HR, 17-05-2024, nr. 23/01711

Deze zaak heeft betrekking op staatsimmuniteit. Werkneemster is werkzaam bij de Ambassade van de Verenigde Arabische Emiraten (hierna: de VAE). In een procedure bij het UWV waarin de Ambassade toestemming heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst met werkneemster op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen, heeft werkneemster een aantal interne documenten van de Ambassade overgelegd. De Ambassade heeft werkneemster vervolgens op staande voet ontslagen omdat zij – kort gezegd – zonder toestemming vertrouwelijke documenten zou hebben gedeeld met derden. Werkneemster heeft daarop een procedure aanhangig gemaakt bij de Nederlandse rechter, waarin de Ambassade is verschenen en zich niet heeft beroepen op immuniteit van jurisdictie. De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd en de Ambassade veroordeeld tot loondoorbetaling en, op straffe van een dwangsom, verplicht tot wedertewerkstelling. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd en een aanvullende dwangsom opgelegd.

Het cassatieberoep van de Ambassade stelt twee kwesties aan de orde. In de eerste plaats rijst de vraag of de Nederlandse rechter slechts zeer terughoudend en marginaal mag toetsen de beslissing van een ambassade van een vreemde staat over de vertrouwelijkheid en gevoeligheid van informatie en de gevolgen van het delen daarvan door werkneemster. In de tweede plaats komt de vraag aan de orde of immuniteit van executie in de weg staat aan het opleggen van een dwangsom aan een vreemde staat.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.Werkneemster is op 1 oktober 2013 bij de Ambassade in dienst getreden. Zij was laatstelijk werkzaam in de functie van Economic Researcher.

Op 18 december 2020 heeft de Ambassade een (voorlopige) ontslagaanvraag ingediend bij het UWV om de arbeidsovereenkomst met (onder anderen) werkneemster te mogen opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen. Bij brief van 19 januari 2021 aan het UWV heeft de Ambassade de inhoudelijke gronden van de ontslagaanvraag aangevuld. De Ambassade heeft aangevoerd dat de functie van werkneemster zou komen te vervallen in verband met een wereldwijde reorganisatie en een daling van het budget.

Werkneemster heeft bij brief van 10 februari 2021 aan het UWV schriftelijk gereageerd op de ontslagaanvraag van de Ambassade. Zij heeft betwist dat haar functie zou komen te vervallen. Bij haar reactie heeft zij een aantal documenten afkomstig van het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Internationale Samenwerking van de VAE (hierna: het Ministerie) als bijlage toegevoegd (hierna: de documenten). Het ging om:

(i) een personeelsorganigram van 28 september 2020 met een begeleidende brief;

(ii) een personeelsorganigram van 9 december 2020 met een begeleidende brief; en

(iii) een brief van 16 februari 2020 van het Ministerie met als bijlage een kopie van de ‘Generalization No (9) for the year 2020 concerning organizational structures & job vacancies in all UAE representing missions’.

De Ambassade heeft vervolgens bij brief van 22 februari 2021 aan het UWV laten weten dat zij een intern onderzoek is gestart om na te gaan hoe werkneemster de documenten heeft verkregen en dat zij vermoedt dat werkneemster de documenten op illegale wijze heeft verkregen. In haar reactie van 2 maart 2021 aan het UWV heeft werkneemster laten weten dat zij de documenten op een geoorloofde wijze heeft verkregen van haar leidinggevende, op dat moment de hoogste diplomaat op de Ambassade na de ambassadeur.

Bij beslissing van 9 maart 2021 heeft het UWV geweigerd de Ambassade toestemming te geven voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De relevante onderdelen van de beslissing luiden als volgt:

‘Werkgever voert aan dat hij op instructie van het ministerie van de VAE een organisatiewijziging heeft moeten doorvoeren. De organisatiewijziging heeft tot doel de organisatie efficiënter in te richten. Ter onderbouwing van de reorganisatie heeft werkgever de (relevante passages uit de) instructie hiertoe van het ministerie overgelegd, gedateerd 28 september 2020.

Echter, uit het verweer van werknemer blijkt dat bij de instructie van het ministerie van 28 september 2020 een organigram hoort. Uit dit goedgekeurde en ondertekende organigram volgt dat de reorganisatie tot gevolg heeft dat de functie van werknemer ongewijzigd zal blijven. Ook in de aangepaste instructie van het ministerie van 9 december 2020 blijkt dat de functie van werknemer zal blijven bestaan. Van enige herverdeling van werkzaamheden behorende bij deze functie, zoals door werkgever wordt aangevoerd, is dan ook niet gebleken. Overigens heeft werkgever de juistheid van de door werknemer overgelegde stukken niet weersproken.

(...)

Wij zijn dan ook van mening dat werkgever onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het laten vervallen van de functie van werknemer zal leiden tot een doelmatiger bedrijfsvoering, vooral nu geobjectiveerde informatie, die het vervallen van de functie van werknemer onderbouwt, ontbreekt aan het verzoek. Daarom weigeren wij toestemming voor het ontslag van werknemer.’

