HvJ EU, 05-06-2012, nr. C-124/10 P

In het eerste onderdeel van het tweede middel stelt de Commissie dat het Gerecht blijk van een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven door op basis van de door de Franse Staat nagestreefde doelstelling uit te maken of deze Staat heeft gehandeld als aandeelhouder dan wel als overheid. In artikel 87, lid 1, EG wordt immers geen onderscheid naar de met de staatsinterventies nagestreefde doelstellingen gemaakt.

Volgens de Commissie is het niet mogelijk om aan de hand van het criterium van de bedoeling van deze lidstaat een onderscheid te maken tussen interventies van de Staat als aandeelhouder en interventies van de Staat als overheid. Naar de mening van deze instelling is dit een subjectief criterium dat manipulatie in de hand werkt.

In het tweede onderdeel van het tweede middel stelt de Commissie in de eerste plaats dat het Gerecht geen poging heeft ondernomen om vast te stellen of het gedrag van de Franse Staat vergelijkbaar is met het gedrag van een particuliere investeerder, want de analyse van het Gerecht ziet niet op het in wet nr. 97-1026 bedoelde ‘korte plan’, maar op het ‘lange plan’, waarbij eerst een nettobedrag na belasting is toegevoegd aan de post ‘Kapitaalinjecties’ en vervolgens EDF is gevraagd een over het verschil in nettoactief geheven bedrag aan belasting te betalen en ten slotte een bedrag gelijk aan deze belasting aanvullend is toegevoegd aan het kapitaal.

Volgens de Commissie is de keuze voor deze of gene handelwijze niet zonder belang, aangezien volgens het ‘lange plan’ de staatsbegroting transparantie verzekert terwijl volgens het — in casu toegepaste — ‘korte plan’ de aangewende middelen onder geen enkele budgettaire discipline vallen. Op deze wijze is de gelijkheid in belastingzaken doorbroken, aangezien EDF zonder enige vorm van transparantie een bijzondere behandeling heeft genoten.

In de tweede plaats verwijt de Commissie het Gerecht geen acht te hebben geslagen op de noodzaak om een particuliere referentie-investeerder te definiëren, hoewel volgens de rechtspraak een in de markteconomie daadwerkelijk bestaande vergelijkingsbasis moet worden gedefinieerd. Volgens deze instelling heeft het Hof situaties waarin geen echte marktdeelnemer bestaat die als vergelijkingspunt voor het gedrag van de Staat kan dienen, van de werkingssfeer van het criterium van de particuliere investeerder uitgesloten.

In de derde plaats is de Commissie van mening dat het gedrag van de Franse Staat niet zou zijn gevolgd door een particuliere investeerder, aangezien laatstgenoemde vennootschapsbelasting had moeten betalen en deze belasting niet in kapitaal had kunnen omzetten. Alleen de Staat, als belastingoverheid, kon nog over het betrokken bedrag beschikken. Met het criterium van de particuliere investeerder wordt echter nagegaan of in vergelijkbare omstandigheden een particuliere investering haalbaar was.

In de vierde plaats betoogt de Commissie dat met het criterium van de particuliere investeerder, zoals opgevat door het Gerecht, elke gedraging van de Staat uit het oogpunt van de winstgevendheid wordt onderzocht, waardoor overheidsbedrijven voordeel kunnen halen uit hun status van eigenaar.

Met het derde middel van het tweede onderdeel voert de Commissie aan dat de analyse van het Gerecht, doordat daarin de winstgevendheid als enige toetssteen wordt gehanteerd en rekening wordt gehouden met de mogelijkheid voor de Staat om gebruik te maken van zijn voorrechten als openbare macht, het beginsel van gelijke behandeling van overheidsbedrijven en particuliere ondernemingen schendt, in strijd met de artikelen 295 EG en 87 EG tot verstoringen van de mededinging leidt en haaks staat op de doelstelling van het criterium van de particuliere investeerder. Dit criterium wordt immers een middel om maatregelen die een particuliere investeerder niet kan nemen, niet als staatssteun aan te merken.

