Hof Leeuwarden, 14-04-2009, nr. 107.002.266/01

Tegen de door de kantonrechter in rechtsoverweging 2 van het vonnis vastgestelde feiten is (behoudens een opmerking in punt 27 van de memorie van grieven, waarover hierna onder 1.1 meer) geen grief gericht, zodat daarvan ook in hoger beroep kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, tezamen met wat partijen overigens omtrent de feiten hebben gesteld en niet of niet voldoende hebben weersproken, op het volgende neer.

[appellant] is van 1 maart 2002 tot 1 november 2005 als assistent-begeleider in dienst geweest bij De Trans, een instelling voor verstandelijk gehandicapten. Aanvankelijk werkte hij geheel op ID-basis (Instroom- en Doorstroombanen, waarbij de werkgever subsidie ontvangt van de gemeente voor het tewerkstellen van een langdurig werkloze) en later voor de helft op ID-basis en voor de andere helft op basis van een gewone arbeidsovereenkomst. Het laatstgenoten salaris bedroeg € 1453,- bruto per maand bij een 90%-dienstverband. De arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter bij beschikking van 30 september 2005 ontbonden op verzoek van De Trans en met instemming van [appellant], die voor deze ontbinding het initiatief genomen had en aan wie een ontbindingsvergoeding is toegekend van € 11.894,68 bruto.

Onder punt 27 van de memorie van grieven wordt bezwaar gemaakt tegen de vaststelling dat De Trans een vergoeding ex art. 7:685 BW heeft aangeboden op basis van correctiefactor 2. Voor de beoordeling in hoger beroep is die vaststelling niet relevant.

Gedurende de arbeidsovereenkomst is [appellant] door de zorgcoördinator van De Trans verdacht van seksueel misbruik van een cliënte van De Trans. Op 28 juni 2004 heeft [appellant] bij de divisiemanager van De Trans een klacht ingediend tegen de zorgcoördinator. Ondertussen is, mede door de zedenpolitie, onderzoek gedaan naar beweerd seksueel misbruik. Die verdenkingen bleken onjuist. De door [appellant] ingediende klacht is gedeeltelijk gegrond geacht (waarbij het gedrag van de zorgcoördinator als zeer direct, dominant en tactloos is gekwalificeerd), maar het verwijt van discriminatie is ongegrond bevonden. De Trans heeft in het, in september 2004 gehouden, gesprek met [appellant] hierover ook kritiek op het functioneren van [appellant] naar voren gebracht en vervolgens zowel klager als beklaagde naar een andere groep overgeplaatst. [appellant] kreeg bovendien een cursus aangeboden 'ter verduidelijking van de Nederlandse omgangsvormen' omdat de klachtbehandelaar zich afvroeg of het gedrag van [appellant] wellicht cultureel bepaald zou zijn. Sindsdien heeft [appellant] zich juridisch laten bijstaan.

In november 2004 heeft [appellant] zich ziek gemeld wegens psychische klachten. Re-integratie mislukte. In overleg over werkhervatting heeft [appellant] de voorkeur gegeven aan een pro forma ontbindingsprocedure, hetgeen leidde tot de onder 1.2 genoemde ontbindingsbeschikking.

Tot 31 augustus 2006 ontving [appellant] een Ziektewetuitkering. In zijn rapport van 11 juli 2006 vermeldde de verzekeringsarts o.a. zijn constatering van een persoonlijkheidsstoornis en beperkte belastbaarheid, welke beperkingen reeds op datum aanvang verzekering (1 maart 2002) aanwezig waren en ook al voor het 17e levensjaar. Aan [appellant] is met ingang van 31 augustus 2006 een volledige Wajong-uitkering toegekend in plaats van een WIA-uitkering.

Op 28 november 2005 heeft [appellant] een klacht ingediend bij de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: de CGB). Deze klacht is op 19 juli 2006 door de CGB gedeeltelijk gegrond verklaard; geoordeeld is dat De Trans "direct onderscheid heeft gemaakt op grond van ras bij de klachtbehandeling over de bejegening door een collega". De andere klachten wegens discriminatie op grond van ras zijn afgewezen.

Bij dagvaarding van 26 februari 2007 heeft [appellant] wegens schending van de in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht aanspraak gemaakt op € 30.093,96 schadevergoeding wegens psychisch letsel: € 14.000,- immateriële schade en, na aftrek van de ontbindingsvergoeding, nog € 16.093,96 netto wegens verlies aan verdienvermogen vanaf 1 november 2005 tot en met 2032, een en ander vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 november 2005.

De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

Bespreking van de grieven

Met grief 1 bestrijdt [appellant] dat de kantonrechter op de juiste wijze toepassing heeft gegeven aan de Baijingsleer.