Op 29 maart 2021 is werkneemster de toegang tot het gebouw van de Ambassade ontzegd. Werkneemster is schriftelijk te kennen gegeven dat zij zonder toestemming van de Ambassade interne en vertrouwelijke stukken heeft gedeeld met derden en dat er sinds 17 februari 2021 een intern onderzoek gaande is om te achterhalen hoe zij deze stukken heeft verkregen. Werkneemster is hangende het onderzoek geschorst.

Bij brief van 1 april 2021 aan de Ambassade heeft werkneemster te kennen gegeven dat de documenten die zij bij haar reactie aan het UWV had gevoegd, niet vertrouwelijk zijn, dat haar leidinggevende haar dat ook nooit heeft gezegd en dat zij de documenten alleen heeft gedeeld met haar gemachtigde en het UWV.

Werkneemster is op 10 mei 2021 op staande voet ontslagen. De ontslagbrief luidt, voor zover relevant, als volgt:

‘1- Facts and context of termination

(…) On 10 February 2021, your lawyer submitted as a part of your defence at the UWV, without permission or authorization from the Embassy, internal and confidential communication between the UAE Ministry of Foreign Affairs and International Cooperation (MoFAIC) and several embassies of the UAE, including the Embassy in The Hague.

The foregoing facts constitute and prove that you committed several grave breaches, 1) you seized confidential documents and correspondence, 2) you kept them illegally, and subsequently 3) you breached the confidentiality of these documents by sharing them and submitting them “as is” to third parties without prior permission to do so.

In particular, with regards to the breach of confidentiality, you submitted to the UWV the following documents:

- Internal decision (Generalisation) containing internal instructions and names of diplomats and their transfer numbers including the whole organizational structure of the UAE embassies overseas including the names of some diplomats and their positions;

- Original correspondence containing confidential and internal communication between the Embassy and the MoFAIC that the Embassy submitted to the UWV after redaction/blacking out;

- A WhatsApp conversation with your direct supervisor, a diplomat at the Embassy, without her prior consent.

The Embassy became aware of these facts and their entailed breaches on 17 February 2021, after the letter submitted by you to the UWV was translated from the Dutch language to Arabic.

(...)

In particular, the Embassy points out that these allegations do not only ignore and misread your employment contract, but emphasize that despite your many years of experience with the diplomatic environment, your actions and subsequent reactions show a fundamental lack of comprehension of the special position of the Embassy as the formal representation of a sovereign state.

2- Outcome of the investigation and decision

Based on the above stated context and facts, the outcome of the internal and comprehensive investigation, and Article 16.1 e) read in conjunction with Article 17.2 of your employment contract, which states that any violation of confidentiality is considered a serious cause for immediate dismissal; the Embassy had to conclude that it has reasonable causes to terminate your employment contract. The Embassy hereby formally and explicitly informs you of its decision to terminate your employment contract with immediate effect (‘ontslag op staande voet’).

(…)’

Op 5 juli 2021 heeft werkneemster de kantonrechter in de rechtbank Den Haag verzocht om – kort gezegd – het ontslag op staande voet te vernietigen en de Ambassade te veroordelen tot wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom en loondoorbetaling. Subsidiair heeft zij verzocht om de Ambassade te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding, een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. De Ambassade heeft verweer gevoerd en, voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd, verzocht om de arbeidsovereenkomst met werkneemster te ontbinden zonder toekenning van een transitievergoeding.

Bij beschikking van 27 oktober 2021 heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen sprake is van een dringende reden in de zin van art. 7:678 lid 1 BW die een ontslag op staande voet rechtvaardigt, omdat niet is komen vast te staan dat werkneemster de documenten op onrechtmatige wijze heeft verkregen en het haar was toegestaan om de documenten onder zich te houden en in te brengen in de UWV-procedure. De kantonrechter heeft het primaire verzoek van werkneemster tot vernietiging van het ontslag op staande voet daarom toegewezen, evenals het verzoek tot wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom en tot loondoorbetaling. Het tegenverzoek van de Ambassade is afgewezen, omdat geen sprake is van een redelijke grond voor ontslag in de zin van art. 7:669 lid 3 BW.

De Ambassade heeft tegen de beschikking van de kantonrechter hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag. Werkneemster heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij beschikking van 31 januari 2023 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd en het verzoek van werkneemster om de Ambassade te veroordelen tot een aanvullende dwangsom indien de Ambassade niet voldoet aan haar verplichting om werkneemster toe te laten tot haar werkzaamheden, toegewezen. In aanvulling op de reeds door de kantonrechter toegewezen en verbeurde dwangsommen (van in totaal € 50.000), heeft het hof een dwangsom toegewezen van € 1.000 per dag met een maximum van € 100.000.

In het principaal hoger beroep heeft het hof overwogen dat niet is komen vast te staan dat werkneemster de documenten niet rechtstreeks van haar leidinggevende heeft verkregen en dat de Ambassade niet heeft onderbouwd waarom werkneemster een verwijt kan worden gemaakt dat zij de documenten vervolgens onder zich heeft gehouden (rov. 4.5 t/m 4.9). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de Ambassade niet aannemelijk heeft gemaakt dat het overleggen van de documenten in de UWV-procedure een dringende reden voor ontslag oplevert (rov. 4.10 t/m 4.15). Verder is geen sprake van (ernstig) verwijtbaar handelen aan de zijde van werkneemster (rov. 4.18), noch van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding (rov. 4.19 t/m 4.22), zodat geen grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat.

