Rb. Rotterdam, 18-04-2011, nr. AWB 09/1482 TELEC-T1

Bij besluit van 3 november 2008 heeft verweerder eiser wegens overtredingen van artikel 4.1, eerste lid, van het Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (hierna: Bude) een boete van € 88.000,-- opgelegd.

Het daartegen door eiser gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 25 maart 2009, (gedeeltelijk) gegrond verklaard en de boete vastgesteld op € 66.000,--.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2011. Eiser en zijn gemachtigde waren aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L.H. la Roi en P. Vissers. Voorts is, daartoe door de rechtbank opgeroepen, als getuige ter zitting verschenen [naam], wonende te [plaats], bijgestaan door mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort.

Achtergrond, feiten en omstandigheden

In 2007 heeft verweerder een onderzoek afgesloten naar DollarRevenue, een samenwerkingsverband van ondernemingen en privépersonen waartegen verweerder verdenkingen koesterde dat zij in strijd handelden met artikel 4.1 van het Bude. Op basis van dit onderzoek heeft verweerder bij besluit van 5 november 2007 boetes opgelegd aan drie rechtspersonen en twee natuurlijke personen. Bij besluit van 19 juni 2008 heeft verweerder de daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 3 februari 2010, LJN BL2092, heeft deze rechtbank beslist op het daartegen ingestelde beroep. Ten aanzien van de feiten en omstandigheden met betrekking tot dat onderzoek volstaat de rechtbank met een verwijzing naar voornoemde uitspraak.

Uit informatie uit de administratie van DollarRevenue heeft verweerder afgeleid dat eiser contact heeft gehad met DollarRevenue en uitbetaald kreeg voor het plaatsen van software van DollarRevenue. Eiser stond bij DollarRevenue bekend onder diens affiliate c.q. klantnummer 1135. Uit verder onderzoek bleek dat de naam van [naam] (hierna: naam] voorkwam in domeinnaamregistraties voor websites die verband hielden met software van affiliate 1135. Verweerder heeft vervolgens een onderzoek opgestart naar mogelijk door eiser en [naam], destijds wonende te [plaats], gepleegde overtredingen van bepalingen in het Bude.

Op 16 oktober 2007 heeft verweerder een (onaangekondigd) bezoek gebracht aan de het woonadres van eiser te [plaats], de bedrijfsruimte van [naam] Beheer B.V. te [plaats], het voormalige woonadres van [naam] te [plaats] en de ouderlijke woning van [naam] te [plaats]. Daarbij heeft verweerder inzage gevorderd in de administratie en aanwezige computersystemen op de betreffende locaties. Tijdens deze bezoeken hebben eiser en De [naam] verklaringen afgelegd. Op 18 juni 2008 heeft [naam] aanvullende mondelinge verklaringen afgelegd. Eiser heeft aangegeven geen aanvullende verklaringen af te willen leggen.

De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in een boeterapport dat op 18 augustus 2009 aan eiser en [naam] is verzonden. In het boeterapport wordt samenvattend het volgende geconcludeerd. [naam] en eiser hebben in de periode van september 2006 tot en met oktober 2007 artikel 4.1 van het Bude overtreden, omdat zij op computers van eindgebruikers software hebben geplaatst zonder deze eindgebruikers duidelijk te informeren over de doeleinden van de plaatsing. Daarnaast werden de gebruikers en abonnees niet op een voldoende kenbare manier een gelegenheid geboden om de installatie van de software te weigeren en was de software uitsluitend met behulp van deskundige hulp te verwijderen. Voorts verschaften [naam] en eiser zich door middel van deze software toegang tot gegevens die zich in de randapparatuur van de gebruikers bevonden, zonder dat deze gebruikers een adequate mogelijkheid werd geboden de toegang te weigeren.

Naar aanleiding van het boeterapport heeft verweerder zowel aan eiser als aan [naam] een boete opgelegd.

Juridisch kader

Artikel 4.1 van het Bude luidt:

Artikel 4.1 van het Bude vormt een implementatie van artikel 5, derde lid, van Richtlijn 2002/58/EG betreffende privacy en elektronische communicatie (hierna: de Privacyrichtlijn e-communicatie).