Met het vierde onderdeel van het tweede middel stelt de Commissie in de eerste plaats dat het Gerecht de regels inzake de bewijslastverdeling heeft geschonden. Wanneer is voldaan aan alle andere voorwaarden voor vaststelling dat sprake is van staatssteun, staat het volgens de Commissie aan de lidstaat die zich beroept op de uitzondering die voortvloeit uit het criterium van de particuliere investeerder, om te bewijzen dat is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van deze uitzondering.

Evenwel staat vast dat de Franse autoriteiten in de loop van de administratieve procedure enkel gewag hebben gemaakt van winstvooruitzichten zonder dat zij hun beweringen met gegevens hebben gestaafd. Bovendien blijkt nergens uit het dossier dat de Franse Staat de potentiële winstgevendheid van de betrokken belastingvrijstelling in overweging heeft genomen. De Commissie is van mening dat zij in deze omstandigheden de betrokken belastingvrijstelling niet aan dit criterium hoefde te toetsen.

In de tweede plaats herinnert de Commissie eraan dat de wettigheid van een beschikking inzake staatssteun moet worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover zij kon beschikken op het ogenblik waarop zij deze beschikking gaf. Uit het voorgaande volgt echter dat de Commissie op dat tijdstip geen elementen in haar bezit had waaruit kon blijken dat het criterium van de particuliere investeerder relevant was.

Iberdrola sluit zich aan bij het betoog van de Commissie en voegt inzake het eerste onderdeel van het tweede middel daaraan toe dat het Gerecht, door cruciaal belang toe te kennen aan de door de Staat nagestreefde doelstelling, is voorbijgegaan aan het onderscheid tussen de Staat als aandeelhouder en de Staat als overheid. Op deze wijze gaat de ongelijkheid die bestaat tussen de middelen waarover een particuliere marktdeelnemer kan beschikken, en de middelen van de Staat verloren achter de mogelijke samenvloeiing van de nagestreefde doelstellingen.

Iberdrola preciseert dat geen enkele particuliere marktdeelnemer bij machte is om te bepalen welke voorwaarden gelden voor de belastingplichtigheid en naar haar mening maakt de uitoefening van een fiscale bevoegdheid geen deel uit van een economische activiteit, die erin bestaat goederen en diensten op een bepaalde markt aan te bieden. Iberdrola voegt daaraan toe dat het feit dat de Staat wordt verboden zijn fiscale bevoegdheid te gebruiken in het voordeel van de overheidsbedrijven, geen discriminatie in het leven roept omdat de Staat steeds de mogelijkheid heeft een kapitaalinjectie te doen.

Met betrekking tot het tweede onderdeel van het tweede middel preciseert Iberdrola dat indien de Franse Staat de belasting had ontvangen en daarna in zijn begroting had opgenomen, het niet zeker was dat het betrokken bedrag aan het kapitaal van EDF zou zijn toegevoegd, aangezien de procedures, controles en de arbitrages voor de uitvoering van een beslissing betreffende een dergelijke inbreng verschillend zouden zijn geweest van die waartoe de betrokken belastingvrijstelling aanleiding heeft gegeven.

Met betrekking tot het derde onderdeel van het tweede middel betoogt Iberdrola dat de scheiding tussen de activiteiten van aandeelhouder en de activiteiten die een Staat uitoefent met gebruikmaking van zijn overheidsprerogatieven, belangenconflicten beoogt te voorkomen en de gelijkheid van kansen van marktdeelnemers te vrijwaren. De logica die het Gerecht heeft gevolgd, zou de lidstaten evenwel in staat stellen hun prerogatieven te gebruiken om overheidsbedrijven vrij te stellen van bepaalde verplichtingen die wel op de particuliere ondernemingen rusten.

De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA sluit zich aan bij het betoog van de Commissie en Iberdrola. Met betrekking tot het eerste onderdeel van het tweede middel is zij van mening dat de bedoelingen van de Staat, ook al kunnen zij met zekerheid worden bepaald, niet in overweging moeten worden genomen. Op basis van objectieve en controleerbare criteria moet worden uitgemaakt of de Staat als overheid dan wel als particuliere investeerder heeft gehandeld.

