RvS, 24-10-2018, nr. 201800253/1/A3

201800253/1/A3.

Datum uitspraak: 24 oktober 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 4 december 2017 in zaak nr. 17/596 in het geding tussen:

André Rieu Productions B.V., gevestigd te Maastricht, (hierna: de vennootschap),

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 11 mei 2016 heeft de minister de vennootschap een bestuurlijke boete ten bedrage van € 233.100,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 3:2, eerste en vierde lid, van de Arbeidstijdenwet (hierna: de Atw) en artikel 7:1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Nadere regeling kinderarbeid (hierna: de Nrk).

Bij besluit van 30 januari 2017 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 11 mei 2016 herroepen en het bedrag van de boete op € 116.550,00 vastgesteld.

Bij uitspraak van 4 december 2017 heeft de rechtbank het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 30 januari 2017 vernietigd, het besluit van 11 mei 2016 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats van het vernietigde besluit treedt. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

De vennootschap heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 september 2018, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.W.J. Crommelin, en de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. M.J.A. Gaber, bedrijfsjurist,  bijgestaan door mr. S.A.R. Lely en mr. C.J.M. Brands, beiden advocaat te Maastricht, zijn verschenen.

    Overwegingen

1.    Op 12 juli 2015 heeft een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW een controle op de naleving van de Atw verricht bij een door de vennootschap geproduceerd concert van André Rieu en het Johann Strauss Orkest op het Vrijthof te Maastricht. Tijdens het concert, dat ook op 3, 4, 5, 9, 10 en 11 juli 2015 was gegeven, trad een aantal panfluit spelende kinderen op. De kinderen maakten deel uit van de Roemeense muziekgroep 'Muguri Zamfiriene'. Samen met een dansgroep begeleidden zij de Roemeense panfluitist Gheorghe Zamfir en diens folkloristische band in het kader van een gastoptreden. De arbeidsinspecteur heeft zijn bevindingen neergelegd in een op ambtseed opgemaakt boeterapport van 26 augustus 2015. Op grond van het boeterapport en later verkregen informatie heeft de minister de vennootschap bij het besluit van 11 mei 2016 een boete van € 233.100,00 opgelegd wegens 77 overtredingen van artikel 3:2, eerste lid, van de Atw en zeven overtredingen van de artikelen 3:2, vierde lid, van de Atw en 7:1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Nrk. Bij het besluit van 30 januari 2017 heeft de minister het boetebedrag met 50% gematigd tot € 116.550,00. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vennootschap wegens het ontbreken van een gezagsverhouding tussen haar en de kinderen niet als de werkgever, bedoeld in artikel 1:1 van de Atw, en daarmee niet als de verantwoordelijke persoon, bedoeld in artikel 3:1 van de Atw, kan worden aangemerkt, zodat de minister ten onrechte een boete heeft opgelegd.

2.    De minister is het niet eens met dit oordeel van de rechtbank. Hiertoe voert hij aan dat de vennootschap de werkgever was, omdat zij de kinderen onder haar gezag arbeid heeft doen verrichten. De gezagsverhouding blijkt volgens hem uit door de ouders van de kinderen in juni 2015 ondertekende documenten (hierna: de ouderdocumenten), een tussen de vennootschap en de rechtspersoon naar buitenlands recht S.C. Ultima FNV S.R.L. (hierna: Ultima) op 4 mei 2015 gesloten Performance Agreement (hierna: de Agreement) en namens de vennootschap afgelegde verklaringen.

2.1.    Artikel 1:1, tweede lid, van de Atw luidt voor zover thans van belang: "In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder: a. werkgever: degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten[.]"

    Artikel 3:1, aanhef en onder a, luidt: "Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder verantwoordelijke persoon: […] de werkgever[.]"

    Artikel 3:2, eerste lid, luidt: "De verantwoordelijke persoon zorgt er voor, dat een kind geen arbeid verricht."

    Het vierde lid luidt: "De verantwoordelijke persoon leeft de nadere regels, bedoeld in het derde lid na."

2.2.    De memorie van toelichting bij de Atw (Kamerstukken II, 1994/95, 23 646, nr. 3, blz. 68) vermeldt over artikel 1:1, tweede lid, aanhef en onder a, het volgende: "Ten aanzien van de gezagsverhouding, het onder gezag arbeid verrichten, kan opgemerkt worden, dat daarvoor niet zonder meer duidelijke criteria te geven zijn. Wel moet gewezen worden op het feit, dat een werknemer verplicht is in het kader van de arbeidsovereenkomst (zie artikel 7A:1639b van het BW) zich te houden aan onder meer de voorschriften omtrent het verrichten van arbeid die hem door of vanwege de werkgever binnen de regelen van de wet of verordening, van overeenkomst of reglement gegeven zijn. Hieruit kan worden afgeleid, dat een gezagsverhouding aanwezig geacht kan worden, wanneer de werkgever het recht heeft toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de werknemer verplicht is één en ander te aanvaarden, ongeacht of dat recht ook geëffectueerd wordt dan wel die plicht wordt nagekomen. Deze omschrijving heeft tot gevolg, dat het een breed scala van gezagsrelaties omvat, namelijk zowel de gezagsrelatie in een strikt hiërarchische organisatie, als die in een arbeidsrelatie waarin in de praktijk vrijwel nooit instructies of aanwijzingen worden gegeven."