Deze bepaling luidde ten tijde en voor zover hier van belang:

“De lidstaten dragen er zorg voor dat het gebruik van elektronische-communicatienetwerken voor de opslag van informatie of voor het verkrijgen van toegang tot informatie die is opgeslagen in de eindapparatuur van een abonnee of gebruiker, alleen is toegestaan op voorwaarde dat de betrokken gebruiker voorzien wordt van duidelijke en volledige informatie onder andere over de doeleinden van de verwerking, overeenkomstig Richtlijn 95/46 EG, en het recht krijgt aangeboden door de voor verwerking verantwoordelijke om een dergelijke verwerking te weigeren. (..).”

Artikel 15.1, derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt als volgt:

“Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van de

wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid, zijn belast de bij besluit van het college

aangewezen ambtenaren."

Artikel 15.4, vierde lid, van de Tw bepaalt:

Standpunt van partijen

Eiser stelt dat hij niet wist dat [naam] software plaatste bij eindgebruikers zonder deze op een duidelijke en nauwkeurige wijze te informeren en de gelegenheid te geven deze te weigeren en dat hij evenmin wist dat met die software toegang tot gegevens van eindgebruikers werd verkregen. Evenmin had eiser de wens daartoe. Om die reden kan volgens eiser niet gezegd worden dat hij artikel 4.1 van het Bude heeft overtreden. Hetgeen eiser overigens heeft aangevoerd kan, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, onvermeld blijven.

In zijn verweerschrift heeft verweerder onder meer het volgende naar voren gebracht:

“[Naam eiser]

Beoordeling

Verweerder heeft zijn standpunt dat eiser kan worden aangemerkt als (mede)overtreder van artikel 4.1 van het Bude gebaseerd op de door hem vergaarde - en hierna, voor zover van belang weergegeven - onderzoeksresultaten, waaronder

e-mailverkeer tussen eiser en [naam]](2.4.2), verklaringen van [naam] (2.4.3) en verklaringen van eiser (2.4.4) en een nadere reactie van eiser naar aanleiding van het horen (2.4.5).

Tussen eiser en [naam] onder meer het volgende e-mailverkeer plaats:

Op 7 september 2006 van [naam] naar [naam eiser]:

(…) ik bestel nog 1 domein ik zal je uitleggen waarom, wanneer zal ik weer es langskomen?

Op 16 september 2006 van [naam] naar [naam eiser]:

Ik ben hard aan het werk ermee… Maar ik begrijp niet goed dat het ineens stilstaat, heeft igg wel te maken met de spreader…Onze bot wordt niet goed gespread (…).

Op 18 september 2006 van [naam] aan [naam eiser]:

Hee ik heb de spreader eventjes uitgezet… De serverbeheerder dreigt de server af te sluiten als we niet snel iets aan de klachten doen. Maar ik heb al plannen… We laten het even rusten, en daarna doen we net alsof we een hostingbedrijf zijn met veel ‘evil’ klanten. Ik kom morgen rond 3 uur, dan hebben we het er wel over.

Op 4 oktober 2006 van [naam eiser] aan [naam]

[naam] kijk eens op pay-per-install.com misschien is het iets om een derde lijntje ernaast te zetten ? probeer is te vragen aan dragon welke en hoeveel pay installs hij gebruikt?

Op 24 januari 2007 van [naam eiser] aan [naam]:

Links4all password dewi staat nog 200 op ornella vraagt een invoice deze kan ik niet maken op de haar site want ik kom er niet in mail je haar even dat zij dit regelt? Lees even de mails op raser hij vraagt het een en ander over de x laat mij even weten of hier problemen van komen tevens heeft hij provisie verhoogd de bots lopen zeker niet over cashbeast (…)

Op 13 maart 2007 van [naam] aan [naam eiser]:

Ik heb nu weer host… Maar, eigenlijk hebben we een zooi starterbots nodig… Want zo komen we niet verder [naam]. Ik bedoel dus een paar beginpc’s die geïnfecteerd moeten zijn, heb alleen geen idee hoe. Vroeger deed ik dat via [bedrijfsnaam]. Het netwerk is in al die tijd zo beschadigt, zo klein geworden dat ik niet goed kan doorbreken met spreaden enzo.

Op 16 maart 2007 van [naam eiser] aan [naam]:

Yo pas op met woorden en bedragen over de mail je weet maar nooit!!!!!! als het goed is boekt raser de 15 mrt als je in de buurt bent vanavond kan ik je de gegevens laten zien

Op 16 maart 2007 van [naam]aan [naam eiser]:

tuurlijk ben ik in de buurt, welke gegevens heb je het over? Bedoel je wat we binne hebben gekregen? (deze mail wordt na mijn verwachting niet afgetapt hoor :P)

Op 17 maart 2007 van [naam eiser] aan [naam]:

Prima resultaatje gisteren of het wel of niet afgetapt kan worden of later onderzocht kan worden een belangrijke regel is niet communiceren over de mail in bedragen hou het vaag!!!!!!! ook de matcash loopt heel langzaam beter cashbeast [bedrijfsnaam] en links4all het lijkt er op dat het weer een beetje gaat draaien.