De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA merkt op dat de Staat in de uitoefening van de overheidsmacht belastingen int en naar zij meent, valt ook de afstand van een belastingvordering daaronder. Een gedraging als die van de Staat is echter niet vergelijkbaar met het gedrag van een particuliere investeerder.

Met betrekking tot het tweede onderdeel van het tweede middel benadrukt de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA dat de schuld van EDF jegens de Franse Staat geen handelsschuld of contractuele schuld was, maar een belastingschuld. Volgens deze Autoriteit had het Gerecht, in plaats van een fictieve subjectief gedraging van de Franse Staat te vergelijken met die van een hypothetische particuliere investeerder, het werkelijke gedrag van deze Staat moeten vergelijken met het gedrag niet van een schuldeiser, maar van een op de markt bestaande investeerder.

De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA preciseert dat de financiële crisis heeft uitgewezen dat in dergelijke situaties toepassing moet worden gemaakt van een duidelijk en gemakkelijk te hanteren criterium dat is gebaseerd op objectieve elementen waarop rechterlijk toezicht mogelijk is. De benadering die het Gerecht heeft gevolgd, voldoet evenwel niet aan dit vereiste.

Met betrekking tot het vierde onderdeel van het tweede middel benadrukt de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA dat de omkering van de bewijslast door het Gerecht de instellingen die belast zijn met toezicht op staatssteun, in een lastig parket plaatst, daar zij hun beslissingen slechts kunnen nemen op basis van de gegevens waarover zij beschikken. De Commissie kan niet op eigen initiatief het criterium van de particuliere investeerder toepassen.

EDF en de Franse Republiek concluderen tot afwijzing van het tweede middel in hogere voorziening. Volgens EDF en de Franse Republiek heeft het Gerecht met name terecht geoordeeld dat het criterium van de particuliere investeerder in casu van toepassing was en dat de Commissie, door dit criterium van meet af aan buiten beschouwing te laten, de op haar rustende procedurele verplichtingen niet is nagekomen.

De Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Iberdrola verwijten het Gerecht in wezen te hebben onderzocht of in casu het criterium van de particuliere investeerder van toepassing was, ten eerste door daartoe rekening te houden met de doelstelling die de Franse Staat met de betrokken maatregel beoogde, ten tweede door de rol van de Staat als aandeelhouder en de rol van de Staat die zijn fiscale bevoegdheden uitoefent, door elkaar te halen, ten derde door het beginsel van gelijke behandeling van overheidsbedrijven en particuliere ondernemingen te schenden en ten vierde door de regels inzake de bewijsvoeringslast met voeten te treden.

