘bevriezing van tegoeden’ in de rede ligt. Reden daarvoor is dat de bevriezing van tegoeden het uitgangspunt is en dat enkele limitatief bedoelde uitzonderingen zijn geformuleerd, waarbij bovendien een procedure moet worden gevolgd om van die uitzonderingen gebruik te kunnen maken. Een beperkte uitleg zou afbreuk doen aan de limitatieve aard van de toegelaten uitzonderingen. Ook zou een beperkte uitleg afbreuk kunnen doen aan het doel van de resoluties om de tegoeden ten goede te laten komen aan de bevolking van Libië.

Anders dan in het arrest van de Hoge Raad gaat het bij de beoordeling van het verweer niet om het begrip ‘tegoeden’, maar om het begrip ‘economische middelen’ van Verordening 204/2011. De hiervoor geformuleerde redenen die de Hoge Raad geeft om tot een ruime uitleg van het begrip tegoeden te komen is op het begrip economische middelen echter evenzeer van toepassing, omdat voor de economische middelen geen andere voorschriften gelden dan voor de tegoeden. Die ruime uitleg betekent evenwel niet zonder meer dat de IMA een economisch middel is in de zin van Verordening 204/2011. Anders dan PIAM betoogt heeft Upper Brook door de beëindiging van de IMA niet van rechtswege de macht teruggekregen om rechtshandelingen te verrichten ten aanzien van het fonds. Upper Brook had met de IMA (slechts) het beheer over het fonds (dus het beheer van tegoeden) uitbesteed aan PIAM. De IMA is op zichzelf geen middel om tegoeden of diensten te verkrijgen. De beheerswerkzaamheden (waarvoor de IMA een juridische grondslag vormt) zijn dat wel, reden waarom het beheer van een beleggingsportefeuille onder de definitie van bevriezen van tegoeden is gebracht. Die beheerswerkzaamheden moeten dus los worden gezien van de overeenkomst die daaraan ten grondslag ligt. Nu geen sprake is van een economisch middel, is het verbod van artikel 5 van Verordening 204/2011 niet van toepassing op het beëindigen van de IMA.

Bovendien golden de leden 1, 2 en 3 van artikel 5 van Verordening 204/2011 op het moment van beëindigen van de IMA niet meer voor de LIA (zie hiervoor 5.21). Dat sprake zou zijn van een verschrijving en dat het de bedoeling was om ook lid 3 van artikel 5 nog voor de LIA te laten gelden, heeft PIAM wel gesteld maar onvoldoende toegelicht.

De slotsom is dat de beëindiging van de IMA niet in strijd is met artikel 5 van Verordening 204/2011.

Redelijkheid en billijkheid

PIAM heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het beëindigen van de IMA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ter onderbouwing heeft PIAM erop gewezen dat Upper Brook vóór beëindiging van de IMA nooit enige ontevredenheid over de werkzaamheden van PIAM heeft geuit. PIAM had in een gesprek kunnen uitleggen dat in het strafrechtelijk onderzoek ten onrechte de verdenking wordt geuit dat zij gelden zou hebben weggesluisd naar [bestuurder 1] en zijn familie. Daar komt volgens PIAM bij dat [bestuurder 8] , die [bestuurder 6] en [bestuurder 7] instrueert, vermoedelijk zelf het strafrechtelijk onderzoek naar PIAM en [bestuurder 1] in gang heeft gezet. [bestuurder 8] heeft dus doelbewust een zogenaamde opzeggingsgrond gecreëerd.

In artikel 8.1 van de overeenkomst is het recht van beide partijen neergelegd om de overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van 90 dagen te beëindigen. Dat Upper Brook in het strafrechtelijk onderzoek aanleiding zag de relatie te beëindigen, valt te begrijpen. Begrijpelijk is ook dat PIAM er belang aan hechtte haar kant van het verhaal toe te lichten. In dat verband is van belang dat Upper Brook na opzegging van de IMA contact heeft gezocht met PIAM in een poging overdracht van de beleggingsportefeuille te bewerkstelligen. PIAM heeft aan de herhaalde verzoeken van Upper Brook evenwel geen gehoor gegeven en is evenmin het gesprek daarover aangegaan. Gelet op deze gang van zaken kan niet worden aangenomen dat de beëindiging zonder inachtneming van een opzegtermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat [bestuurder 8] doelbewust een opzeggingsgrond heeft gecreëerd is voorts in het licht van de betwisting door Upper Brook – die heeft aangevoerd dat zij pas in 2016 aangifte heeft gedaan – onvoldoende onderbouwd.

