Hof Den Haag, 02-06-2020, nr. 200.253.661/01

Bij inleidende dagvaarding van 25 januari 2019 heeft OSN Achmea op grond van art. 6:240 jo. art. 6:241 lid 1 BW gedagvaard voor dit hof. Tevens heeft OSN producties overgelegd.

Achmea heeft bij conclusie van antwoord de vordering betwist en eveneens producties overgelegd.

Vervolgens heeft OSN een conclusie van repliek (met producties) genomen, waarop Achmea heeft gereageerd met een conclusie van dupliek (met producties).

Ten slotte heeft OSN arrest gevraagd.

Ingevolge art. 6:240 leden 1 en 3 BW kan een rechtspersoon die (kort gezegd) tot doel heeft de belangen te behartigen van personen die een beroep of bedrijf uitoefenen, of de belangen van eindgebruikers van niet voor een beroep of bedrijf bestemde goederen of diensten, in rechte vorderen dat bepaalde bedingen in bepaalde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend worden verklaard. Een beding in algemene voorwaarden dat in strijd is met een dwingende wetsbepaling wordt in dit verband ook als onredelijk bezwarend aangemerkt. Ingevolge art. 6:241 lid 1 BW is het hof Den Haag bij uitsluiting bevoegd tot kennisneming van een vordering op grond van art. 6:240 BW.

Tussen partijen staat vast dat OSN een stichting is die tot doel heeft het behartigen en beschermen van de belangen van natuurlijke en rechtspersonen, die een overeenkomst van schadeverzekering zijn aangegaan. De vordering van OSN ziet op bedingen die Achmea in de algemene voorwaarden van haar schadeverzekeringen hanteert. Hieruit vloeit voort dat OSN voldoet aan de voorwaarden van art. 6:240 leden 1 tot en met 3 BW.

OSN heeft aangevoerd dat zij bij brief van 2 oktober 2018 Achmea de gelegenheid heeft geboden om in onderling overleg het gebruik van de gewraakte bedingen te staken, omdat deze bedingen, volgens OSN, onredelijk bezwarend zijn. Bij brief van 18 januari 2019 heeft OSN nogmaals een soortgelijk verzoek tot Achmea gericht. OSN stelt dat Achmea heeft laten weten geen gehoor te zullen geven aan dit verzoek. Achmea heeft deze gang van zaken niet weersproken. Daarmee staat vast dat OSN heeft voldaan aan het vereiste van art. 6:240 lid 4 BW dat OSN Achmea voorafgaande aan de procedure eerst de gelegenheid biedt om in onderling overleg de algemene voorwaarden zodanig te wijzigen dat de bezwaren die grond voor de vordering opleveren, worden weggenomen.

De vordering van OSN ziet op de door Achmea gebruikte bedingen inzake de vergoeding van de kosten van een door een verzekerde ingeschakelde contra-expert. Dergelijke bedingen komen voor in diverse schadeverzekeringen van Achmea en ook in diverse schadeverzekeringen van door Achmea gevoerde merken. ONS heeft in productie 3 bij inleidende dagvaarding een overzicht gegeven van de verzekeringen waar het om gaat:

1. Recreatie schadeverzekeringen voor consumenten:

2. Wonen schadeverzekeringen voor consumenten:

De bedingen waarop de vordering van OSN betrekking heeft, worden hieronder aangeduid als de Bedingen.

De Bedingen zijn verschillend geredigeerd, maar komen, voor zover relevant voor de beoordeling van de vordering, inhoudelijk op hetzelfde neer. Het hof geeft hier bij wijze van voorbeeld de tekst weer van het omstreden beding uit de Centraal Beheer Caravanverzekering (CRV-RV-01-181):

“Artikel 8. Welke extra kosten zijn naast de schade verzekerd?

Let op: we betalen deze kosten alleen als deze noodzakelijk zijn door een schade die verzekerd is.

(…)

Kosten van experts

 Alleen voor het vaststellen van de hoogte van de schade.

 De kosten van onze expert.

 De kosten van de expert van verzekerde tot en met de kosten van onze expert.

- Rekent de expert van verzekerde meer? Dan beoordelen wij of die extra kosten redelijk zijn.

- Extra kosten die niet redelijk zijn, blijven voor rekening van verzekerde.

 De kosten van de 3de expert.

 Alle experts zijn ingeschreven in het register van het Nederlands Instituut Van Register Experts (NIVRE)

- Of bij een vergelijkbare beroepsorganisatie.

- Deze organisatie houdt zich aan de “Gedragscode schade-expertiseorganisaties van het Verbond van Verzekeraars”.

- En in de statuten en reglementen van deze organisatie:

o Staat een duidelijk klacht- en tuchtprocedure.

o Zijn de eisen beschreven voor permanente opleiding van experts.

Voldoet de expert niet aan deze eisen? Dan zijn de kosten niet verzekerd.”

OSN heeft gevorderd:

1. Primair: een verklaring voor recht dat de Bedingen onredelijk bezwarend zijn in de zin van art. 6:240 lid 1 BW;

Subsidiair: een verklaring voor recht dat de Bedingen onredelijk bezwarend zijn in de zin van art. 6:240 lid 1 BW jegens de verzekerde/verzekeringnemer die een natuurlijk persoon is en die de verzekering niet in de uitoefening van een bedrijf of beroep heeft gesloten.

2. Primair: een verbod aan Achmea om de Bedingen te gebruiken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere keer dat Achmea niet aan deze veroordeling voldoet met een maximum van € 1.000.000,-;

Subsidiair: een verbod aan Achmea om de Bedingen te gebruiken jegens de verzekerde/verzekeringnemer die een natuurlijk persoon is en die de verzekering niet in de uitoefening van een bedrijf of beroep heeft gesloten, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere keer dat Achmea niet aan deze veroordeling voldoet met een maximum van € 1.000.000,-.

3. Veroordeling van Achmea in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de 15de dag na betekening van dit arrest tot aan de dag van de algehele voldoening.

OSN heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd.

De hoofdregel is dat de verzekerde die een claim bij zijn verzekeraar indient, zal moeten stellen dat hij een onder de verzekering gedekte schade heeft. Als de verzekeraar dat gemotiveerd betwist zal de verzekerde dat ook moeten bewijzen. Indien vaststaat dat voor de schade dekking onder de polis bestaat, dient de omvang van de schade te worden vastgesteld, zodat de uitkeringsverplichting van de verzekeraar kan worden bepaald. Art. 7:959 lid 1 BW bepaalt dat de redelijke kosten voor het vaststellen van de schade ten laste van de verzekeraar komen. Van deze bepaling kan ingevolge art. 7:963 lid 6 BW niet ten nadele van de verzekeringnemer of de verzekerde worden afgeweken voor zover de in lid 1 van art. 7:959 BW bedoelde kosten niet het bedrag overschrijden dat gelijk is aan de verzekerde som en de verzekeringnemer een natuurlijk persoon is die de verzekering anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf is aangegaan (hierna aan te duiden als “consumenten”). De hiervoor onder 2.4 genoemde polissen, waarop de vorderingen betrekking hebben, zijn alle polissen van consumentenverzekeringen. Het hof zal de beoordeling van de Bedingen dus toespitsen op verzekeringsovereenkomsten die Achmea met consumenten sluit.

OSN heeft aangevoerd dat de Bedingen – voor zover die voorkomen in door consumenten gesloten verzekeringsovereenkomsten – in strijd zijn met art. 7:959 lid 1 BW. De Bedingen verdragen zich niet met art. 7:959 lid 1 BW omdat een verzekeraar op grond van de wet uitsluitend mag weigeren de (contra-)expert-kosten niet te vergoeden, indien die kosten niet redelijk zijn. De Bedingen stellen echter vooraf verdergaande eisen aan de persoon van de contra-expert. Immers, een expert moet zijn ingeschreven in het register van het NIVRE of bij een vergelijkbare beroepsorganisatie. Dit maakt inbreuk op het recht van een verzekerde om zijn eigen expert te kiezen. De eis dat sprake is van een beroepsorganisatie die de Gedragscode schade-expertiseorganisaties van het Verbond van Verzekeraars onderschrijft, draagt volgens OSN niet werkelijk bij aan de integriteit van de schadeafhandeling en -vaststelling. Daarvoor zijn die regels veel te vaag geformuleerd. Kortom, Achmea kan met een beroep op de Bedingen ten onrechte weigeren om de kosten van een door een verzekerde ingeschakelde contra-expert te vergoeden wanneer deze niet aan de door Achmea geformuleerde eisen voldoet. Evenmin mag Achmea de kosten van de contra-expert maximeren tot het bedrag dat haar eigen expert in rekening heeft gebracht; alle kosten – voor zover redelijk – moeten vergoed worden, aldus OSN.

Achmea heeft aangevoerd dat art. 7:959 lid 1 BW enkel bepaalt dat een verzekeraar de redelijke kosten van de vaststelling van de schade vergoedt. De bepaling regelt niet wanneer er sprake is van een expert, noch verbiedt de wet dat een verzekeraar eisen aan een expert stelt. Achmea heeft het begrip expert ingevuld door duidelijk te omschrijven aan welke kwaliteitseisen een expert moet voldoen. Het stellen van dergelijke eisen is (ook) in het belang van consumenten. Uit art. 7:959 BW vloeit volgens haar niet voort dat (a) een verzekerde recht heeft om op kosten van een verzekeraar een contra-expert in te schakelen. Verder heeft Achmea aangevoerd dat (b) zij vooraf kwaliteitseisen mag stellen aan de door een verzekerde ingeschakelde contra-expert en dat (c) de in de Bedingen neergelegde regeling over de omvang van de kosten van de contra-expert niet is strijd is met de wet.

Wat betreft de vraag of uit art. 7:959 lid 1 BW volgt dat een verzekerde het recht heeft om op kosten van de verzekeraar een contra-expert in te schakelen, geldt het volgende. Art. 7:959 lid 1 BW bepaalt dat een verzekeraar de redelijke kosten voor het vaststellen van de schade dient te vergoeden. Of in een concreet geval de kosten van een expert voor vergoeding in aanmerking komen, en zo ja, tot welk bedrag wordt in alle gevallen bepaald op basis van een dubbele redelijkheidstoets, naar analogie van art. 6:96 BW. Dat houdt in dat zowel het inschakelen van de expert redelijk moet zijn, als de kosten van de expert.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat óók de kosten voor een contra-expert voor vergoeding door de verzekeraar in aanmerking komen, mits voldaan is aan de dubbele redelijkheidstoets. Of daaraan is voldaan hangt van de concrete omstandigheden van het geval af. Het inschakelen van een contra-expert zal echter dikwijls redelijk zijn. Immers, tussen verzekeraar en verzekerde bestaat een belangentegenstelling: verzekeraar zal het schadebedrag uit bedrijfseconomische redenen zo laag mogelijk willen houden, terwijl verzekerde belang heeft bij een zo hoog mogelijk schadebedrag. Expertisebureaus werken dikwijls voor dezelfde verzekeraars en kunnen daarmee organisatorisch verbonden zijn. Dat alles brengt mee dat een verzekerde in het algemeen een redelijk belang heeft bij het inschakelen van een eigen expert en dat de kosten van die expert ingevolge art. 7:959 lid 1 BW voor rekening van de verzekeraar komen, mits de omvang van de kosten redelijk is. Het verweer van Achmea dat de kosten van een contra-expert niet onder art. 7:959 lid 1 BW kunnen vallen, faalt dan ook.

Wat betreft de vraag of een verzekeraar vooraf kwaliteitseisen mag stellen aan de door een verzekerde ingeschakelde contra-expert, geldt het volgende. Achmea heeft in de polisvoorwaarden voorgeschreven dat de contra-expert aan bepaalde voorwaarden voldoet. Hij of zij moet zijn ingeschreven in het register van het Nederlands Instituut Van Register Experts (NIVRE) of bij een vergelijkbare beroepsorganisatie. Als de contra-expert is ingeschreven bij een andere beroepsorganisatie dan NIVRE dan dient deze organisatie zich te houden aan de “Gedragscode schade-expertiseorganisaties van het Verbond van Verzekeraars”. Bovendien moet in de statuten en reglementen van deze organisatie staan dat er een duidelijke klacht- en tuchtprocedure is en moeten daarin de eisen zijn beschreven voor permanente opleiding van experts. Achmea heeft aangevoerd dat deze kwaliteitseisen in het belang van verzekerden zijn en dat daarom het stellen van die eisen gerechtvaardigd is. Het hof begrijpt de gedachtegang van Achmea aldus dat kosten die zijn gemaakt voor contra-experts die niet aan de (kwaliteits)eisen voldoen, geen redelijke kosten zijn in de zin van art. 7:959 lid 1 BW.

Het hof is – met Achmea – van oordeel dat het in het belang van een verzekerde is dat een ingeschakelde contra-expert aan minimum kwaliteitseisen voldoet. De in de polisvoorwaarden omschreven eisen zouden daaraan kunnen bijdragen. Zo is het zonder meer in het belang van een verzekerde als een expert aan permanente educatie doet. Dat geldt ook voor het bestaan van een tuchtrechtelijke procedure, waaraan een expert zich onderwerpt. Echter, het is niet uitgesloten dat een contra-expert die niet aan de door Achmea gestelde voorwaarden voldoet, toch in staat is een kwalitatief goede contra-expertise uit te voeren. In dat verband wijst het hof erop dat de eisen die het NIVRE stelt om als NIVRE Register-Expert te kunnen worden ingeschreven en geregistreerd vrij stringent zijn. Zo moet een NIVRE Register-Expert ten minste drie jaar hoofdzakelijk (70% van de werkbare tijd) werkzaam zijn als schade-expert in de branche waarvoor een aanvraag wordt ingediend. Het is aannemelijk dat er deskundigen zijn die niet aan deze eis voldoen, maar toch over voldoende expertise beschikken om in een verzekeringszaak een contra-expertise te kunnen uitvoeren. Dat er met NIVRE vergelijkbare beroepsorganisaties bestaan waarbij dergelijke deskundigen zich zouden kunnen aansluiten, heeft Achmea onvoldoende toegelicht.

Een consument heeft in beginsel dan ook de vrijheid zijn eigen deskundige te kiezen, mits die persoon naar objectieve maatstaven redelijkerwijs in staat moet worden geacht een deskundig advies uit te brengen. De redelijke kosten die een dergelijke expert in rekening brengt voor het vaststellen van de schade, behoren op de voet van art. 7:959 lid 1 BW door Achmea te worden vergoed, ook als de expert niet voldoet aan de eisen die in de Bedingen worden gesteld. De Bedingen zijn dan ook in strijd met art. 7:959 lid 1 BW voor zover daarin is bepaald dat enkel kosten die zijn gemaakt voor contra-experts die aan de (kwaliteits)eisen uit de polisvoorwaarden voldoen, voor vergoeding in aanmerking komen.

Achmea heeft ook nog aangevoerd dat zij in de Bedingen niet ten nadele van consumenten (als bedoeld in art. 7:963 lid 6 BW) is afgeweken van art. 7:959 lid 1 BW. Volgens Achmea is het stellen van kwaliteitseisen aan een contra-expert in het belang van de consument. Dit argument snijdt in zoverre hout dat juist is dat de kwaliteitseisen in het belang van consumenten kunnen zijn. Wanneer consumenten een expert inschakelen die voldoet aan de in de polisvoorwaarden gestelde eisen, vormt dat tot op zekere hoogte een waarborg dat de expert ook daadwerkelijk deskundig is. Maar zekerheid geven de eisen uit de polisvoorwaarden niet. Bovendien beperken de eisen, als gezegd, de keuzevrijheid van consumenten door niet de kosten te vergoeden van een deskundige contra-expert die niet aan de eisen uit de polisvoorwaarden voldoet. In zoverre wordt in de Bedingen dus ten nadele van consumenten afgeweken van art. 7:959 lid 1 BW.

Wat betreft de vraag of de Bedingen op het punt van de omvang van de kosten van de contra-expert in strijd zijn met art. 7:959 BW, geldt het volgende. De Bedingen bepalen dat de kosten van de expert van de verzekerde worden vergoed tot en met de kosten van de expert van de verzekeraar en dat hogere kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen indien Achmea van oordeel is dat de kosten redelijk zijn. Anders dan OSN lijkt aan te voeren, is er geen sprake van kostenmaximering. Zolang de kosten van de contra-expert de kosten van de expert van Achmea niet overschrijden, kunnen de Bedingen gunstig uitpakken voor een consument. Immers, Achmea ziet in zoverre af van het uitvoeren van de redelijkheidstoets met betrekking tot de omvang van de kosten. Voor zover de kosten van de contra-expert hoger zijn dan de kosten van de eigen expert van de verzekeraar, volgt uit een redelijke uitleg van de Bedingen dat Achmea de hogere kosten van de contra-expert ook zal vergoeden wanneer die kosten redelijk zijn. Op het punt van de omvang van de kostenvergoeding zijn de bedingen dus niet in strijd met art. 7:959 lid 1 BW, dat immers bepaalt dat de redelijke kosten moeten worden vergoed.

De conclusie is dat de Bedingen in strijd zijn met art. 7:959 BW en daarmee – in het kader van art. 6:240 BW – ook onredelijk bezwarend, voor zover in de Bedingen is bepaald dat:

Het vorenstaande geldt – als gezegd – voor verzekeringsovereenkomsten die Achmea sluit met consumenten, met dien verstande dat de Bedingen niet in strijd zijn met art. 7:959 BW indien de kosten tot het vaststellen van de schade het bedrag overschrijden dat gelijk is aan de verzekerde som. De wetgever heeft immers het dwingende karakter van art. 7:959 BW beperkt tot de situatie dat de kosten tot het vaststellen van de schade lager zijn dan de verzekerde som. Dat volgt uit artikel 7:963 lid 6 BW.

De vraag rijst nog of in het geval dat de kosten tot het vaststellen van de schade het bedrag overschrijden dat gelijk is aan de verzekerde som de kwaliteitseisen in de Bedingen (los van het bepaalde in art. 7:959 BW) op grond van art. 6:233 BW als onredelijk bezwarend kunnen worden aangemerkt. OSN heeft over die specifieke situatie niets concreets aangevoerd. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om de Bedingen in zoverre als onredelijk bezwarend aan te merken. Daarbij betrekt het hof dat Achmea voor het geval die kosten hoger zijn dan de verzekerde som, niet heeft bepaald dat die kosten niet worden vergoed, maar slechts kwaliteitseisen stelt aan de door de verzekerde in te schakelen deskundige.

Uit haar petitum volgt dat OSN ook een oordeel wenst over de vraag of de Bedingen onredelijk bezwarend zijn voor zover Achmea deze gebruikt in verzekeringsovereenkomsten met personen die de overeenkomst sluiten in de uitoefening van een beroep of bedrijf (zie hiervoor rov. 2.6, onder 1 en 2, in beide gevallen de primaire vordering). OSN heeft niet toegelicht wat haar belang daarbij is, gegeven het feit dat het gaat om verzekeringen die zijn bedoeld voor de consumentenmarkt. Bovendien ligt het op de weg van OSN om concreet toe te lichten waarom de Bedingen in relatie tot deze categorie personen onredelijk bezwarend zijn. Dat heeft OSN in onvoldoende mate gedaan.

Het vorenstaande betekent dat de verklaring voor recht dat de Bedingen onredelijk bezwarend zijn in de subsidiair gevorderde variant toewijsbaar zijn. Ook is het gevorderde verbod tot gebruik van de Bedingen in de subsidiaire variant toewijsbaar. Het hof ziet onvoldoende aanleiding voor toewijzing van de gevorderde dwangsom. Daarbij betrekt het hof dat Achmea te kennen heeft gegeven vrijwillig aan een eventuele veroordeling te zullen voldoen door geen beroep te doen op de kwaliteitseisen in de betreffende bedingen. Achmea heeft verder verzocht om, indien zij veroordeeld zou worden tot het aanpassen van haar polisvoorwaarden, haar hiervoor een redelijke periode van ten minste achttien maanden te gunnen (conclusie van antwoord nr. 54). Aangezien een dergelijke veroordeling geen onderdeel uitmaakt van het dictum, is het stellen van een termijn hiervoor niet nodig. Het verbod geldt per direct, ook al kan de aanpassing van de tekst van de polisvoorwaarden niet onmiddellijk geschieden.

Achmea zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Het hof:

- verklaart voor recht dat de Bedingen in strijd zijn met art. 7:959 BW en daarom onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:240 lid 1 BW voor zover de Bedingen voorkomen in verzekeringsovereenkomsten waarbij de verzekerde/verzekeringnemer een natuurlijke persoon is die de verzekering niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gesloten en voor zover in de Bedingen is bepaald:

dit alles tenzij de kosten tot het vaststellen van de schade het bedrag overschrijden dat gelijk is aan de verzekerde som;

- verbiedt Achmea de bestreden Bedingen (voor zover omschreven bij het vorige gedachtestreepje) te gebruiken jegens een verzekerde/verzekeringnemer die een natuurlijke persoon is die de verzekering niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft gesloten;

- veroordeelt Achmea in de kosten van het geding, aan de zijde van OSN tot aan deze uitspraak bepaald op € 99,01 (inleidende dagvaarding) + € 741,- (griffierechten) aan verschotten en € 2.148,- (2 punten, tarief II) voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest, met uitzondering van de verklaring voor recht, uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.M.T. van der Hoeven-Oud en D.A. Schreuder en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J. Pinckaers, rolraadsheer, ter terechtzitting van 2 juni 2020 in aanwezigheid van de griffier.