De kantonrechter heeft in zijn vonnis in het midden gelaten of partijen zijn overeengekomen dat de ontbindingsvergoeding zou worden betaald tegen finale kwijting. Hij heeft het door De Trans gedane beroep op de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding gehonoreerd. Daartoe overwoog de kantonrechter dat zich niet de uitzondering voordoet uit het arrest Vermeulen/Douwe Egberts (HR 10 december 2004, NJ 2006, 214) voor 'aanspraken van de werknemer die zijn ontstaan tijdens de dienstbetrekking, hun grondslag vinden in de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en geen verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging, zoals bijvoorbeeld een aanspraak op achterstallig loon'. De vorderingen van [appellant] zijn, aldus de kantonrechter, gericht op vergoeding van schade na ontbinding van de arbeidsovereenkomst en houden juist wel verband met de aanleiding en de wijze van beëindiging van die arbeidsovereenkomst. De thans aan de vordering ten grondslag gelegde feiten zijn ook vermeld in het verzoek- en verweerschrift en er dient dan ook van te worden uitgegaan dat de aangeboden en vervolgens toegekende vergoeding daarop is afgestemd. [appellant] heeft zich niet tegen de hoogte van de vergoeding verzet, noch betwist dat het verzoekschrift op zijn verzoek door De Trans is ingediend. Ook geeft de factor C=2 wel aan dat de feiten en omstandigheden kennelijk ook voor De Trans van dien aard waren dat [appellant] een aanzienlijk hogere vergoeding dan gebruikelijk werd toegekend, aldus de kantonrechter.

De grief is terecht voorgesteld. De vordering van [appellant] is niet gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid, maar op schending van de wettelijke regel in art. 7:658 BW die ertoe strekt hem tegenover zijn werkgever te beschermen. Daarmee doet zich niet zonder meer de situatie voor dat de naar billijkheid bepaalde ontbindingsvergoeding ook deze aanspraak omvat.

Niet uitgesloten is evenwel dat de thans aan de vordering ten grondslag gelegde feiten ook in aanmerking (kunnen) worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden en toekenning van een vergoeding naar billijkheid gerechtvaardigd zijn. In een zodanig geval kan de rechter bij de beoordeling van de vordering rekening houden met het in de ontbindingsprocedure toegekende bedrag.

Het hof constateert dat [appellant] daar zelf al rekening mee heeft gehouden bij het bepalen van zijn vordering door het gehele netto-equivalent van de bruto-ontbindingsvergoeding in mindering te brengen op zijn aanspraak tot materiële schadevergoeding uit hoofde van art. 7:658 BW.

Met de grieven 2 en 3 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte uit de inhoud van verzoek- en verweerschrift alsmede uit de omvang van de aangeboden en toegekende vergoeding heeft afgeleid dat de ontbindingsvergoeding is afgestemd op het feitencomplex dat thans ook ten grondslag ligt aan de vordering tot schadevergoeding ex art. 7:658 BW.

De juistheid van deze grieven kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven, nu [appellant] zelf al is overgegaan tot algehele aftrek van de ontbindingsvergoeding op zijn aanspraak uit hoofde van schending van de zorgplicht ingevolge art. 7:658 BW.

Grief 4 mist zelfstandige betekenis nu zij zich richt zich tegen de afwijzing van de vordering en de veroordeling in de proceskosten.

Gevolg van het onder 4. overwogene is, dat het hof dient te onderzoeken of De Trans op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor de gestelde schade en of en zo ja in welke omvang de vordering van [appellant] toewijsbaar is.

De grondslag voor de vordering in eerste aanleg

Het meest verstrekkende verweer van De Trans tegen deze vordering is, dat partijen bij het treffen van de regeling, waarbij is afgesproken dat De Trans ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] zou verzoeken, finale kwijting zijn overeengekomen. De Trans heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden. Het hof acht bewijslevering evenwel niet nodig, want ook indien De Trans niet zou slagen in dat bewijs, wordt de vordering van [appellant] afgewezen nu uit het navolgende blijkt dat de subsidiaire weren doel treffen.

Inhoudelijk beroept [appellant] zich op de geschonden zorgplicht van art. 7:658 BW en hij voert daartoe het volgende aan.

De Trans is tussen september 2003 en november 2004 ernstig tekort geschoten in haar zorgplicht om te voorkomen dat hij als gevolg van de werksfeer psychische schade zou lijden. Concreet wijst [appellant] op de wijze waarop hij door de zorgcoördinator is bejegend, de onzorgvuldige afhandeling van zijn klacht daarover en de manier waarop met de beschuldiging van seksueel misbruik is omgesprongen. Doordat hij lijdt aan een persoonlijkheidsstoornis heeft hij, gecombineerd met de problemen op de werkvloer, een ernstige aanpassingsstoornis ontwikkeld met gemengde stoornis van emotie en gedrag. Dit staat in een brief d.d. 7 maart 2005 van een psychiater, verbonden aan de ambulante forensische psychiatrie Noord-Nederland (AFPN) en gericht aan de bedrijfsarts.