zorgplicht PIAM

PIAM heeft er verder op gewezen dat zij, tegen de achtergrond van het voortdurende conflict in Libië, niet zomaar haar ontslag als bestuurder en beheerder van het fonds van Upper Brook kon accepteren en – bovenal – de administratie en het management van het fonds niet zomaar aan [bestuurder 6] en [bestuurder 7] kon afgeven. Zij behoorden tot de door de internationale gemeenschap niet erkende islamic backed government, die uit was op liquidatie van het fonds om de opbrengst aan te wenden voor eigen doeleinden. PIAM had aldus een fiduciaire plicht om het fonds te beschermen en als goed huisvader te blijven bewaren en beheren. Daarbij komt dat [bestuurder 6] en [bestuurder 7] , anders dan PIAM, niet over de benodigde vergunningen beschikten en het fonds dus ook helemaal niet zelf konden beheren. Upper Brook heeft dat betwist en heeft ten aanzien van dat laatste aangevoerd dat [bestuurder 6] en [bestuurder 7] de intentie hadden om de benodigde vergunningen aan te vragen, maar dat zij daartoe niet in staat waren omdat PIAM weigerde de benodigde informatie te verstrekken.

In de eerste plaats is van belang dat in het vonnis van de Kaaimaneilanden is uitgemaakt dat [bestuurder 6] en [bestuurder 7] niet de intentie hadden in strijd met de sanctiewetgeving te handelen en dat zij voornemens waren de vereiste vergunningen aan te vragen. Ook is daarin overwogen dat de risico’s die de LIA zag ten aanzien van PIAM reëel en oprecht waren. De vrees die PIAM hier beschrijft, dat zij zich ernstig zorgen maakte of het fonds bij [bestuurder 6] en [bestuurder 7] in goede handen was, wordt niet onderschreven in dat vonnis. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt gelet daarop niet in te zien dat PIAM gerechtvaardigde redenen had om aan te nemen dat het fonds (slechts) bij haar veilig was.

conclusie ten aanzien van de beëindiging van de IMA

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de IMA per 11 juli 2014 rechtsgeldig is beëindigd en dat er geen redenen waren voor PIAM om het beheer over het fonds ondanks die beëindiging voort te zetten.

de resoluties uit januari en juni 2019

PIAM stelt dat de LIA in de januari resoluties de benoeming van [bestuurder 6] en [bestuurder 7] tot bestuurders van Upper Brook nietig heeft verklaard en dat het fonds is teruggebracht in de situatie zoals die bestond direct voorafgaand aan het aandeelhoudersbesluit van juli 2014. Tegelijkertijd werd PIAM in haar oorspronkelijke functie als bestuurder hersteld en werd bevestigd dat de IMA steeds van kracht is gebleven. Met de januari resoluties is dan ook vast komen te staan dat PIAM steeds bestuurder en investment manager van het fonds is gebleven, ook in de periode tussen het aandeelhoudersbesluit van juli 2014 en de januari resoluties, aldus PIAM.

Vooropgesteld wordt, zoals Upper Brook ook heeft aangevoerd, dat uit de januari resoluties niet volgt dat PIAM met terugwerkende kracht is benoemd tot bestuurder van Upper Brook. In het betreffende aandeelhoudersbesluit staat immers dat PIAM wordt benoemd tot bestuurder “with immediate effect”. Dat geldt ook voor het ontslag van [bestuurder 6] en [bestuurder 7] , die worden “removed as director of the Company with immediate effect”. In de onderliggende bestuursbesluiten wordt evenmin melding gemaakt van een benoeming of ontslag met terugwerkende kracht. Anders dan PIAM heeft aangevoerd volgt uit de (bestuurs- en aandeelhouders)besluiten waarin is vastgelegd dat PIAM haar verplichtingen als investment manager voor zowel de toekomst als het verleden zou moeten bevestigen, evenmin dat PIAM met terugwerkende kracht is herbenoemd als beheerder van het fonds van Upper Brook. Tijdens het pleidooi heeft mr. Te Winkel toegelicht dat men er vanuit ging dat de oorspronkelijke afspraken herleefden en dat het de bedoeling was om een en ander nader uit te werken, maar dat het zover niet is gekomen. Dit betekent dat terugwerkende kracht niet volgt uit de januari resoluties en dat evenmin sprake is van daartoe strekkende afspraken. Daarom kan niet worden vastgesteld dat PIAM met terugwerkende kracht is aangewezen als beheerder van het fonds van Upper Brook.