Op 14 juni 2007 van [naam eiser] aan [naam]:

iets over een virus anders moet je het nog maar even vragen gaan we weer lopen ????

Op 14 juni 2007 van [naam] aan [naam eiser]:

Ja, vreemd want alles loopt goed eigenlijk. Ja dat virus had ik gezegd dat hun spyware als virus wordt gezien dus vroeg ik of ze dat bestandje zelf wilden hosten(geld bestandje) … Nahjah hadden ze weer ff bedenktijd voor nodig of zo.

Op 3 juli 2007 van [naam] aan [naam eiser]:

ik ben op dit moment weer ff installs aan het maken, anders ‘doven’ alle b o tj es. Wel vreemd, we zouden deze ochtend al veel meer moeten hebben, ik heb dit ook aan raser verteld want zij hebben een beetje vreemd systeem ze moeten ook es komen met die oplossing van hun vind ik, daar zijn ze te makkelijk in.

Op 3 juli 2007 van [naam eiser] aan [naam]:

het loopt weer mooi rustig ,als je sago wil opzeggen neem ik aan dat een nieuwe server hebt heb al aan raser gevraagd voor een server of hosting?

Op 28 augustus 2007 van [naam] aan [naam eiser]:

Heej [naam] we gaan nou wel weer naar de 80 eur per dag, misschien dat er straks progressie in komt. heb nieuwe packer over de spreader gegooid.

Op 29 augustus 2007 van [naam eiser] aan [naam]:

ik heb gezien prima zo lekker rustig iedere dag een beetje deze week is raser op vakantie ik heb ze vorige week nog gesproken

In een verslag van het horen van [naam] op 18 augustus 2008 wordt het volgende vermeld:

“[naam]

(…). Dan werd er wel eens gebeld en dan kreeg ik ook wel eens een telefoon. Dan ging het van ja, wat heb je verandert? Dat moet je er zo inhouden. Dat ik dan wat aan die both had veranderd, wat dan goed werkt of zo. Dan was het wel even dat we elkaar contact opnamen. Hij overigens vaker met mij dan ik met hem (…)

Van den Broek

Nog een vraagje over de samenwerking. Hoe zag jij [naam eiser]? Ook als iemand die ook wel technisch op de hoogte was van wat jij allemaal deed, of echt alleen maar iemand die zijn creditcard ter beschikking stelde?

[naam]

Ja, ik weet wel wat je met die vraag naar toe wilt hoor. Hij wist gewoon dondersgoed wat daar gebeurde op die server. Ik denk dat hij daar ook over gelogen heeft namelijk, want ik denk dat hij zegt dat het niet zo is. Maar dat is wel zo. Ik bedoel maar, hij gaat toch niet zo maar zijn creditcard beschikbaar stellen aan iets wat hij niet weet. Ik kan alleen gewoon zeggen dat hij het wel wist.”

In een verslag van het horen van eiser op 15 september 2008 wordt het volgende vermeld:

“[naam eiser]

Zoals ik al eerder gezegd heb, ik ben vanaf 1 maart 1983 zelfstandig ondernemer en ik houd mij eigenlijk met traditionele zaken bezig. Kaas verkopen en plastic recyclen. De heer [naam] is een dorpsgenoot, een zoon van de [beroep], daarmee heb ik in de skilift gezeten in [land] en die kwam met een ideetje. Dat ideetje daar hebben we het net over gehad. Ik heb meneer [naam] mijn creditcard ter beschikking gesteld en zoals ik dat zie heb ik hem in een soort kweekvijver gezet, van je weet nooit, het mag een paar duizend euro kosten en we zien wel wat er van komt. (…) Mijn idee was, van dit is een jonge student, die heeft verstand van computers. In die periode was allemaal in de computers met affiliate programma's zoals hij dat aan mij vertelde. lk dacht van nou, baat het niet, schaadt het niet. Een paar duizend euro om te investeren en we zien wel hoever het loopt. Ik houd mij dagelijks bezig met een personeelsbestand van een 40 / 50 mensen en meneer [naam] die sprak is of via e-mail heel kort of ik zag hem in het dorp. Ik zeg 'loopt het wat, hoeveel kost het enz. enz.' (…) Ik kan leuk e-mailen, ik kan leuk googlen en meer kan ik niet. Kaas verkopen kan ik, plastic recyclen kan ik. Vrachtwagens laden en lossen. Heftrucken bedienen, maar met moderne techniek op het gebied van computers kan ik niets. Mijn

e-mails worden door mijn secretaresse, als ik er niet ben, uitgeprint en worden op de fax naar mijn huis gezet. Hier wilde ik het even bij laten.