Volgens de rechtspraak sluiten de door een Staat nagestreefde doelstellingen een met staatsmiddelen genomen maatregel die de begunstigde onderneming in een gunstigere financiële positie dan haar concurrenten plaatst en om die reden de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten negatief beïnvloedt, niet meteen uit van de kwalificatie van ‘steun’ in de zin van artikel 87 EG (zie in de zin arresten van 19 mei 1999, Italië/Commissie, C-6/97, Jurispr. blz. I-2981, punt 15; 19 september 2000, Duitsland/Commissie, C-156/98, Jurispr. blz. I-6857, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 9 juni 2011, Comitato ‘Venezia vuole vivere’ e.a./Commissie, C-71/09 P, C-73/09 P en C-76/09 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Lid 1 van deze bepaling maakt immers geen onderscheid op grond van de redenen of doeleinden van maatregelen van de staten, maar definieert deze aan de hand van de gevolgen ervan (arrest Comitato ‘Venezia vuole vivere’ e.a./Comissie, reeds aangehaald, punt 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Tevens is het vaste rechtspraak dat evenwel niet is voldaan aan de voorwaarden opdat een maatregel onder het begrip ‘steun’ in de zin van artikel 87 EG valt, wanneer de begunstigde overheidsonderneming hetzelfde voordeel had kunnen genieten als het voordeel dat met staatsmiddelen ter beschikking is gesteld onder met normale marktvoorwaarden overeenkomende omstandigheden, waarbij deze beoordeling voor overheidsbedrijven in beginsel aan de hand van het criterium van de particuliere investeerder moet geschieden (zie in die zin arresten van 21 maart 1991, Italië/Commissie, C-303/88, Jurispr. blz. I-1433, punt 20; 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, C-482/99, Jurispr. blz. I-4397, punten 68-70, en arrest Comitato ‘Venezia vuole vivere’ e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 91 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Uit de rechtspraak volgt met name dat ter beoordeling van de vraag of dezelfde maatregel zou zijn genomen onder normale marktomstandigheden door een particuliere investeerder die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de Staat benadert, alleen rekening dient te worden gehouden met de voordelen en verplichtingen die de Staat heeft in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, en niet met die welke voortvloeien uit zijn hoedanigheid van overheid (zie in die zin arresten van 10 juli 1986, België/Commissie, 234/84, Jurispr. blz. 2263, punt 14, en België/Commissie, 40/85, Jurispr. blz. 2321, punt 13; 14 september 1994, Spanje/Commissie, C-278/92–C-280/92, Jurispr. blz. I-4103, punt 22, en 28 januari 2003, Duitsland/Commissie, C-334/99, Jurispr. blz. I-1139, punt 134).

Daaruit volgt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de rol van de Staat als aandeelhouder van een onderneming en de rol van de Staat die als overheid handelt, zoals de Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Iberdrola terecht stellen en het Gerecht in de punten 223 tot en met 228 van het bestreden arrest heeft geoordeeld.

Bijgevolg hangt toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder uiteindelijk ervan af of de betrokken lidstaat een hem toebehorende onderneming een economisch voordeel toekent in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dan wel als overheid.

Zo een lidstaat in de loop van de administratieve procedure op dit criterium een beroep doet, moet hij bij twijfel derhalve ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens aantonen dat hij de maatregel in zijn hoedanigheid van aandeelhouder ten uitvoer heeft gelegd.

Uit deze gegevens moet duidelijk blijken dat de betrokken lidstaat vóór of tegelijk met toekenning van het economische voordeel (zie in die zin arrest Frankrijk/Commissie, reeds aangehaald, punten 71 en 72) heeft beslist om met de daadwerkelijk ten uitvoer gelegde maatregel te investeren in een door hem gecontroleerd overheidsbedrijf.

Daartoe kunnen met name noodzakelijk zijn gegevens waaruit blijkt dat deze beslissing is genomen op grond van economische ramingen die te vergelijken zijn met die welke een rationele particuliere investeerder die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de Staat benadert, in de concrete omstandigheden van het geval zou hebben doen uitvoeren alvorens deze investering te doen teneinde uit te maken of een dergelijke investering in de toekomst winst zal opleveren.

Economische ramingen die na toekenning van dit voordeel zijn gemaakt, de vaststelling achteraf dat de door de betrokken lidstaat gedane investering daadwerkelijk winstgevend is geweest of naderhand aangevoerde rechtvaardigingen voor de keuze van de gevolgde handelwijze kunnen echter niet volstaan tot bewijs dat deze lidstaat vóór of tegelijk met toekenning van het voordeel een dergelijke beslissing in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft genomen (zie in die zin arrest Frankrijk/Commissie, reeds aangehaald, punten 71 en 72).

Wanneer de betrokken lidstaat de Commissie gegevens van het vereiste soort verstrekt, staat het aan de Commissie om een globale beoordeling te verrichten rekening houdend niet alleen met de door deze lidstaat verstrekte gegevens maar ook met alle andere relevante gegevens van de zaak op basis waarvan kan worden uitgemaakt of de lidstaat de betrokken maatregel heeft genomen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dan wel als overheid. In dit verband kunnen met name relevant zijn, zoals het Gerecht in punt 228 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, de aard en het voorwerp van deze maatregel, de context waarin hij is genomen, alsmede de daarmee nagestreefde doelstelling en regels waaraan deze maatregel is onderworpen.