In het incidenteel hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat er aanleiding bestaat om de dwangsom op de verplichting tot wedertewerkstelling op een hoger bedrag vast te stellen. De omstandigheid dat dit volgens de Ambassade zinloos is omdat verbeurde dwangsommen niet kunnen worden geëxecuteerd, heeft het hof van onvoldoende gewicht geacht (rov. 4.26 t/m 4.28).

De Ambassade heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. Werkneemster heeft verweer gevoerd.

Het middel bestaat, na een inleiding, uit twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.5 t/m 4.22 van de bestreden beschikking en valt uiteen in drie subonderdelen (onder 1.1) en een toelichting (onder 1.2).

Onderdeel 1.1.1 klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast, omdat het hof inhoudelijk heeft beoordeeld of de documenten dusdanig vertrouwelijk en gevoelig zijn dat werkneemster (had moeten begrijpen dat zij) deze niet onder zich mocht houden en niet in de UWV-procedure mocht indienen en of het handelen van werkneemster – dat volgens de Ambassade in strijd was met diplomatieke gedragscodes en de verplichtingen van de arbeidsovereenkomst met werkneemster – een (voldoende) dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet, dan wel een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Onderdeel 1.1.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat in een geschil tussen een ambassade van een vreemde staat en een van haar medewerkers de beoordeling en kwalificatie van documenten en informatie als vertrouwelijk en gevoelig, alsmede de beoordeling welke gevolgen het zonder toestemming onder zich houden en met derden delen daarvan voor het voortbestaan van diens arbeidsovereenkomst heeft, in beginsel aan de ambassade toekomt en de Nederlandse rechter het oordeel van de ambassade slechts (zeer) terughoudend en marginaal mag toetsen. Onderdeel 1.1.3 klaagt dat, voor zover het hof de juiste maatstaf heeft toegepast, zijn oordeel ontoereikend is gemotiveerd, omdat daaruit de toe te passen (ruime mate van) terughoudendheid en marginale toetsing niet blijkt. In de toelichting verwijst het middel naar de immuniteit van jurisdictie die aan een vreemde staat toekomt in een geschil met een werknemer waarbij veiligheidsbelangen een rol spelen.

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Ik stel daarbij het volgende voorop. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de uitvoerbaarheid van rechterlijke vonnissen worden beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend (art. 13a Wet AB). Die uitzonderingen kunnen zijn voorzien in een verdrag of in het ongeschreven internationaal publiekrecht.2.

Voor de onderhavige zaak is art. 11 van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen3.(hierna: VN-Verdrag) relevant.4.In de authentieke Engelse tekst luidt art. 11, voor zover van belang, als volgt:

‘1 Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to a contract of employment between the State and an individual for work performed or to be performed, in whole or in part, in the territory of that other State.

2 Paragraph 1 does not apply if:

(…);

d) the subject-matter of the proceeding is the dismissal or termination of employment of an individual and, as determined by the head of State, the head of Government or the Minister for Foreign Affairs of the employer State, such a proceeding would interfere with the security interests of that State;

(…).’

En in de Nederlandse vertaling:

‘1 Tenzij anders overeengekomen tussen de betrokken staten, kan een staat geen beroep doen op immuniteit van rechtsmacht ten overstaan van een rechter van een andere staat die voor het overige bevoegd is ter zake van een geding dat betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst tussen de staat en een natuurlijke persoon voor werkzaamheden die geheel of gedeeltelijk zijn verricht of dienen te worden verricht op het grondgebied van die andere staat.

2 Het eerste lid is niet van toepassing indien:

(…);

d) het voorwerp van het geding het ontslag of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een natuurlijke persoon betreft en, vast te stellen door het staatshoofd, de regeringsleider of minister van Buitenlandse Zaken van de staat die als werkgever optreedt, een dergelijke procedure de veiligheidsbelangen van die staat zou schaden;

(…).’

Het VN-Verdrag behelst een codificatie van het internationaal gewoonterecht met betrekking tot staatsimmuniteit en de daaraan gestelde grenzen. Niet alle bepalingen van het VN-Verdrag kunnen als internationaal gewoonterecht worden aangemerkt.5.Zo kan ernstig worden betwijfeld of art. 11 lid 2, onder d, VN-Verdrag het internationaal gewoonterecht weerspiegelt.6.

Op grond van art. 11 lid 2, onder d, VN-Verdrag is de beoordeling van de vraag of een procedure die het ontslag of de beëindiging van een arbeidsovereenkomst betreft, de veiligheidsbelangen van de betrokken staat zou schaden, voorbehouden aan die staat.7.De Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV) heeft in haar advies van 2006 geconstateerd dat de bepaling op dit punt afwijkt van de Nederlandse rechtspraktijk en opgemerkt dat naar haar oordeel de mogelijkheid zou moeten blijven bestaan om een verklaring die op grond van veiligheidsbelangen immuniteit met zich brengt, marginaal op de inhoud te toetsen en dat met het oog op compensatie de proportionaliteit tussen doel en middel moet kunnen worden getoetst.8.Ook uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat een dergelijke verklaring niet (volledig) is uitgesloten van rechterlijke toetsing.9.

Het VN-Verdrag is nog niet in werking getreden en nog niet door Nederland geratificeerd. Bij de Tweede Kamer is inmiddels aanhangig het wetsvoorstel tot goedkeuring van het VN-Verdrag.10.In dat verband heeft de regering het standpunt ingenomen dat de inhoud van een verklaring waarin een beroep wordt gedaan op immuniteit vanwege veiligheidsbelangen, niet (marginaal) door de rechter mag worden getoetst en dat uit de zogenoemde Herfstarresten van de Hoge Raad11.volgt dat het niet aan de vreemde staat is om verdere uitleg te geven over die verklaring.12.Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan het prerogatief van de vreemde staat om zijn belangen veilig te stellen, worden doorbroken, aldus de regering.13.Naar aanleiding van een voorgesteld amendement heeft de minister van Buitenlandse Zaken aan de CAVV advies gevraagd over onder meer het maken van een voorbehoud bij art. 11 lid 2, onder c en d, VN-Verdrag in relatie tot andere internationaalrechtelijke verplichtingen van Nederland.14.

Uit het voorgaande volgt dat de regels van immuniteit van jurisdictie, voor zover in het volkenrecht erkend, zouden kunnen meebrengen dat de Nederlandse rechter niet, althans slechts marginaal, de veiligheidsbelangen mag toetsen die een vreemde staat heeft ingeroepen in een geschil over het ontslag van een natuurlijk persoon.

Voor toepassing van de regels van immuniteit van jurisdictie is echter vereist dat een vreemde staat die als gedaagde of verweerder in een geding voor de Nederlandse rechter verschijnt en geen afstand wenst te doen van immuniteit van jurisdictie, zich daarop heeft beroepen op de wijze die is voorgeschreven in art. 11 Rv.15.Alleen in gevallen waarin een vreemde staat niet in rechte is verschenen, zal de rechter ambtshalve moeten onderzoeken of aan die staat immuniteit van jurisdictie toekomt.16.Komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe, dan zal hij het geschil moeten berechten, ook als gedaagde of verweerder een vreemde staat is.17.

In deze zaak staat in cassatie vast dat de Ambassade, in haar hoedanigheid van vertegenwoordiger van de VAE, is verschenen en dat zij zich niet vóór alle weren ten gronde heeft beroepen op immuniteit van jurisdictie.18.In cassatie heeft de Ambassade bevestigd dat zij de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van het onderhavige geschil niet heeft betwist.19.Bovendien heeft de Ambassade een voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gedaan, zodat zij in de onderhavige zaak in zoverre als verzoeker optreedt. Het voorgaande laat geen andere conclusie toe dan dat de Ambassade (impliciet) afstand heeft gedaan van immuniteit van jurisdictie. Het middel lijkt te betogen dat de Nederlandse rechter in een geschil tussen een vreemde staat en een werknemer elk beroep op vertrouwelijkheid en gevoeligheid van bepaalde informatie slechts marginaal mag toetsen, ongeacht of de vreemde staat een beroep toekomt op immuniteit van jurisdictie. Een dergelijke opvatting vindt echter geen steun in de literatuur en de rechtspraak. De bronnen die het middel aanhaalt ter onderbouwing van die opvatting, zien uitsluitend op de situatie dat immuniteit van jurisdictie van toepassing is. De klachten van onderdeel 1 falen dan ook.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.27 en 4.28 van de bestreden beschikking en de beslissing van het hof om een (aanvullende) dwangsom te verbinden aan de verplichting tot wedertewerkstelling. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen (onder 2.1) en een toelichting (onder 2.2).

Onderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de immuniteit van executie meebrengt dat een nationale rechter geen dwangsom mag opleggen aan een vreemde staat. Onderdeel 2.1.2 betoogt dat het hof – zo nodig op de voet van art. 25 Rv – de door de kantonrechter opgelegde veroordeling op straffe van een dwangsom had moeten vernietigen en geen aanvullende dwangsom had mogen opleggen.

Bij de behandeling van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Het is vaste rechtspraak in Nederland dat vreemde staten volgens de geldende regels van ongeschreven internationaal publiekrecht immuniteit van executie genieten, maar niet in absolute zin.20.De Hoge Raad heeft in de reeds aangehaalde Herfstarresten aansluiting gezocht bij art. 19 VN-Verdrag, dat naar zijn oordeel (grotendeels)21.kan worden aangemerkt als een vastlegging van internationaal gewoonterecht. Art. 19 VN-Verdrag luidt in de Engelse authentieke tekst, voor zover thans van belang, als volgt:

‘No post-judgment measures of constraint, such as attachment, arrest or execution, against property of a State may be taken in connection with a proceeding before a court of another State unless and except to the extent that:

a) the State has expressly consented to the taking of such measures as indicated: (…) or

b) the State has allocated or earmarked property for the satisfaction of the claim which is the object of that proceeding; or

c) it has been established that the property is specifically in use or intended for use by the State for other than government non-commercial purposes and is in the territory of the State of the forum, provided that postjudgment measures of constraint may only be taken against property that has a connection with the entity against which the proceeding was directed.’

En in de Nederlandse vertaling:

‘Tegen eigendommen van een staat mogen geen executiemaatregelen worden getroffen zoals beslag, zekerheidsstelling of executie in verband met een geding voor een rechter van een andere staat, tenzij en voor zover:

a) de staat uitdrukkelijk heeft ingestemd met het nemen van maatregelen als vermeld: (…) of

b) de staat eigendommen heeft aangewezen of gereserveerd ter voldoening van de vordering die onderwerp is van dat geding; of

c) vastgesteld is dat de eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden en zich bevinden op het grondgebied van de staat van het forum, met dien verstande dat executiemaatregelen uitsluitend mogen worden getroffen tegen eigendommen die verband houden met de entiteit waartegen het geding zich richtte.’

In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, rijst de vraag of het begrip ‘dwangsom’, zoals deze in het Nederlandse recht (art. 611a Rv e.v.) is ingevoerd op basis van de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom22., valt onder het begrip ‘executiemaatregelen’ in de zin van art. 19 VN-Verdrag.

Het begrip ‘executiemaatregelen’ in de zin van art. 19 VN-Verdrag moet ruim worden opgevat. In de toelichting op het ontwerp van het VN-Verdrag, opgesteld door de International Law Commission, wordt over het begrip ‘executiemaatregelen’ (in het ontwerp opgenomen in art. 18, thans art. 19 VN-Verdrag) het volgende opgemerkt:

‘(4) The measures of constraint mentioned in this article are not confined to execution but cover also attachment and arrest, as well as other forms of saisie, saisie-arrêt and saisie-exécution, including enforcement of arbitral award, sequestration and interim, interlocutory and all other prejudgement conservatory measures, intended sometimes merely to freeze assets in the hands of the defendant. The measures of constraint indicated in paragraph 1 are illustrative and non-exhaustive.’23.

In een gezaghebbend commentaar op het VN-Verdrag wordt het begrip ‘executiemaatregelen’ als volgt omschreven:

‘The expression ‘post-judgment measures of constraint’ used in Article 19 is a generic term intended to embrace all measures of a judicial and related executive character capable of being taken against or in relation to property in connection with, and subsequent to the handing down of judgment in, court proceedings, with a view to executing that judgment. The illustrative examples in Article 19 itself, namely attachment, arrest, and execution, give a useful and obviously non-exhaustive indication of the sorts of measures to which the provision relates.(…).’24.

Ook wordt opgemerkt dat onder dit begrip vallen ‘all measures of judicial constraint under domestic law’.25.Het ruime toepassingsbereik van art. 19 VN-Verdrag valt terug te voeren op de statenpraktijk ‘which expressly or by necessary implication prohibits (subject to exceptions) the giving of relief against a State by way of injunction or order’.26.

In haar advies van 8 juli 1992 over het ontwerp van het VN-Verdrag, opgesteld door de International Law Commission, heeft de CAVV ten aanzien van (het destijds genummerde) art. 18 VN-Verdrag opgemerkt:

’12. Artikel 18 betreffende “measures of constraint” beperkt zich tot maatregelen voor zover ze zijn gericht tegen de eigendommen van een staat. De Commissie vraagt zich af of dit met zich meebrengt dat een staat zich op immuniteit mag beroepen indien bijvoorbeeld bij kort geding een dwangsom dreigt te worden opgelegd. Dit zou naar het oordeel van de Commissie een ongewenste uitbreiding betekenen van het aantal situaties waarin staatsimmuniteit zou kunnen worden gehanteerd.’27.

Naar Nederlands recht is een dwangsom een bijkomende voorwaardelijke veroordeling van de schuldenaar om aan de schuldeiser een geldsom te betalen voor het geval dat de schuldenaar niet aan de hoofdveroordeling voldoet.28.De dwangsom wordt doorgaans omschreven als een indirect executiemiddel, dat tot doel heeft de schuldenaar tot nakoming van de hoofdveroordeling te bewegen.29.Als zodanig is een dwangsomveroordeling niet (direct) gericht op de tenuitvoerlegging van een beslissing. Zo beschouwd is een dwangsomveroordeling vergelijkbaar met een exequatur (voor een buitenlands vonnis of een arbitraal vonnis). Algemeen wordt aangenomen dat een exequatur niet onder de werking van art. 19 VN-Verdrag valt. Hoewel het doel van een exequatur is om de tenuitvoerlegging van een beslissing mogelijk te maken, is het op zichzelf bezien geen executiemaatregel.30.Daartegenover staat dat een dwangsom, indien eenmaal verbeurd na betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is vastgesteld (art. 611a lid 3 Rv), zonder nadere rechterlijke tussenkomst31.en onafhankelijk van de hoofdveroordeling ten uitvoer kan worden gelegd en vervolgens ten volle toekomt aan de schuldeiser (art. 611c Rv).

De vraag of een dwangsom aan een vreemde staat kan worden opgelegd is nog niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegd. Rechtspraak van feitenrechters is schaars. Wel komt het met enige regelmaat voor dat een werknemer een dwangsom vordert in een arbeidsrechtelijk geschil met een vreemde staat. In de praktijk komt het meestal niet tot het opleggen van een dwangsom, omdat de rechter in het concrete geval het beroep van de vreemde staat op immuniteit van jurisdictie honoreert en dus aan de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt.32.In het geval dat de vreemde staat géén beroep op immuniteit van jurisdictie heeft gedaan of dat beroep door de rechter is afgewezen, zou betoogd kunnen worden dat het opleggen van een dwangsom aan de vreemde staat in beginsel mogelijk moet zijn. Legt de rechter een dwangsom op, dan kan de vreemde staat zich in de fase van de tenuitvoerlegging van de dwangsom beroepen op immuniteit van executie. De executant van de dwangsom zal moeten aantonen dat de goederen van de vreemde staat waarop de tenuitvoerlegging plaatsvindt in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden. De deurwaarder heeft op grond van art. 3a Gerechtsdeurwaarderswet de verplichting om de minister voor Rechtsbescherming in kennis te stellen van een opdracht tot het verrichten van een ambtshandeling, indien hij redelijkerwijs rekening moet houden met de mogelijkheid dat het verrichten daarvan in strijd is met de volkenrechtelijke verplichtingen van Nederland. De minister kan de deurwaarder (ambtshalve) aanzeggen dat een aan de deurwaarder opgedragen of reeds verrichte ambtshandeling in strijd is met de volkenrechtelijke verplichtingen van Nederland met als gevolg dat de deurwaarder niet bevoegd is tot het verrichten van de ambtshandeling.

Uit de schaarse Nederlandse rechtspraak vermeld ik een uitspraak van het hof Den Haag waarin in het kader van een arbeidsrechtelijk geschil bij een internationale organisatie (de Europese Octrooi Organisatie) is geoordeeld dat het opleggen van een dwangsom zich niet verdraagt met het doel dat met immuniteit van executie wordt nagestreefd. Het hof heeft het volgende overwogen:

‘25. Voor zover gericht tegen de EPO opgelegde dwangsom slaagt de grief. Het hof stelt daarbij voorop dat, hoewel in artikel 3 Protocol zowel de EOO (en EPO als haar orgaan) toekomende immuniteit van rechtsmacht als die van executie is vastgelegd, de immuniteit van executie in beginsel los staat van de immuniteit van jurisdictie. De EPO toekomende immuniteit van executie strekt ertoe te waarborgen dat haar eigendommen en activa (zaken en vermogensrechten) beschikbaar blijven voor het doel waarvoor zij worden gehouden, te weten het verrichten van haar officiële werkzaamheden. Blijkens het derde lid van artikel 3 Protocol zijn deze eigendommen en activa daarom ook vrij van elke vorm van administratieve of voorlopige gerechtelijke dwang. Aangezien een dwangsom, eenmaal verbeurd, zonder verdere rechterlijke toetsing kan leiden tot (de dreiging van) op deze goederen en activa te nemen verhaal (de dwangsom kan reeds ten uitvoer worden gelegd krachtens de titel waarbij zij is vastgesteld), verdraagt het opleggen van een dwangsom, naar voorlopig oordeel van het hof, zich niet met het doel dat met de aan EPO toegekende immuniteit van executie wordt nagestreefd.’33.

In de Belgische rechtspraak is de vraag of een dwangsom onder de executiemaatregelen van art. 19 VN-Verdrag valt, recentelijk aan de orde gekomen in een arrest van 27 juni 2022 van het Hof van Cassatie.34.Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat een dwangsom (astreinte) die het Arbeidshof Brussel had opgelegd aan het Koninkrijk Eswatini in het kader van een arbeidsrechtelijk geschil tussen een werkneemster die was aangenomen als receptioniste/typiste op de ambassade van Eswatini in België, kwalificeert als een executiemaatregel in de zin van art. 19 VN-Verdrag:

‘La règle de droit coutumier international de l’immunité des États, exprimée à l’article 19 in limine de la convention des Nations unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, faite à New York le 2 décembre 2004, interdit les mesures de contrainte visant à forcer un État à exécuter une décision judiciaire rendue par une jurisdiction d’un autre État. En assortissant d’astreintes les condamnations prononcées contre le demandeur, l’arrêt attaqué viole cette règle coutumière.’35.

Het is interessant nog een verdere blik over de grens te richten en aandacht te besteden aan de astreinte naar Frans recht, die enige gelijkenis vertoont met de regeling van de dwangsom zoals deze in Nederland bestaat.36.In Frankrijk is de vraag of een astreinte kan worden opgelegd aan een vreemde staat, minder duidelijk beantwoord in de rechtspraak. De kwestie is zijdelings aan de orde gekomen in een arrest van de Cour de cassation van 19 november 2008.37.Uit dit arrest zou wellicht kunnen volgen dat de Cour de cassation het opleggen van een astreinte aan een vreemde staat mogelijk acht in het geval dat sprake is van een geschil over handelingen die de staat in het rechtsverkeer heeft verricht op voet van gelijkheid met particulieren (acta iure gestionis). Het ging in deze zaak om schade aan een scheidsmuur tussen twee percelen, waarvan het ene perceel in eigendom toebehoorde aan de Bondsrepubliek Duitsland en het andere aan een particuliere eigenaar (hierna: X). Wanneer X de Bondsrepubliek Duitsland aanspreekt tot het repareren van de muur op straffe van een astreinte, oordeelt de Cour d’appel in een eerste uitspraak dat de Bondsrepubliek Duitsland de muur moet repareren, maar dat geen astreinte kan worden opgelegd. Vervolgens vraagt X in een nieuwe procedure schadevergoeding op straffe van verbeurte van een astreinte (en een hypothecaire inschrijving, die ik hier verder buiten beschouwing laat). De Cour d’appel oordeelt dat de Bondsrepubliek Duitsland immuniteit van jurisdictie geniet en niet tot schadevergoeding kan worden veroordeeld, maar wel tot reparatie van de muur, zij het niet op verbeurte van een astreinte. De Cour de cassation vernietigt de bestreden uitspraak en overweegt over immuniteit van executie het volgende:

‘Attendu que les Etats étrangers bénéficient, par principe, de l’immunité d’exécution; qu’il en est autrement lorsque le bien concerné se rattache, non à l’exercice d’une activité de souveraineté, mais à une opération économique, commerciale ou civile relevant du droit privé qui donne lieu à la demande en justice;

Attendu que, pour dire irrecevables les demandes d'astreinte et d'inscription d'hypothèque, l'arrêt retient d'une part, par motifs adoptés, que Mme X... ne dénie pas à l'Etat allemand le bénéfice de l'immunité d'exécution et que, l'exécution en nature ou en argent, par l'Etat étranger, des obligations mises à sa charge ne pouvant être que volontaire, l'obtention d'un titre exécutoire ne peut être de nature à contraindre cet Etat à satisfaire à l'obligation lui incombant et, d'autre part, par motifs propres, que la République fédérale d'Allemagne bénéficie de l'immunité d'exécution pour l'entretien de cette propriété relevant de la puissance et de la gestion d'un service public étranger, en dehors de toute gestion privée et commerciale;

Qu'en se déterminant ainsi par des motifs inopérants, alors que l'acquisition par l'Etat allemand de biens immobiliers en France, eussent-ils été affectés au logement d'un officier supérieur, ne constituait pas une prérogative ou un acte de souveraineté mais une simple opération habituelle de gestion relevant du droit privé, et qu'il en était de même de leur entretien, la cour d'appel a méconnu les principes susvisés;

(…).’

Anders dan uit dit arrest van de Cour de cassation volgt, valt uit de rechtspraak van de Cour d’appel van Parijs veeleer af te leiden dat aan een vreemde staat géén astreinte kan worden opgelegd. Ik vermeld een arrest van 1 juli 2008 van de Cour d’appel van Parijs (gewezen vóór het hierboven genoemde arrest van de Cour de cassation).38.In die zaak ging het om een arbeidsrechtelijk geschil tussen de ambassade van Qatar in Frankrijk en een werkneemster, die als secretaresse in dienst was genomen en naderhand werd ontslagen. In hoger beroep heeft de werkneemster bij de Cour d’appel teruggave van bepaalde documenten gevorderd die betrekking hebben op haar arbeidsovereenkomst op straffe van verbeurte van een astreinte. Qatar heeft een beroep gedaan op immuniteit van jurisdictie, dat door de Cour d’appel is afgewezen omdat – kort gezegd – de werkneemster niet was belast met de uitoefening van publieke taken van de staat Qatar. Wel heeft de Cour d’appel overwogen dat aan Qatar geen dwangsom kan worden opgelegd, overigens zonder daarbij art. 19 VN-Verdrag te betrekken:

‘Sur l’immunité des États étrangers

Il convient de distinguer l’immunité de juridiction en l’immunité d’exécution dont bénéficient les états étrangers.

(…)

Il convient par contre d’accueillir la fin de non recevoir soulevé du chef des demandes qui s’analysent comme des mesures d’exécution à savoir les astreintes sollicitées tant pour la délivrance de documents sociaux conformes que pour la mesure de reintegration qui seront déclarées irrecevables.’

In een uitspraak van 26 februari 2009 van de Cour d’appel van Parijs werd in een soortgelijke zaak het opleggen van een astreinte afgewezen in een arbeidsgeschil tussen de ambassade van de Republiek Djibouti in Frankrijk en een werknemer die als chauffeur in dienst was genomen.39.De Cour d’appel gelastte de staat Djibouti de gevorderde documenten aan de werknemer terug te geven zonder een astreinte op te leggen. De Cour d’appel heeft op het punt van de astreinte overwogen:

‘L’immunité d’exécution de l’État étranger est cependant plus large, qui s’oppose à toute mesure coercitive sur ses biens corporels ou incorporels sis sur le territoire national.

Il convient ainsi d’accueillir la fin de non recevoir soulevée du chef de la demande d’astreinte sollicitée pour la délivrance de documents sociaux conformes.’

In een beslissing van 13 oktober 2022 van de Cour d’appel van Parijs is onder meer de vraag aan de orde gekomen of een aan de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de VS) en zijn ambassadeur opgelegde astreinte ten uitvoer kon worden gelegd, nu in dit concrete geval geen sprake was van immuniteit van executie.40.De VS beriepen zich erop dat het internationaal gewoonterecht niet toestaat dat aan een vreemde staat een astreinte wordt opgelegd. De Cour d’appel overwoog dat de rechter die over de tenuitvoerlegging van de astreinte moet oordelen, de beslissing van de rechter die de astreinte heeft opgelegd niet mag wijzigen en zich dus niet mag uitlaten over de vraag of er sprake is van strijd met het internationaal gewoonterecht. Ik citeer de Cour d’appel:

‘Cependant, (…), selon l’article R. 121-1 du code des procédures civiles d’exécution, le juge d’exécution ne peut pas modifier le dispositive de la décision de justice qui sert de fondement aux poursuites, de sort qu’il ne lui appartenait pas d’examiner la conformité au droit international coutumier du jugement du 5 october 2019, condamnant les Etats-Unis au paiement de sommes sous astreinte, ni de celui du 22 mai 2012, liquidant cette astreinte. Par ailleurs, conformément à l’article L. 132-2 du code des procédures civiles d’exécution, cette mesure, qui est indépendante des dommages et intérêts, est uniquement destinée à contraindre le débiteur à s’exécuter. Elle ne constitue pas une peine, n’ayant aucune vocation à sanctionner une faute ni à indemniser le créancier d’un prejudice.’

Op grond van de hierboven aangehaalde rechtspraak meen ik dat de conclusie gerechtvaardigd is dat naar de huidige stand van het internationaal gewoonterecht sprake is van een zekere opinio iuris dat aan een vreemde staat geen dwangsom kan worden opgelegd.41.

Het arrest van het Belgische Hof van Cassatie is van grote betekenis, omdat België evenals Nederland gebonden is aan de Eenvormige Beneluxwet inzake de dwangsom. Voor de volledigheid wijs ik erop dat noch in de tekst van de Benelux-Overeenkomst noch in de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting aandacht is besteed aan de vraag of een dwangsom aan een vreemde staat kan worden opgelegd.42.Bij deze kwestie gaat het dus niet om uitleg van de bepalingen van de Eenvormige Wet betreffende de dwangsom waarvoor verwijzing naar het Benelux-Gerechtshof zou moeten volgen, maar om de toepassing van het (ongeschreven) internationaal gewoonterecht. Het Belgische Hof van Cassatie heeft dan ook aan het eenvormige recht inzake de dwangsom geen aandacht besteed.

Zoals is ik hierboven heb opgemerkt, is de astreinte naar Frans recht enigszins vergelijkbaar met de dwangsom zoals wij die kennen. Uit het besproken arrest van de Cour de cassation van 19 november 2008 zou kunnen worden afgeleid dat een astreinte wél aan een vreemde staat kan worden opgelegd43., maar uit rechtspraak van de Cour d’appel van Parijs volgt dat dit juist niet het geval is.

Aan het Zwangsgeld of Ordnungsgeld, zoals dit in het Duitse recht en het Oostenrijkse recht als dwangmiddel bestaat, heb ik in het kader van de in deze conclusie opgenomen rechtsvergelijkende exercitie geen aandacht besteed, nu deze dwangmiddelen slechts zeer ten dele met de dwangsom vergelijkbaar zijn, omdat dan sprake is van een boete die toekomt aan de staat.44.

Gelet op het voorgaande meen ik dat onderdeel 2.1.1 terecht is voorgesteld.

In het voetspoor van onderdeel 2.1.1 slaagt ook onderdeel 2.1.2. In eerste aanleg heeft de Ambassade verweer gevoerd tegen het verzoek van werkneemster tot oplegging van een dwangsom45.en in het principaal hoger beroep heeft de Ambassade onder meer gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter om een dwangsom te verbinden aan de verplichting tot wedertewerkstelling (rov. 5.9).46.In het incidenteel hoger beroep heeft werkneemster onder meer gegriefd tegen de hoogte van de dwangsomveroordeling.47.De dwangsomveroordeling als zodanig maakte dan ook onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep, zodat het hof op grond van art. 25 Rv de door de kantonrechter uitgesproken dwangsomveroordeling had moeten vernietigen en geen aanvullende dwangsom had mogen opleggen.

De slotsom is dat onderdeel 2 slaagt. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het hof daarin (i) de door de kantonrechter uitgesproken dwangsomveroordeling heeft bekrachtigd, en (ii) een aanvullende dwangsomveroordeling heeft uitgesproken.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot afdoening van de zaak zoals omschreven onder 3.32 van deze conclusie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G