(…)

Van den Broek

lk heb een vraag aan de heer [naam eiser]. U zegt van 'ik wist er niets van' of van de overtreding. In het boeterapport zie ik op pagina 37 onder andere over het e-mail contact met [naam] waar wel wordt gesproken over installs. Over dat soort technieken was u wel op de hoogte dat u wist dat er installs plaatsvonden op computers.

[naam eiser]

De heer [naam] heeft gezegd, en als u op google kijkt, affiliatie programma's. Uiteindelijk wordt er dan betaald per klik of per install. Dat is mijn antwoordt. Via google kun je naar affiliate en dan krijg je allemaal bedrijven die allerlei arrangementen hebben waar als mensen iets doen, en daar zijn we door reclame, komt daar een inkomsten uit Als u vraagt aan mij, u communiceert met [naam] van install, dan is dit mijn antwoord.

Van den Broek

Van den Broek

Hoe heeft u destijds, ik vind ook in de e-mail communicatie dat er problemen waren of klachten van de [land] overheid. Hoe bent u daar destijds mee omgegaan?

[naam eiser]

Daar heb ik geen commentaar op, dat weet ik niet meer. Dat weet ik niet. Zoals ik net hoor van de heer Van Barneveld, daar is mij niets van bekend.

Van den Broek

Van den Broek

Er is een e-mail van 25 september 2006 waarin [naam] aan u meldt, we hebben trouwens een mailtje ontvangen van de [land] Overheid afdeling Radio en Communicatie. Ze willen dat we bla bla bla en ze hebben het onderzocht. Nou ja.

[naam eiser]

Dat weet ik niet. Het is 2006. Het is 2008, dat weet ik niet meer. Op het moment dat, het was zijn dingetje. Nogmaals, ik hield me bezig met debiteuren, crediteuren, vrachtwagens laden en lossen en hij stuurt een mailtje. Als ik mezelf een klein beetje ken dan zeg ik, ja dat kan, dat weet ik niet, los het op.

Voorzitter

Onderdeel van het boeterapport is een bijlage waarin een uiteenzetting wordt gegeven over bestanden die op uw computer zijn gevonden. Er wordt in het boeterapport ook aan gerefereerd. Een periode van september 2006 tot oktober 2007 waarin een aantal e-mails is verstuurd. Dat is een groot aantal mails. Uit één ervan citeert de heer Van den Broek nu. U zei net in uw verklaring dat u, zo hoor ik dat, dat u nauwelijks mailt. Wat zeggen die

e-mails. Wat is daar uw reactie op, op een aantal e-mails waarin u met de heer [naam] communiceert over dit onderwerp.

Er is een bijlage bij het boeterapport. Daar wordt in het grote boeterapport ook aan gerefereerd, waarin een aantal e-mails wordt getoond die vanaf uw computer zijn verzonden. Die hebben meestal als onderwerp 'aantal installs' en de mate waarin dat plaats vindt of niet. Wat is uw reactie op die mails. Hebt u die verzonden? Herkent u die? Wat zegt u van de communicatie die daarin heeft plaatsgevonden?

[naam eiser]

[naam] stuurde wel eens e-mailtjes en dan kom je 's avonds om 21.30 of 22.30 uur thuis en dan kijk je je e-mails na. Ik weet niet meer wat ik daarop gereageerd heb. Dat weet ik niet. Je moet het zo zien, dat in het eigendom van meerdere bedrijven. Ze sturen mensen

e-mailtjes van we hebben een klacht of we hebben een probleem. Dan denk ik van 'los het op', dus ik geef daar een antwoordje op en voor de rest denk ik van 'het lost zich vanzelf wel op'.

(…)

Verbon

Dat wil eigenlijk ook zeggen dat u tot aan de periode dat alle activiteiten stopte, heeft u zich niet actief bezig gehouden met de bedrijfsvoering van links4all.