Bijgevolg heeft het Gerecht, gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak, terecht geoordeeld dat bij de vereiste globale beoordeling rekening kon worden gehouden met de door de Franse Staat nagestreefde doelstelling teneinde uit te maken of deze Staat wel degelijk als aandeelhouder heeft gehandeld en of het criterium van de particuliere investeerder derhalve in casu van toepassing was.

Aangaande de vraag of de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder in casu kon worden uitgesloten louter op grond van het feit dat de door de Franse Staat aangewende middelen een fiscaal karakter hadden, dient eraan te worden herinnerd dat artikel 87, lid 1, EG bepaalt dat steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd die wegens de gevolgen ervan de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt zijn voor zover zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden (zie arrest van 19 september 2000, Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bovendien is in punt 78 van het onderhavige arrest opgemerkt dat toepassing van het criterium van de particuliere investeerder ertoe strekt uit te maken of het aan een overheidsbedrijf in welke vorm ook met staatsmiddelen toegekende voordeel wegens de gevolgen ervan de mededinging kan vervalsen of dreigen te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden.

Met deze bepaling en dit criterium wordt dus beoogd te voorkomen dat het begunstigde overheidsbedrijf dankzij staatsmiddelen in een gunstigere financiële situatie dan zijn concurrenten verkeert (zie in die zin arresten van 15 maart 1994, Banco Exterior de España, C-387/92, Jurispr. blz. I-877, punt 14, en 19 mei 1999, Italië/Commissie, reeds aangehaald, punt 16).

De financiële situatie van het begunstigde overheidsbedrijf hangt echter niet af van de vorm waarin dit voordeel ongeacht de aard ervan ter beschikking is gesteld, maar van het bedrag dat dit bedrijf uiteindelijk verkrijgt. Het Gerecht heeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven door zijn onderzoek of het criterium van de particuliere investeerder toepasselijk was, toe te spitsen op de verbetering van de financiële situatie van EDF met het oog op de liberalisering van de elektriciteitsmarkt en op de gevolgen van de betrokken maatregel voor de mededinging, in plaats van op het fiscale karakter van de door de Franse Staat aangewende middelen.

Uit al het voorgaande volgt dat gelet op de doelstellingen van artikel 87, lid 1, EG en van het criterium van de particuliere investeerder, een economisch voordeel, ook al is dat met fiscale middelen toegekend, moet worden getoetst aan het criterium van de particuliere investeerder wanneer na de in voorkomend geval vereiste globale beoordeling blijkt dat de betrokken lidstaat ondanks het gebruik van dergelijke middelen dat een uitoefening van zijn overheidsbevoegdheden vormt, dit voordeel heeft toegekend in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van de hem toebehorende onderneming.

De vaststelling van het Gerecht in punt 250 van het bestreden arrest, namelijk dat de verplichting van de Commissie om na te gaan of de Staat het kapitaal heeft ingebracht onder met normale marktvoorwaarden overeenkomende omstandigheden, geldt ongeacht de vorm waarin het kapitaal door de Staat is ingebracht, getuigt bijgevolg niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Aangaande het argument van de Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Iberdrola dat een particuliere investeerder onder vergelijkbare omstandigheden geen investering als die van de Franse Staat had kunnen doen omdat hij de belasting had moeten betalen en alleen deze Staat als belastingautoriteit nog over dit bedrag aan belasting kon beschikken, zij opgemerkt dat voor de betrokken boekhoudkundige verrichting de particuliere onderneming die zich in de situatie van EDF bevindt, deze belasting had moeten betalen, en niet haar aandeelhouder.

In casu had aan de hand van het criterium van de particuliere investeerder dus kunnen worden uitgemaakt of een particuliere investeerder in vergelijkbare omstandigheden een bedrag gelijk aan de verschuldigde belasting had ingebracht in een onderneming die zich in een vergelijkbare situatie als EDF bevond.