Wel blijkt uit de januari resoluties, in samenhang met de gedragingen van de LIA, de intentie om de relatie met PIAM als beheerder van het fonds van Upper Brook te herstellen. Gelet daarop dient ervan te worden uitgegaan dat PIAM vanaf 17 januari 2019 de rechtmatige beheerder van het fonds van Upper Brook was.

De volgende vraag die beantwoord moet worden is of, zoals Upper Brook stelt, de januari resoluties met de juni resoluties rechtsgeldig zijn ingetrokken. Dat zou tot gevolg hebben dat [bestuurder 6] en [bestuurder 7] sinds 2014 ononderbroken de rechtsgeldige bestuurders van Upper Brook zijn gebleven en dat de IMA rechtsgeldig is beëindigd.

Anders dan bij de januari resoluties het geval is, blijkt uit de juni resoluties wel expliciet de bedoeling om aan de besluiten tot ontslag en benoeming van bestuurders terugwerkende kracht toe te kennen. Tussen partijen is in geschil of een dergelijk besluit rechtsgeldig is naar de toepasselijke rechtsstelsels. Ter beantwoording van die vraag kan aansluiting worden gezocht bij de door Upper Brook overgelegde juridische opinies. Uit de opinie van [naam 1] blijkt dat een dergelijk bestuursbesluit naar Libisch recht rechtsgeldig is. Dat geldt evenwel niet voor het aandeelhoudersbesluit, waarop het recht van de Kaaimaneilanden van toepassing is. Uit de opinie van [naam 2] blijkt dat naar het recht van de Kaaimaneilanden een aandeelhoudersbesluit geen terugwerkende kracht kan hebben indien dit meerzijdige rechtshandelingen zou aantasten of rechten die al zijn uitgeoefend. Een ontslag van een bestuurder maakt zijn handelingen niet ongedaan, zelfs als het ontslag op zichzelf terugwerkende kracht heeft. De rechtsonzekerheid die dit zou veroorzaken in het handelsverkeer en het misbruik dat op de loer ligt, verhinderen dit. De rechtbank leidt hieruit af dat de juni resoluties niet tot gevolg hebben dat het ontslag van [bestuurder 6] en [bestuurder 7] als bestuurders van Upper Brook en de benoeming van PIAM tot bestuurder op grond van de januari resoluties ongedaan zijn gemaakt. Aangenomen moet worden dat de benoeming van [bestuurder 6] en [bestuurder 7] en het ontslag van PIAM effect sorteren vanaf de datum van de juni resoluties, 25 juni 2019. Dat betekent dat PIAM rechtsgeldig bestuurder van Upper Brook is geweest in de periode van 17 januari 2019 tot 25 juni 2019. De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van PIAM dat de juni resoluties nietig of vernietigbaar zijn omdat deze onder invloed van dwang of bedreiging tot stand zouden zijn gekomen. Immers heeft [bestuurder 11] dit zelf in een door Upper Brook overgelegde verklaring van 22 december 2020 bestreden (“The assertion that the resolutions made by the LIA Board in April 2019 were made under duress or under pressure of personal threats is incorrect and untrue”). Gelet op deze verklaring heeft PIAM haar stelling onvoldoende onderbouwd.

Zoals hiervoor overwogen moet er vanuit worden uitgegaan dat PIAM vanaf 17 januari 2019 rechtmatig het beheer over het fonds van Upper Brook voerde. In de juni resoluties staat niet dat die beheerrelatie (opnieuw) wordt beëindigd. Uit de juni resoluties volgt wel de intentie van Upper Brook om de banden met PIAM te verbreken en de situatie zoals die was vóór de januari resoluties te herstellen. Dat brengt mee dat als gevolg van de juni resoluties PIAM vanaf 25 juni 2019 niet langer aangewezen was om het beheer over het fonds van Upper Brook te voeren.

zaakwaarneming en waardevergoeding

Volgens PIAM heeft zij het fonds ook na de beëindiging van de IMA in 2014 steeds op grond van zaakwaarneming in overeenstemming met de IMA beheerd. PIAM maakt uit dien hoofde op grond van artikel 6:200 lid 2 BW aanspraak op een marktconforme vergoeding voor haar werkzaamheden. Deze vergoeding is volgens PIAM gelijk aan de hoogte van de management fee zoals overeengekomen in de IMA.