Tot het moment waarop de beschuldigingen van seksueel misbruik een aanvang namen, heeft [appellant] altijd prima gefunctioneerd. Volgens de verzekeringsarts is een samenwerkende, zorgverlenende of klantgerichte functie nu niet meer geschikt.

Het hof is van oordeel dat [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.

Voor aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW is vereist dat hij duidelijk

maakt welke concrete norm als daar bedoeld is overtreden door de werkgever, en dat zijn psychische schade verband houdt met risico's die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving (vgl. HR 11 maart 2005, JAR 2005,84).

[appellant] verwijst niet naar een concrete norm ter bescherming van zijn gezondheid en/of veiligheid. Voor zover het hof dit ambtshalve moet opvatten als een beroep op art. 3 van de Arbeidsomstandighedenwet (dat onder meer een algemene verplichting meebrengt tot aanpassing van de werkomstandigheden aan de persoonlijke eigenschappen van de werknemer en het in dat kader bevorderen van het welzijn bij de arbeid) levert dat nog geen kenbare en concrete norm op voor De Trans.

Ook uit de concrete verwijten van [appellant] kan het hof geen geschonden norm als bedoeld in art. 7:658 BW distilleren. Een verplichting voor de werkgever om maatregelen te nemen ter voorkoming van psychisch letsel bij de werknemer kan noodzakelijk worden door een mededeling van de werknemer zelf, of op een andere manier uit omstandigheden blijken. In het onderhavige geval heeft [appellant] niet in september 2003 maar pas in juni 2004 geklaagd over de bejegening door de zorgcoördinator, welke klacht voldoende voortvarend is opgepakt en behandeld. Gesteld noch gebleken is dat De Trans op de hoogte was van de gelaakte bejegening voordat de klacht werd ingediend.

Ook heeft De Trans de beschuldiging van seksueel misbruik laten onderzoeken door de zedenpolitie zodra zij hiervan op de hoogte raakte. De zorgcoördinator heeft excuses moeten aanbieden. Wat De Trans wel, in het voetspoor van de CGB, kan worden verweten is dat de klachtbehandeling onvoldoende zorgvuldig en voor verbeteringen vatbaar was. Het hof oordeelt evenwel dat schending van de verplichting om voor een zorgvuldige klachtprocedure te zorgen in dit geval, waarbij ook niet is gesteld dat De Trans hierop eerder is aangesproken, geen normschending is als bedoeld in art. 7:658 BW, maar hooguit van de zorgvuldigheidsnorm in art. 7:611 BW.

[appellant] heeft nog, maar dan in het kader van de onderbouwing van de vordering tot vergoeding van immateriële schade, aangevoerd dat hij een 'belast' verleden heeft als gevolg van zijn persoonlijkheidsstoornis. De Trans heeft ontkend dat zij daarmee bekend was en [appellant] heeft geen bewijsaanbod op dit punt gedaan. Het hof verbindt hieraan de conclusie dat De Trans niet heeft moeten weten dat [appellant] bijzonder kwetsbaar was, als gevolg waarvan zij mogelijk meer aandacht had moeten besteden aan zijn werkomstandigheden.

Ook omtrent zijn psychische schade en het beweerde causale verband met een door De Trans geschonden norm heeft [appellant] onvoldoende gesteld. De verzekeringsarts heeft in zijn onder 1.3 vermelde rapport vermeld:

[appellant] kon zich volgens rapporteur verenigen met de besproken beperkingen en de conclusie(s).

Het hof leidt uit deze rapportage af dat [appellant] door hem persoonlijk betreffende omstandigheden van meet af aan niet, althans minder geschikt was voor zijn functie en dat normale werkomstandigheden, die samenwerking vereisen en helaas soms ook conflictsituaties omvatten, niet bevorderlijk voor hem zijn. Niet valt in te zien welk verwijt De Trans daarvan valt te maken, ook niet indien zich daardoor een ernstige aanpassingsstoornis met gemengde stoornis van emotie en gedrag ontwikkelt, zoals de psychiater van AFPN in maart 2005 constateerde.

Het is het hof daarbij niet duidelijk geworden of laatstgenoemde stoornissen al dan niet blijvend zijn en een wezenlijk ander ziektebeeld opleveren dan de reeds aanwezige persoonlijkheidsstoornis.

Hoewel de eerste grief gegrond is, dient de vordering derhalve te worden afgewezen onder verbetering van gronden.

De slotsom

Het vonnis waarvan beroep dient, onder verbetering van gronden, te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep.

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van De Trans tot aan deze uitspraak op € 251,- aan verschotten en € 1158,- (1 punt, tarief III) aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Kuiper en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 april 2009 in bijzijn van de griffier.