Zoals het Gerecht in de punten 275 en 276 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, zou een eventueel verschil in de kosten voor een particuliere investeerder en voor de Staat als investeerder zich bovendien niet hebben verzet tegen toepassing van het criterium van de particuliere investeerder. Dit criterium maakt het immers juist mogelijk om te bepalen of met name een dergelijk kostenverschil bestaat en om daarmee rekening te houden bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de door dit criterium gestelde voorwaarden.

Anders dan de Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Iberdrola aanvoeren, wordt door de analyse van het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling van overheidsbedrijven en particuliere onderneming derhalve niet geschonden, leidt deze analyse niet tot concurrentieverstoringen en staat zij niet haaks op de doelstelling die met toepassing van het criterium van de particuliere investeerder wordt nagestreefd.

Het Gerecht heeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven door te oordelen dat het criterium van de particuliere investeerder kan worden toegepast zelfs wanneer de aangewende middelen een fiscaal karakter hebben.

Daarenboven is het Gerecht in het bestreden arrest niet vooruitgelopen op de toepasselijkheid van dit criterium in casu noch — zoals in punt 283 van dat arrest is opgemerkt — op de uitkomst van de toepassing van dit criterium.

Door alleen na te gaan of toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder kon worden uitgesloten louter op grond van het feit dat de door de Franse Staat aangewende middelen een fiscaal karakter hebben, komt de analyse van het Gerecht geenszins erop neer dat de lidstaten wordt toegestaan bij de toepassing van dit criterium rekening te houden met de voordelen en verplichtingen die voortvloeien uit hun hoedanigheid van overheid of met subjectieve elementen die manipulatie in de hand werken.

Aangaande de vraag of het in casu noodzakelijk was een referentie-investeerder te definiëren, zij opgemerkt dat de rechtspraak waarop de Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Iberdrola zich in dit verband beroepen, doelt op een situatie waarin het absoluut onmogelijk is om de situatie van een overheidsbedrijf te vergelijken met de situatie van een particuliere onderneming die niet in een gereserveerde sector werkzaam is (zie in die zin arrest van 3 juli 2003, Chronopost e.a./Ufex e.a., C-83/01 P, C-93/03 P en C-94/01 P, Jurispr. blz. I-6993, punt 38).

De Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Iberdrola voeren evenwel niet aan dat het onmogelijk is om de situatie van EDF te vergelijken met die van een particuliere onderneming die in dezelfde bedrijfsectoren als EDF werkzaam is. Bovendien blijkt uit diezelfde rechtspraak dat voor een dergelijke vergelijking een beoordeling noodzakelijk is op basis van beschikbare objectieve en controleerbare gegevens.

Anders dan de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA stellen, vormt het criterium van de particuliere investeerder daarenboven geen uitzondering die enkel geldt op verzoek van een lidstaat, wanneer de bestanddelen van het begrip met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG aanwezig zijn. Uit punt 78 van het onderhavige arrest blijkt immers dat dit criterium, zo het van toepassing is, een van de elementen is die de Commissie in overweging moet nemen om uit te maken of sprake is van dergelijke steun.

Wanneer blijkt dat het criterium van de particuliere investeerder van toepassing kan zijn, staat het bijgevolg aan de Commissie om de betrokken lidstaat te vragen haar alle relevantie informatie te bezorgen op basis waarvan kan worden uitgemaakt of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid en toepassing van dit criterium en de Commissie mag slechts weigeren deze informatie te onderzoeken indien de overgelegde bewijsstukken dateren van na het tijdstip waarop de beslissing om de betrokken investering te doen is genomen.

In de punten 83 tot en met 85 van het onderhavige arrest is reeds opgemerkt dat alleen de gegevens die beschikbaar en de evoluties die voorzienbaar zijn op het ogenblik waarop de beslissing om de investering te doen is genomen, relevant zijn voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder. Dit geldt met name wanneer zoals in casu de Commissie onderzoekt of sprake is van staatssteun met betrekking tot een investering die niet bij haar is aangemeld en door de betrokken lidstaat reeds ten uitvoer is gelegd op het tijdstip waarop zij haar onderzoek voert.

Gelet op al het voorgaande moet het tweede middel worden afgewezen.