Niet in geschil is dat de gestelde belangenbehartiging door PIAM tegen de uitdrukkelijke wil van Upper Brook was. In het algemeen geldt dat in dat geval geen sprake is van een redelijke grond voor zaakwaarneming (HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2039). Dat kan anders zijn indien zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen. Als uitzonderlijke omstandigheden heeft PIAM aangevoerd dat:

Deze omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank niet een zaakwaarneming tegen de wil van Upper Brook. PIAM gaat er immers aan voorbij dat, zoals Upper Brook ook heeft aangevoerd, geen noodzaak bestond voor zaakwaarneming door PIAM aangezien de fondsen bevroren waren overeenkomstig de sanctiemaatregelen en Upper Brook, onder bestuur van [bestuurder 6] en [bestuurder 7] , zelf in staat was de bewaring van het fonds conform het sanctieregime te (laten) verzorgen, indien PIAM haar medewerking had verleend aan de overdracht van het beheer.

Aan PIAM komt voorts, anders dan zij heeft gesteld, geen vergoeding van de waarde van eventuele onverschuldigd verrichte prestaties toe, reeds omdat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:210 lid 2 BW. Krachtens dit artikel kan een dergelijke vergoeding verschuldigd zijn voor zover dat redelijk is. Hiervoor is al overwogen dat er geen redelijke grond was voor het voortgezette beheer door PIAM. Dan is een vergoeding daarvoor ook niet redelijk. PIAM heeft bovendien tegenover de betwisting door Upper Brook onvoldoende gesteld voor het oordeel dat Upper Brook als gevolg van door haar na beëindiging van de IMA verrichte werkzaamheden is verrijkt. Bij dat oordeel is van belang dat PIAM niet consistent heeft verklaard over haar werkzaamheden. Enerzijds heeft zij gesteld dat haar werkzaamheden veelomvattend zijn, zoals het monitoren van de fondsen waarin is geïnvesteerd, het in kaart brengen van de waardestijgingen en -dalingen van de effecten, het bijhouden van ontwikkelingen op de markten waarop de investeerders actief zijn en het volgen van individuele ondernemingen waarin geïnvesteerd is. Anderzijds heeft zij bevestigd dat sedert de bevriezing van het fonds geen transacties meer plaats vinden en aangegeven dat de prestaties van het fonds zijn te danken aan het door haar ontwikkelde investeringsmodel. De management fee zou voor het overgrote deel, zo niet vrijwel geheel, als vergoeding voor het gebruik van dit model moeten worden beschouwd. Dat Upper Brook als gevolg van onverschuldigd door PIAM na de beëindiging van de IMA verrichte prestaties is verrijkt, kan reeds daarom niet worden aangenomen.

Gelet hierop komt aan PIAM geen vergoeding toe wegens zaakwaarneming of onverschuldigd verrichte prestaties.

onrechtmatig handelen PIAM

Upper Brook stelt dat PIAM onrechtmatig heeft gehandeld, omdat het fonds van Upper Brook sinds de beëindiging van de IMA onder bewaring staat van PIAM, dan wel Deutsche Bank of State Street Bank, zonder recht of titel. Ook handelt PIAM onrechtmatig door na opzegging toch betalingen aan zichzelf te verrichten ten laste van het fonds van Upper Brook en geen inzage te geven in de bewaring van het fonds, terwijl daar geen contractuele grondslag meer voor bestaat. PIAM verweert zich onder meer met een verwijzing naar haar zorgplicht, die meebracht dat zij het fonds niet zomaar aan [bestuurder 6] en [bestuurder 7] kon overdragen.

Dat in deze procedure is geoordeeld dat Upper Brook de IMA in 2014 rechtsgeldig heeft beëindigd, betekent niet zonder meer dat PIAM onrechtmatig heeft gehandeld door aan die beëindiging geen gevolg te geven. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, waarvan niet is gebleken. Zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld in de procedure over opheffing van beslag (vonnis van 28 juli 2017, zie hiervoor 3.18), diende PIAM tegen de achtergrond van de burgeroorlog, waarin drie regeringen elkaar bestreden en het voorzitterschap van de LIA claimden, te beoordelen of zij gevolg kon geven aan de ontslagaanzegging en opzegging door Upper Brook, dan wel haar werkzaamheden bij wijze van beheer zou voortzetten totdat zou zijn vastgesteld wie het uiteindelijk voor het zeggen zou hebben in de LIA en daarmee bij Upper Brook. PIAM heeft voor dat laatste gekozen. Gelet op de oorlogssituatie en schimmige zeggenschapskwestie kan het handelen van PIAM – behoudens de hierna te noemen onttrekkingen – niet als onrechtmatig bestempeld worden. Het oordeel van de voorzieningenrechter neemt de rechtbank op dit punt over.

Bij het voorgaande komt dat Upper Brook niet heeft gesteld dat zij door het vermeend onrechtmatig handelen méér schade heeft geleden dan de waarde van de fees die PIAM na beëindiging van de IMA aan het fonds heeft onttrokken. Het daarmee gemoeide bedrag (door Upper Brook in haar vordering begroot op USD 15.600.000) komt al voor vergoeding in aanmerking, aangezien PIAM die bedragen zonder rechtsgrond aan het fonds heeft onttrokken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien welk belang Upper Brook nog heeft bij haar vordering uit hoofde van onrechtmatige daad.

toerekenbare tekortkoming PIAM

Volgens Upper Brook is PIAM, vóór beëindiging van de IMA, tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting het fonds op een zo zorgvuldig mogelijke wijze te beheren en bewaren, zoals neergelegd in artikel 3.1 van de IMA. Upper Brook wijst erop dat PIAM het fonds onder beheer heeft geplaatst bij derden (Palint), zonder Upper Brook daarvan op de hoogte te stellen.

In dat verband is van belang dat tijdens het pleidooi duidelijk is geworden dat PIAM de structuur met Palint heeft opgezet om tegemoet te komen aan een voorwaarde van Deutsche Bank om haar rol als custodian voort te zetten. Dat is een legitieme grond, in het belang van Upper Brook en bovendien is niet gebleken dat Upper Brook daardoor schade heeft geleden. Door het opzetten van de constructie met Palint heeft PIAM de IMA niet geschonden. Zij was immers vrij het beheer naar eigen inzicht (mits in het belang van Upper Brook) te voeren en het stond haar op grond van artikel 3.3 van de IMA vrij bij de uitvoering van haar werkzaamheden derden in te schakelen.

Upper Brook heeft verder aangevoerd dat uit het strafrechtelijk onderzoek blijkt dat de buitensporige management fees die PIAM aan het fonds van Upper Brook onttrekt, in geen verhouding staan tot de aan andere klanten in rekening gebrachte management fees. Dat is in strijd met artikel 7.1 van de IMA, aldus Upper Brook.

Het ligt op de weg van Upper Brook om haar stelling dat PIAM méér aan het fonds heeft onttrokken dan de overeengekomen management fee gemotiveerd te onderbouwen. Het door PIAM overgelegde rapport van Forensic Risk Alliance ondersteunt het verweer van PIAM dat daarvan geen sprake is. De enkele verwijzing door Upper Brook naar het proces-verbaal van de FIOD vormt gelet op de betwisting onvoldoende onderbouwing. Niet alleen staan daarin slechts vermoedens, bovendien ziet het proces-verbaal in belangrijke mate op de relatie tussen PIAM en haar consultants. De conclusie is dan ook dat Upper Brook onvoldoende heeft onderbouwd dat PIAM in strijd met de IMA ‘buitensporige fees’ aan het fonds heeft onttrokken. De vordering uit hoofde van toerekenbare tekortkoming zal worden afgewezen.

artikel 475g Rv

Upper Brook vordert tot slot dat PIAM, zodra Upper Brook een executoriale titel heeft verkregen, opgave doet van haar bronnen van inkomsten en haar vermogen, een en ander op grond van artikel 475g Rv.

Artikel 475g Rv bepaalt dat een schuldenaar verplicht is aan een deurwaarder die gerechtigd is ten laste van hem beslag te leggen, desgevraagd zijn bronnen van inkomsten op te geven. Deze verplichting kan ook in andere situaties dan bij executoriale beslaglegging bestaan, zo volgt uit jurisprudentie van de Hoge Raad (Hoge Raad 20 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0338). Die verplichting ziet echter op situaties waarin een schuldeiser over een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling jegens de schuldenaar beschikt en de schuldeiser bij de executie van het vonnis tegen problemen aanloopt. Daarvan is in dit geval geen sprake. De vordering is prematuur en wordt afgewezen (ook jegens Palint).

conclusie ten aanzien van de vorderingen in conventie en in reconventie

De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen in conventie (voor zover het PIAM betreft) en in reconventie als volgt worden toe- of afgewezen.

Upper Brook heeft de IMA op 11 juli 2014 rechtsgeldig beëindigd. Dat betekent dat de onttrekkingen van management fees na die datum zonder rechtsgrond hebben plaatsgevonden. In conventie wordt daarom voor recht verklaard dat PIAM zonder rechtsgrond bedragen aan het fonds van Upper Brook heeft onttrokken. In het verlengde daarvan wordt PIAM veroordeeld tot terugbetaling van de ten onrechte onttrokken bedragen. Upper Brook begroot deze betalingsverplichting in haar vordering op USD 15.600.000. Als onbetwist zal de gevorderde wettelijke rente eveneens worden toegewezen.

De gevraagde verklaring voor recht dat PIAM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de IMA, dan wel onrechtmatig jegens Upper Brook heeft gehandeld wordt afgewezen. De in verband daarmee gevorderde schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, wordt eveneens afgewezen. Het gevorderde bevel opgave te doen van inkomens- en vermogenspositie en voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen wordt tot slot ook afgewezen.

In reconventie wordt de gevraagde verklaring voor recht dat PIAM vanaf 11 juli 2014 tot de datum van dit vonnis steeds gerechtigd is geweest tot de management fee afgewezen, met dien verstande dat PIAM wel recht heeft op de overeengekomen fee in de periode van 17 januari 2019 tot 25 juni 2019. In het verlengde daarvan wordt voor recht verklaard dat Upper Brook gehouden is de aan die periode toe te rekenen management fee aan PIAM te betalen. Niet betwist is dat PIAM een bedrag van USD 1,3 miljoen per kwartaal aan het fonds onttrok bij wege van vergoeding. Voor de twee kwartalen in 2019 dat PIAM gerechtigd was het beheer over het fonds te voeren zal dan ook een bedrag van USD 2,6 miljoen worden toegewezen. de gevraagde verklaring voor recht dat de beëindiging van de IMA niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden wegens strijd met Verordening 204/2011 wordt afgewezen.

De subsidiaire vordering op grond van zaakwaarneming dan wel waardevergoeding voor verrichte werkzaamheden wordt afgewezen, net als de gevorderde schorsing van de executie van het arrest van het hof van 20 juni 2017. Nu het in reconventie toe te wijzen bedrag kan worden verrekend met het in conventie toe te wijzen bedrag, zal Upper Brook niet worden geboden Deutsche Bank te instrueren de verschuldigde vergoeding aan PIAM uit te keren.

De gevraagde voorlopige voorziening wordt eveneens afgewezen.

ten aanzien van Palint

Upper Brook verwijt Palint evenals PIAM dat zij na beëindiging van de IMA zonder redelijke grond bedragen aan het fonds heeft onttrokken waardoor zij ongerechtvaardigd is verrijkt. Dit levert volgens haar ook onrechtmatig handelen op, net als de omstandigheid dat het fonds na beëindiging van de IMA zonder recht of titel onder bewaring staat van PIAM c.s., dan wel Deutsche Bank of State Street Bank. Palint fungeert volgens Upper Brook als verlengstuk van PIAM en heeft door het verlenen van een volmacht aan PIAM bewerkstelligd dat gelden konden worden onttrokken aan het fonds van Upper Brook. Palint wordt verweten dat zij heeft meegewerkt aan de wanprestatie van PIAM, althans deze niet heeft voorkomen. Ook verwijt Upper Brook Palint dat zij de volmacht aan PIAM na beëindiging van de IMA niet heeft ingetrokken, waarmee zij PIAM in staat stelde management fees aan het fonds te blijven onttrekken.

De rechtbank begrijpt de vordering jegens Palint zo, dat Upper Brook stelt dat Palint met name onrechtmatig heeft gehandeld door de volmacht aan PIAM niet in trekken nadat Upper Brook de IMA had beëindigd. Wetenschap van PIAM dient volgens Upper Brook toegerekend te worden aan Palint, aangezien [bestuurder 2] deelneemt in het bestuur van beide partijen. De rechtbank begrijpt dat Upper Brook Palint niet (langer) verwijt dat zij gelden aan het fonds heeft onttrokken en zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt. Voor zover dat anders is, geldt dat Upper Brook, gelet op de betwisting door Palint, haar stelling dat Palint zelf is verrijkt onvoldoende heeft toegelicht.

Palint heeft zich in deze procedure achter het standpunt van PIAM geschaard dat de opzegging van de IMA niet rechtsgeldig was. Gezien de instabiele situatie in Libië en binnen de LIA zou het onverantwoord zijn geweest als PIAM en Palint tot een ander besluit zouden zijn gekomen en – voorzover nodig – eraan zouden hebben meegewerkt de zeggenschap van het fonds over te dragen aan [bestuurder 6] en [bestuurder 7] . Palint acht het gerechtvaardigd dat PIAM de overeengekomen vergoeding ontvangt.

Nu in dit vonnis is geoordeeld dat Upper Brook de IMA in 2014 rechtsgeldig heeft beëindigd en dat PIAM – afgezien van de periode van 17 januari 2019 tot 25 juni 2019 – niet rechtsgeldig het beheer over het fonds van Upper Brook heeft gevoerd, staat vast dat Palint ten onrechte is uitgegaan van de ongeldigheid van het besluit tot beëindiging van de IMA. Palint had de volmacht dienen in te trekken om te voorkomen dat PIAM zonder rechtsgrond gelden aan het fonds kon onttrekken. Door dat niet te doen heeft Palint het belang van Upper Brook bij instandhouding van het fonds – welk belang zij als bewaarder van het fonds voorop moest stellen – veronachtzaamd. Dat is onrechtmatig jegens Upper Brook. Dat Palint het op inhoudelijke gronden – gelet op de instabiele situatie in Libië – niet eens was met de beëindiging van de IMA doet daar niet aan af. Palint was immers geen partij bij die overeenkomst dus die beoordeling was niet aan haar. Palint heeft er welbewust aan meegewerkt dat PIAM in weerwil van de beëindiging van de IMA management fees aan het fonds kon blijven onttrekken. Voor de schade die Upper Brook daardoor heeft geleden is Palint hoofdelijk aansprakelijk. Zij zal daarom hoofdelijk worden veroordeeld tot terugbetaling van de onttrekkingen.

De gevorderde verklaring voor recht (hierboven 4.1 V) komt niet voor toewijzing in aanmerking. Andere schade van Upper Brook dan de onttrekkingen door PIAM zonder rechtsgrond is niet gebleken en ook niet aannemelijk.

kosten in conventie en in reconventie

PIAM en Palint zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Upper Brook worden begroot op:

- dagvaarding € 97,31

- griffierecht € 3.946,00

- salaris advocaat € 23.994,00(6 punten × tarief € 3.999)

Totaal € 28.037,31,

Upper Brook vordert PIAM c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.176,14 voor verschotten en € 563,00 voor salaris advocaat.

De nakosten worden begroot en toegewezen zoals vermeld onder de beslissing.

De rechtbank

in conventie

verklaart voor recht dat PIAM zonder rechtsgrond bedragen aan het fonds van Upper Brook heeft onttrokken,

veroordeelt PIAM en Palint hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Upper Brook binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis te betalen de aan het fonds van Upper Brook onttrokken bedragen tot op heden begroot op een bedrag van USD 15.600.000,00 (vijftien miljoen zeshonderdduizend dollar), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de onttrokken bedragen vanaf de datum van elke onttrekking,

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

verklaart voor recht dat PIAM in de periode van 17 januari 2019 tot 25 juni 2019 gerechtigd is geweest tot de management fee, welke in goede justitie wordt begroot op USD 2.600.000,00 (twee miljoen zeshonderdduizend US dollar),6.5. verklaart voor recht dat Upper Brook gehouden is de management fee als bedoeld in 6.4 aan PIAM te betalen,

in conventie en in reconventie

veroordeelt PIAM en Palint hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.739,14, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt PIAM en Palint hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Upper Brook tot op heden begroot op € 28.037,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt PIAM en Palint hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat PIAM en Palint niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis wat betreft deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, mr. M. van Walraven en mr. M. Singeling en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2021.1.