2.3.    In de ouderdocumenten verklaren de ouders dat zij als wettelijk vertegenwoordiger van hun kind geen bezwaar hebben tegen de deelname van hun kind aan de repetitie op 2 en mogelijk 8 juli en de concerten van André Rieu en zijn Johann Strauss Orkest, geproduceerd door de vennootschap, op 3, 4, 5, 9, 10, 11 en 12 juli 2015. Voorts verklaren de ouders dat zij zich ervan bewust zijn dat hun kind aan de repetitie en de concerten deelneemt, dat de vennootschap een inventarisatie van de potentiële risico's voor de veiligheid, gezondheid en ontwikkeling van hun kind heeft gemaakt, dat audio- en video-opnamen van de generale repetitie en de concerten kunnen worden gemaakt en dat zij als wettelijk vertegenwoordiger van hun kind afstand doen van alle rechten in dit verband. Ten slotte bevatten de documenten een passage waarin staat dat het betrokken kind niet werkt in strijd met de overige bepalingen van de Atw en nadere regelgeving.

    In de Agreement zijn als partijen de vennootschap en Ultima genoemd. Volgens de Agreement vertegenwoordigt Ultima "the artist Mr. Gheorghe Zamfir & folkloric band, as well as the panpipe players "Muguri Zamfiriene" from Targu Jiu, as well as the dance ensemble from Bata Mare". Als doel van de Agreement is vermeld: "engagement of the Artist Mr. Gheorghe Zamfir & folkloric band (a group of 6 musicians), as well as the him accompanying group of panpipe players "Muguri Zamfiriene" from Targu Jiu as well as the him accompanying dance ensemble from Baia Mare, for the concerts at the Vrijthof in Maastricht, the Netherlands, on July 3rd, July 4th, July 5th, July 9th, July 10th, July 11th and July 12th and possible extra concerts in between." Voorts is in de Agreement bij "Type of Engagement" vermeld: "Collaborative performance and if applicable corresponding TV/DVD/CD (means: all audio and/or audiovisual) recordings during the concerts at the Vrijthof in Maastricht, the Netherlands, with André Rieu and his Johann Strauss Orchestra, plus associated (dress) rehearsal(s) and sound checks." De Agreement vermeldt verder een aantal "Dates of Engagement", de hoogte en wijze van betaling van de "Engagement Fee" voor Zamfir en zijn band, de muziekgroep Muguri Zamfiriene, bestaande uit twintig spelers en een leider, onderscheidenlijk de dansgroep, en de overige kosten die de vennootschap voor haar rekening neemt. Het grootste deel van de Agreement bestaat verder uit bepalingen onder het kopje "Assignment of rights" over exploitatie van onder meer audio- en video-opnamen van het optreden van "Artist", onder wie wordt verstaan "the artist Mr. Gheorghe Zamfir & folkloric band (a group of 6 musicians), as wel as the him accompanying group of panpipe players "Muguri Zamfiriene" from Targu Jiu as well as the him accompanying dance ensemble from Baia Mare". Ten slotte bevat de Agreement een aantal "Terms and Conditions", waaronder: "[t]he Artist will take part in any reasonable promotion relating to this engagement, including TV and radio appearances and print advertisements. Purchaser shall not commit Artist to any personal appearances, interviews or any other type of promotion without prior consent from Artist", "[t]he performance of the Artist shall include any piece determined in good consultation between André Rieu and the Artist", "[t]he dress code of the Artist during the concerts will be discussed between André Rieu and the Artist" en "[d]uring the date of engagement and at the location in Bucharest, Romania, Artist will follow the directions and wishes of the Purchaser".

2.4.    Zoals volgt uit de hiervoor in 2.2 weergegeven geschiedenis van de totstandkoming van de Atw, is een gezagsverhouding aanwezig, wanneer de werkgever het recht heeft toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de werknemer verplicht is één en ander te aanvaarden, ongeacht of dat recht ook geëffectueerd wordt dan wel die plicht wordt nagekomen. Een dergelijk recht van de vennootschap en een corresponderende plicht van de kinderen blijken niet uit de ouderdocumenten en de Agreement, bezien in samenhang met de namens de vennootschap afgelegde verklaringen.

    De ouderdocumenten gaan over de deelname van de kinderen aan de repetitie en de concerten in brede zin. Zij bevatten geen informatie over wie tijdens die deelname toezicht houdt, dan wel leiding, aanwijzingen of instructies geeft. Indien, zoals de minister aanvoert en de vennootschap betwist, uit de vermelding in de ouderdocumenten van een gemaakte risico-inventarisatie en het niet werken in strijd met de Atw moet worden afgeleid dat de vennootschap werkgeversverplichtingen onder de Arbeidsomstandighedenwet en de Atw heeft aanvaard, zou dit op zichzelf nog niet betekenen dat aan de hiervoor gegeven criteria voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is voldaan. Ditzelfde geldt voor de volgens het boeterapport door de bedrijfsjurist van de vennootschap tegenover de arbeidsinspecteur afgelegde verklaring dat geen ontheffing kinderarbeid is aangevraagd omdat deze niet zou zijn verleend, welke verklaring volgens de minister ook een indicatie van werkgeverschap is.

    De Agreement gaat met name over de exploitatie van opnames van het optreden. Zoals de vennootschap heeft toegelicht, was het hoofddoel van de Agreement het veiligstellen van de rechten op de opnamen van het concert en is deze niet bedoeld een gezagsverhouding tussen de vennootschap en de kinderen te doen ontstaan. Gelet op de totale inhoud en de achterliggende doelstelling kan uit de enkele vermelding in de Agreement dat "[d]uring the date of engagement and at the location in Bucharest, Romania, Artist will follow the directions and wishes of the Purchaser" niet de conclusie worden getrokken dat de vennootschap tijdens de concerten gezag over de kinderen uitoefende. Die passage is verder zeer algemeen geformuleerd, terwijl een aantal van de overige "Terms and Conditions" niet op ondergeschiktheid van "the Artist" aan de vennootschap, maar op samenwerking en wederzijds goedvinden duiden. Verklaringen van Zamfir, de kinderen of Ultima over de duiding van de Agreement en de feitelijke gang van zaken tijdens de concerten ontbreken, waardoor niet kan worden uitgesloten dat de kinderen tijdens de concerten onder gezag van een ander, bijvoorbeeld Zamfir, arbeid verrichtten. De verklaringen van de gemachtigde van de vennootschap en de bedrijfsjurist tijdens de hoorzitting in bezwaar, waaruit volgens de minister kan worden afgeleid dat de vennootschap bevoegd was sturing aan de kinderen te geven, doen aan het voorgaande niet af. Het door de minister aangehaalde gedeelte van de hoorzitting is in het verslag ervan als volgt weergegeven: "De voorzitter verwijst naar de prestatieovereenkomst tussen SC Ultima FNV SRL en [de vennootschap] waarin staat "...tijdens de periode van de opdracht en op de locatie in Boekarest, Roemenië zal de artiest (Zamfir en kinderen) de aanwijzingen en wensen van de koper ([de vennootschap]) opvolgen..." De [bedrijfsjurist] antwoordt dat dit een standaard document is. Er worden geen aanwijzingen gegeven welke nummers gespeeld moeten worden of hoe de nummers moeten worden uitgevoerd. Gemachtigde stelt dat dit document gezien moet worden vanuit het oogpunt dat [de vennootschap] opnames wil maken van het concert en de mogelijkheid wil hebben om (artistiek) te kunnen sturen. De [bedrijfsjurist] noemt als voorbeeld van sturing dat de heer Rieu wilde dat de kinderen in twee groepjes van 10 kinderen vanaf de zijkant op zou komen. De voorzitter vraagt wie de zeggenschap heeft indien een van de kinderen slecht panfluit zou spelen. De [bedrijfsjurist] antwoordt dat niemand dat zou horen en anders zou de microfoon uitgedraaid kunnen worden." Hieruit blijkt niet, mede gelet op hetgeen hiervoor over de Agreement is overwogen, dat de vennootschap het recht had de kinderen sturing te geven en de kinderen verplicht waren zich aan dergelijke sturing te houden. Hierbij is van belang dat uit de verklaringen niet kan worden afgeleid of Rieu zijn aanwijzingen over de wijze van opkomen direct aan de kinderen gaf of dat de kinderen die aanwijzingen van een ander, bijvoorbeeld Zamfir, ontvingen. De Afdeling merkt in dit verband nog op dat uit de redactie van artikel 3:1, aanhef en onder a, van de Atw voortvloeit dat ook in geval van kinderarbeid als verantwoordelijke persoon wordt aanmerkt ‘de’ werkgever en niet ‘een’ werkgever. Het gaat er dus om vast te stellen wie ‘de’ werkgever van de kinderen is. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 16 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8528.

2.5.    Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de minister niet heeft aangetoond dat tussen de vennootschap en de kinderen een gezagsverhouding bestond, zodat de vennootschap niet als de werkgever van de kinderen kan worden aangemerkt en de minister de vennootschap ten onrechte een boete heeft opgelegd.

    Het betoog faalt.

3.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

4.    De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.    veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij André Rieu Productions B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.002,00 (zegge: duizendtwee euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III.    bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. E. Helder, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, griffier.

w.g. Helder    w.g. Hartsuiker

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 oktober 2018

620.