[naam]

In het geheel niet. In die vorm als je kunt praten over bedrijfsvoering. Het was geen bedrijfsvoering. Het was een jongen die een paar duizend euro fourneerde. Ik heb gezegd nou ga maar spelen en we zien wel waar het schip strandt. U kunt zich voorstellen hoe ik me nu voel hier.

Verbon

Dat begrijp ik.

Verbon

Als ik dit zo hoor van u, dan vraag ik mij af hoe wij dan, in het rapport zien wij bepaalde passages waaruit blijkt dat u contact had over bepaalde details van de software, over de inhoud van de tekstjes die erin zouden moeten staan waarop abonnees zouden moeten klikken. Dat noem ik dan bedrijfsvoering. Hoe zou u dat zelf willen noemen?

[naam]r

Hij stelt mij een vraag en ik zeg `joh, probeer eens dit'. Dat is meer vanuit

marketinggedachte, want verkopen, dat kan ik wel. vanuit de marketinggedachte van probeer eens dit of dat.

Verbon

Toen u dat zag en de inhoud van deze tekstjes zag, ging er toen geen belletje rinkelen van dit is misschien iets wat ik niet moet doen met mijn reputatie en mijn andere handel die ik er op nahoud?

[naam]

Ja, dat klopt. Uiteindelijk zijn de abonnementen ook opgezegd die we hadden, want ik had daar geen comfortabel gevoel bij. Ik kan het niet definiëren in techniek, maar ik had er geen comfortabel gevoel meer over. In de periode van een jaar plus, dacht ik van ja, ik heb hier geen comfortabel gevoel bij. Dus uiteindelijk probeerde ik tussen aanhalingstekens ook van meneer [naam] af te komen als u begrijpt wat ik bedoel. Dat zou kunnen zijn door te zeggen van `ik stop, of ik trek mijn creditcard in'. Maar goed, dit is een jonge student. Ik denk nou ja. Ik ben ook druk met mijn andere werkzaamheden. Ik dacht ik doe het wel na de zomer, voor de zomer, na de Pasen voor de Pasen. Dan loopt het maar weer een beetje door. Uiteindelijk hebben wij wel alle verplichtingen opgezegd met een stukje uitlooptijd. Ik heb ook alle mensen gezegd, ik hoef het niet meer, want het interesseert mij niets die paar duizend euro. Het interesseert me niet. Als het niet goed is, is het niet goed, dus ik stop daarmee. De belangen zijn daar voor mij te groot om als het maar ruikt dat het niet goed zit,

om in ieder geval weg te gaan. Ik meen ook dat ik dat in mijn eerder verklaring wat ik hier heb verklaard ook duidelijk mag zijn. Het gaat mij niet om een paar duizend euro.

Van den Broek

Van den Broek

In een e-mailbericht van 11 februari 2009 reageert eiser naar aanleiding van het horen als volgt:

“1. [naam] vertelde mij dat via affilate werkte zodoende heb ik dit gegoogled om info te vergaren. Via affilates google kom je bij bedrijven die dit aan bieden.

(…)

Neen dit kan ik niet vertellen, want dat weet ik niet, dhr [naam] zat aan de knoppen. Mijn info was het plaatsen van banners als de banners worden aangeclickt komen ze bij deze affiliates bedrijven en [naam] wordt er door betaald.

(…)

Derde alinea:

1, Ik weet niet hoe software werk , Ik kan niet programeren , fotoshoppen, exel lijsten maken,downloaden etc, etc, etc dit kan iedereen op mijn werk , mijn gezin, mijn omgeving verklaren . Ik heb en kan [naam] nooit hebben adviseren over software!!!!!

(…)

Dit heb ik alleen maar uit ervaring van de advertenties die op computers zie, de zogenaamde lokkertjes op banners. Ook banners waar niets illegaals mee is!

4, Ik noem dit turbo taal die ik weet niet wat het inhoud. Ik snapte er niks van.

Vierde alinea,

1, Ik ben van mening dat het om aanklikken gaat (clicks)

2, Het feit dat ik niet over bedragen wil praten over de mail of telefoon wil niet zeggen dat de activiteit illegaal is.”

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

verklaart het bezwaar tegen het besluit van 3 november 2008 gegrond,

herroept het besluit van 3 november 2008,

bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 297,-- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 2.576,-- te betalen aan eiser.

Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr. J. Luijendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 18 april 2011

.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: