Hof Den Haag, 01-03-2013, nr. 22-006615-10

thans zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.

Aan de verdachte is - na aanpassing van de omschrijving van de tenlastelegging op de voet van artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering - ten laste gelegd dat:

Primair:

hij op of omstreeks 26 oktober 2005 te of bij Oude Meer, althans in de gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk brand heeft gesticht in een (detentie)cel (nummer 11) in Unit K van het cellencomplex Schiphol-Oost aldaar, immers heeft verdachte toen in voornoemde cel, opzettelijk (met behulp van een aansteker en/of een (brandende/smeulende) sigaret) (een) kledingstuk(ken) en/of (toilet)papier en/of (de inhoud van) een prullenbak en/of een (dek)bed, althans een of meer goed(eren) in die cel aangestoken, althans met een brandend/smeulend voorwerp en/of (open) vuur in aanraking gebracht en/of (aldus) tot ontbranding gebracht, (mede) ten gevolge waarvan brand is ontstaan, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of levensgevaar voor (een) ander(en), te weten (een) ingeslotene(n) in een of meer cel(len) van Unit K van dat cellencomplex en/of een of meer ander(e) daar aanwezig(e) perso(o)n(en), te duchten was en het feit de dood van elf, althans een of meer, van die ingeslotenen, te weten [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 8] en/of [slachtoffer 9] en/of [slachtoffer 10] en/of [slachtoffer 11], ten gevolge heeft gehad;

Subsidiair:

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren, met aftrek van voorarrest. De rechtbank achtte bewezen dat de verdachte vanaf een bed een sigaret heeft weggeschoten in de richting van de achterzijde van dat bed zonder die sigaret uit te maken, zonder zich ervan te vergewissen dat die sigaret uit was, en zonder zich ervan te vergewissen dat die sigaret niet op, in of tegen op dat bed liggend lakenmateriaal en toiletpapier was aangekomen. Dat handelen leverde volgens de rechtbank opzettelijke brandstichting op. De rechtbank hield de verdachte tevens verantwoordelijk voor de dood van de elf (in de tenlastelegging genoemde) personen.

Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 3 september 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank vernietigd en de verdachte ter zake van de primair ten laste gelegde opzettelijke brandstichting veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, met aftrek van voorarrest. Het hof sprak de verdachte vrij van het kwalificerende gevolg dat het feit de dood van de elf (in de tenlastelegging genoemde) personen ten gevolge heeft gehad. Het hof was van oordeel dat naast het handelen van de verdachte vele andere omstandigheden en gebeurtenissen een wezenlijke rol hebben gespeeld bij het verloop van de brand. Het hof oordeelde dat de dood van die personen daardoor in redelijkheid niet aan de (gedraging van de) verdachte in strafrechtelijke zin kan worden toegerekend. Eén van die gebeurtenissen betreft het feit dat na het ontdekken van de brand en het bevrijden van de verdachte, de deur van diens cel is blijven openstaan. Het hof leidde uit het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) d.d. 28 maart 2006 af dat de brand beheersbaar en beperkt was gebleven als de celdeur weer was gesloten. Het hof wees tevens op het rapport van DGMR Bouw B.V. (hierna: DGMR) d.d. 8 mei 2007, waarin is geconcludeerd dat het niet sluiten van de celdeur cruciaal is geweest voor het verdere verloop van de brand. DGMR concludeerde dat indien de deur na het bevrijden van de verdachte zou zijn gesloten, de brand zich niet zou hebben kunnen uitbreiden naar het overige gedeelte van de K-vleugel en dat de brandweer de (na)smeulende brand in de cel van de verdachte had kunnen blussen.

Namens de verdachte is tegen het arrest beroep in cassatie ingesteld.

Bij arrest van 14 december 2010 heeft de Hoge Raad der Nederlanden geoordeeld dat het gerechtshof Amsterdam de afwijzing van het door de verdediging gedane verzoek om dr. ir. P.H.A.J.M. van Gelder als deskundige te benoemen teneinde nader onderzoek te verrichten, niet toereikend heeft gemotiveerd, en dat het hof zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard tot kennisneming en behandeling van het door de verdediging gedane verzoek tot wraking van de rechter-commissaris. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof vernietigd en de zaak naar dit hof verwezen teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Nadat dit hof op de regiezitting d.d. 10 oktober 2011 zijn voornemen kenbaar had gemaakt om de onderhavige zaak in twee fasen te behandelen en de verdediging en de advocaat-generaal daarover had gehoord, heeft het ter terechtzitting van 3 november 2011 tot die fasering besloten. Deze fasering hangt ermee samen dat met betrekking tot het aan de verdachte in de tenlastelegging gemaakte verwijt tweeërlei dient te worden onderzocht.

Enerzijds dient te worden onderzocht of de verdachte heeft gehandeld zoals hem door het openbaar ministerie wordt verweten en of dat handelen (al dan niet mede) als oorzaak van de brand moet worden aangemerkt.

Anderzijds dient te worden beoordeeld of het handelen van de verdachte opzet dan wel schuld in de zin van artikel 157 respectievelijk artikel 158 van het Wetboek van Strafrecht oplevert, zoals primair respectievelijk subsidiair is ten laste gelegd.

Naar de brandoorzaak is uitvoerig onderzoek gedaan door onder meer de Technische Recherche, het NFI en DGMR. Hieraan is door de rechtbank Haarlem en het hof Amsterdam uitgebreid aandacht besteed. De verdediging heeft zich toen - onder verwijzing naar een zich in het dossier bevindend rapport van prof. dr. W.A. Wagenaar en prof. dr. P.J. van Koppen d.d. 19 november 2008 - op het standpunt gesteld dat de verklaringen van de verdachte omtrent zijn handelen niet betrouwbaar zijn, omdat deze mogelijk speculatief zijn. De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte heeft verklaard dat hij wel eens eerder een peuk had weggeschoten voor het slapen gaan en dat de verdachte zijn herinnering daaraan kan hebben toegevoegd aan zijn herinnering aan de avond van de brand.

Daarnaast heeft de verdediging betwist dat kan worden vastgesteld dat de brand zijn oorzaak vindt in het door de rechtbank en het hof bewezen verklaarde handelen van de verdachte. De verdediging heeft alternatieve scenario's betreffende het ontstaan van de brand gepresenteerd.

Mede gelet op de uitgebreide aandacht die reeds in twee eerdere instanties aan de brandoorzaak is besteed, heeft het hof tot de bedoelde fasering besloten teneinde zich nu eerst een oordeel ten gronde te vormen over de vraag of de verdachte, uitgaande van het hem in de tenlastelegging verweten handelen, een strafrechtelijk verwijt - in termen van opzet en schuld - kan worden gemaakt. In de tweede fase zal, indien daartoe dan nog aanleiding bestaat, het hof vervolgens moeten vaststellen of de verdachte heeft gehandeld zoals hem ten laste is gelegd en of dit handelen (mede) als oorzaak van de brand valt aan te merken. Het hof heeft daarbij benadrukt dat bij de beoordeling van het handelen van de verdachte in termen van opzet en schuld de tenlastelegging het uitgangspunt vormt, en dat slechts veronderstellenderwijs ervan uitgegaan wordt dat de verdachte heeft gehandeld zoals hem ten laste is gelegd en dat dit handelen als oorzaak van de brand kan worden aangemerkt. Het hof heeft erop gewezen dat het slechts een scenario omtrent de oorzaak van de brand betreft, welk scenario aan de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting wordt ontleend, en dat in de eventuele tweede fase ten volle op juistheid zal worden getoetst.

De raadslieden van de verdachte hebben bij diverse brieven en ter terechtzitting van 8 november 2012 aan de advocaat-generaal vragen gesteld over het bewaard blijven van in de onderhavige zaak veiliggestelde stukken van overtuiging. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat er sterke aanwijzingen zijn dat het openbaar ministerie zijn zorgplicht ten aanzien van het bewaren van bewijs heeft geschonden. Zij hebben de advocaat-generaal verzocht duidelijkheid te verschaffen omtrent de mogelijke vernietiging van stukken van overtuiging c.q. in beslag genomen voorwerpen, alsmede omtrent het veiligstellen van de elektriciteitskabel die door één van de onderzoekers naar de oorzaak van de brand van cruciaal belang werd geacht. De advocaat-generaal heeft daar slechts in beperkte mate op gereageerd. De raadslieden hebben vervolgens het hof verzocht de advocaat-generaal te gelasten duidelijkheid te verschaffen over het beslag. Het hof heeft dat verzoek bij beslissing van 22 november 2012 afgewezen.

De raadslieden hebben ter terechtzitting in hoger beroep van 15 februari 2013 erop gewezen dat het Wetboek van Strafvordering dwingend voorschrijft dat de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte moet worden beoordeeld vóórdat de rechter kan toekomen aan de behandeling van de vragen van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering. De raadslieden hebben het hof opnieuw verzocht de advocaat-generaal te gelasten de door de verdediging gestelde vragen omtrent het bewaard blijven van stukken van overtuiging te beantwoorden, zodat de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte in de eerste fase kan worden getoetst.

Het hof stelt voorop dat de veiliggestelde stukken van overtuiging niet van betekenis zijn in de thans aan de orde zijnde fase waarin het hof zich een oordeel ten gronde vormt over de vraag of de verdachte een strafrechtelijk verwijt - in termen van opzet en schuld - kan worden gemaakt. De stukken van overtuiging zijn pas van belang in de tweede fase, de fase waarin - indien daartoe dan nog aanleiding bestaat - het hof zal moeten vaststellen of de verdachte heeft gehandeld zoals hem ten laste is gelegd en of dit handelen (mede) als oorzaak van de brand valt aan te merken. Wanneer het hof aan die fase toekomt, zal de vraag naar het veiligstellen van stukken van overtuiging ten volle aan de orde kunnen komen.

Het hof ziet geen enkele grond waarop het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Het hof wijst er daarbij op dat het niet verschaffen van duidelijkheid over het beslag geen onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering oplevert. Het hof is bovendien van oordeel dat het in dit geval in redelijkheid niet ertoe kan worden gehouden reeds in deze fase onderzoek te doen van feitelijke aard. Nu de verdediging door het in deze fase achterwege blijven van onderzoek naar de stukken van overtuiging naar 's hofs oordeel niet in een rechtens te respecteren belang wordt geschaad, wordt het verzoek afgewezen.

De raadslieden hebben ter terechtzitting van 15 februari 2013 opnieuw bezwaar gemaakt tegen de fasering van het onderzoek ter terechtzitting. Zij hebben aangevoerd dat die fasering een schending van de onschuldpresumptie oplevert als bedoeld in de artikelen 6, tweede lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en 14, tweede lid, van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, aangezien opzet en schuld niet zelfstandig en los van de ten laste gelegde handelingen kunnen worden getoetst.

Het hof overweegt in dit verband het volgende.

De eerste vraag van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering, de vraag of bewezen is dat het ten laste gelegde feit door de verdachte is begaan, kan in het onderhavige geval worden onderscheiden in een aantal vragen, namelijk: 1 a) Heeft de verdachte gehandeld zoals hem door het openbaar ministerie wordt verweten en b) moet dat handelen (al dan niet mede) als oorzaak van de brand worden aangemerkt? En daarnaast: 2) Levert dat handelen opzet dan wel schuld op? Geen rechtsregel verzet zich tegen het met voorrang behandelen van de laatste vraag.

Van schending van de onschuldpresumptie is dan ook geen sprake.

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Het hof gaat, zoals gezegd, in de eerste fase uit van een scenario omtrent de oorzaak van de brand.

Aan de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting ontleent het hof het volgende scenario.

Op de avond van 26 oktober 2005 ligt de verdachte op het onderste bed van het stapelbed in zijn cel. Het bed staat op een houten vloer die is belegd met linoleum. Het licht is uit. Het laken waaronder hij eerder heeft geslapen trapt hij met zijn voeten weg. Het laken komt daardoor op het voeteneinde van het bed terecht. Het ligt daar opgefrommeld. Daar ligt ook een rol toiletpapier, waarvan een gedeelte (ongeveer 50 centimeter) is afgerold en op een hoopje ligt.

De verdachte rookt een in Rizla blauw vloeipapier gerold shagje. Hij rookt dat shagje gedeeltelijk op. Na het laatste trekje houdt hij het shagje enige tijd (in zijn eigen bewoordingen: 30 tot 60 seconden) vast. Hij dooft het shagje niet. Hij denkt dat het shagje al uit is. Hij heeft ervaring met het roken van shagjes gerold in Rizla Blauw vloeipapier. Zijn ervaring is dat die shagjes heel snel uitgaan, ook tijdens het roken. Het is donker in de cel en de verdachte ziet geen verschijnselen die erop kunnen wijzen dat het shagje nog brandt. Hij schiet het shagje tussen duim en wijsvinger weg in de richting van het achtereinde van het bed. Zijn bedoeling is het shagje vlakbij de (volgens hem achter het bed staande) prullenbak op de (linoleum) vloer terecht te laten komen, en het shagje de volgende dag in de prullenbak te gooien. De verdachte ziet niet waar het shagje terechtkomt. Hij ziet geen vuurverschijnselen. Hij doet zijn ogen dicht en gaat slapen.

Als vaststaand kan worden aangenomen dat nimmer brand was ontstaan als het shagje op de vloer was terechtgekomen. De verdachte heeft verklaard dat hij denkt dat het shagje is terechtgekomen op het op het voeteneinde van het bed liggende toiletpapier.

Op een gegeven moment wordt de verdachte wakker. Hij voelt pijn aan zijn voet en ruikt een brandlucht. Bij zijn voeten ziet hij vuur. Het laken dat op het voeteneinde van het bed ligt staat in brand. De verdachte springt uit bed en drukt op het knopje van de intercom. Hij ziet dat de brand groter wordt. De broeken die aan het bovenste bed van het stapelbed hangen staan ook in brand. De verdachte pakt een handdoek en wappert daarmee in een poging het vuur te doven. De brand wordt echter groter. De verdachte loopt naar de deur van de cel en begint daarop te bonzen. De deur wordt geopend en twee beveiligers laten hem naar buiten.

Later ziet de verdachte dat hij (naast een verwonding aan zijn hiel) brandwonden heeft aan zijn handen, aan de binnenzijde van zijn armen, op zijn borst en op zijn neus.

De bij de verdachte waargenomen verwondingen zijn volgens de destijds aan het NFI verbonden forensisch geneeskundige drs. H.N.J.M. van Venrooij mogelijk ontstaan op het moment dat hij trachtte het vuur uit te maken met een handdoek. Op de hiel van de verdachte is een verwonding waargenomen die past bij een contactverbranding.

Drs. S.J.M. Eikelenboom-Schieveld, werkzaam als forensisch medisch onderzoeker bij Independent Forensic Services, heeft soortgelijke conclusies getrokken. Zij heeft voorts geconcludeerd dat het letsel aan de hiel kan zijn ontstaan doordat de verdachte met zijn voet tegen de spijlen van het bed heeft gelegen terwijl hij sliep en de brand zich ontwikkelde.

Onderzoek tot dusverre

In 2007 heeft DGMR in deze zaak onderzoek gedaan naar de branduitbreiding en rookverspreiding. In het kader daarvan heeft DGMR, in samenwerking met Efectis, onderzoek gedaan naar de kans op ontsteking van beddengoed door een weggeworpen peuk van een shagje. DGMR en Efectis hebben enkele tientallen proeven uitgevoerd waarbij werd getracht een ontsteking te bewerkstelligen met een shagje of sigaret als ontstekingsbron.

Uit de notitie van DGMR d.d. 7 mei 2007 blijkt dat ondanks dat de omstandigheden voor ontsteking - in de ogen van de onderzoekers - gunstig werden gekozen, geen van die proeven (ook niet de proeven met sigaretten) heeft geleid tot een positief resultaat, gedefinieerd als een schroeipatroon breder dan tien millimeter, of het ontstaan van een zelfonderhoudende vlam.

De conclusie van DGMR luidde dat de kans op ontsteking van beddengoed door een weggeworpen peuk van een shagje klein is. Ontsteking door een weggeworpen peuk moet worden aangemerkt als onwaarschijnlijk, maar niet onmogelijk, aldus DGMR.

DGMR concludeerde voorts dat de kans dat een weggeworpen shagje de aanwezige materialen tot ontsteking brengt, kleiner is dan voor een gewone sigaret.

Onder meer vanwege de beperkte omvang van het door DGMR en Efectis uitgevoerde onderzoek en het gegeven dat daarbij geen 'wachttijd' werd gehanteerd, achtte dit hof het aangewezen dat nader onderzoek zou worden verricht. Het hof heeft daarom ter terechtzitting van 13 februari 2012 het NFI verzocht een onderzoek uit te voeren naar het 'brandgenererend vermogen' van shagjes, alsmede van sigaretten. Doel van dat onderzoek was het verkrijgen van een statistisch verantwoorde uitspraak over de orde van grootte van de kans dat het veronderstelde handelen van de verdachte brand tot gevolg heeft, welke kans naar 's hofs oordeel dient te worden betrokken bij de oordeelsvorming omtrent het ten aanzien van het veronderstelde handelen van de verdachte te maken verwijt.

De onderzoeksopdracht aan het NFI

De deskundigen die het onderzoek hebben uitgevoerd, ir. J.H.L.M. Lelieveld, NFI-deskundige brand-technisch, technisch en materiaalkundig onderzoek, en prof. dr. M.J. Sjerps, statisticus, zijn zowel voorafgaand aan het onderzoek als na afronding daarvan ter terechtzitting gehoord.

Ir. Lelieveld verklaarde voorafgaand aan het onderzoek dat hij de kans op een vlammende brand klein acht en dat bij het uitvoeren van duizend proeven mogelijk niet één proef tot een vlammende brand zal leiden. Die inschatting was gebaseerd op het feit dat shagjes minder goed branden dan sigaretten en het feit dat bij de proeven - in navolging van de verdachte - Rizla Blauw vloeipapier zou moeten worden gebruikt, alsmede op de proeven met sigaretten die ir. Lelieveld in het verleden heeft gedaan en de literatuur over dit onderwerp. Ir. Lelieveld heeft de suggestie gedaan om, alvorens het beoogde empirische onderzoek uit te voeren, eerst een oriënterend onderzoek uit te voeren, waarbij de voor ontvlamming meest gunstige omstandigheden zouden worden bezien.

Het hof heeft het NFI vervolgens verzocht in totaal een honderdtal brandproeven uit te voeren met zowel shagjes als sigaretten. In samenspraak met de verdediging, de advocaat-generaal en de deskundigen heeft het hof de randvoorwaarden voor het (oriënterende) onderzoek geformuleerd. Ten aanzien van de bekende factoren, zoals het soort vloeipapier, tabak, lakenmateriaal en toiletpapier en de temperatuur en de ventilatie in de cel van de verdachte, diende te worden uitgegaan van de werkelijke omstandigheden. Ten aanzien van de onbekende factoren diende te worden uitgegaan van de voor ontsteking meest gunstige omstandigheden. Dit in verband met de door ir. Lelieveld als zeer gering ingeschatte kans op een vlammende brand. Voorts diende als uitgangspunt te worden genomen dat het weggeschoten shagje precies op het brandbare materiaal dat op het voeteneind van het bed van de verdachte lag is terechtgekomen. Een proef zou een positief resultaat hebben als een vlammende brand was ontstaan.

De niet vaststaande factoren zouden volgens een vooropgezet plan gevarieerd worden bij het uitvoeren van de proeven in het kader van het oriënterend onderzoek. Dit gebeurde mede met het oog op een eventueel nadien uit te voeren vervolgonderzoek en dan te maken statistische berekeningen.

Daarnaast heeft het hof ir. Lelieveld verzocht het hof een zo nauwkeurig mogelijk overzicht van (internationale) literatuur omtrent het 'brandgenererend vermogen' van sigaretten te doen toekomen.

De resultaten van het onderzoek van het NFI

Ir. Lelieveld en prof. dr. Sjerps hebben op 28 september 2012 gerapporteerd over het door het NFI verrichte onderzoek. De deskundigen stellen in hun rapport dat het niet nodig was om de onbekende factoren zo gunstig mogelijk in te stellen, omdat tijdens de proeven reeds vrij snel een brand met vlammen ontstond. De deskundigen geven in het rapport aan dat tijdens de oriënterende brandproeven, die in de ogen van de deskundigen onder reële omstandigheden werden uitgevoerd, bleek dat de kans op een vlammende brand veel groter is dan werd verwacht. Op basis van de resultaten van het onderzoek schatten de deskundigen de kans dat onder deze omstandigheden een vlammende brand zal ontstaan voor shagjes op 16 procent, met een 95 procent betrouwbaarheidsinterval dat loopt van 8 procent tot 29 procent, en voor sigaretten op 70 procent, met een 95 procent betrouwbaarheidsinterval dat loopt van 40 procent tot 89 procent.

Ir. Lelieveld heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 8 november 2012 verklaard dat hij zeer verbaasd was toen bleek dat er redelijk snel een vlammende brand ontstaat. Dit verbaasde hem omdat het een feit van algemene bekendheid is dat shagjes gedraaid met Rizla Blauw vloeipapier minder goed branden, en omdat uit de eerste serie proeven - de 'vrije brandproeven' - bleek dat shagjes, anders dan sigaretten, die opbranden tot de filter, na enige tijd doven.

Prof. dr. Sjerps heeft verklaard dat de resultaten van de door het NFI uitgevoerde proeven aantonen dat sigaretten vele malen brandgevaarlijker zijn dan shagjes.

De zeggingskracht van het oriënterende onderzoek

De deskundigen van het NFI hebben op basis van het door hen verrichte onderzoek geconcludeerd dat de kans dat in de gegeven omstandigheden een vlammende brand ontstaat voor shagjes 16 procent bedraagt, met een 95 procent betrouwbaarheidsinterval dat loopt van 8 procent tot 29 procent. Met het oog op de beoordeling van de zeggingskracht van die cijfers plaatst het hof in verband met de opzet van het onderzoek de navolgende kanttekeningen. Het hof laat daarbij onbesproken dat het NFI bij de uitvoering van het onderzoek is afgeweken van de oorspronkelijke onderzoeksopzet. Op de onderzoeksmethode van het NFI is ook kritiek geleverd door dr. ir. P.H.A.J.M. van Gelder, die op verzoek van de verdediging een review van voornoemd rapport van het NFI heeft uitgebracht en ter terechtzitting van 8 november 2012 is gehoord.

Zoals gezegd, diende - in verband met de inschatting van de (zeer geringe) kans op een vlammende brand - ten aanzien van de onbekende factoren te worden uitgegaan van de voor ontsteking meest gunstige omstandigheden.

De belangrijkste daarvan is vanzelfsprekend dat ervan diende te worden uitgegaan dat het shagje niet achter het bed op de grond terecht is gekomen, zoals volgens de verdachte de bedoeling was, maar op het brandbare materiaal aan het voeteneinde van het bed.

Daarnaast koos het hof ervoor een 'wachttijd' van 15 seconden te laten hanteren (in plaats van de 30 à 60 seconden waarover de verdachte had verklaard).

Maar ook werden door het NFI, overeenkomstig de gemaakte afspraken, bij het oriënterende onderzoek proefopstellingen gekozen die in de visie van het hof uitermate begunstigend zijn voor het ontstaan van brand. Bij de beoordeling van de zeggingskracht van de uitkomsten van het oriënterende onderzoek dient met deze aspecten terdege rekening te worden gehouden, omdat zij van grote betekenis zijn voor de kans op het ontstaan van brand. Het gaat daarbij om de navolgende omstandigheden die samenhangen met de wijze waarop het brandbare materiaal, bestaande uit lakenmateriaal en toiletpapier, op het voeteneinde van het bed lag, alsook de wijze waarop het shagje op dat materiaal is terechtgekomen. Beide omstandigheden zijn vergaand onbekend gebleven.

Contactmateriaal gloeikegel

Uit het dossier kan niet exact worden opgemaakt hoeveel toiletpapier op het voeteneinde van het bed van de verdachte lag, op welke wijze dat toiletpapier was geconfigureerd, noch of de gloeikegel van het shagje al dan niet eerst in contact is gekomen met toiletpapier (alvorens in contact te komen met lakenmateriaal).

Ir. Lelieveld heeft verklaard dat bij de door het NFI uitgevoerde proeven het (gefrommelde dan wel gevouwen) toiletpapier steeds in ten minste vier lagen is neergelegd en dat de gloeikegel van de shagjes telkens eerst in contact werd gebracht met toiletpapier. Het toiletpapier fungeert dan als katalysator van het smeulproces van het lakenmateriaal. Omdat toiletpapier veel vatbaarder is voor het ontstaan van een smeulproces dan lakenmateriaal, verwacht ir. Lelieveld dat de kans op brand een stuk kleiner is als de gloeikegel van een shagje alleen met lakenmateriaal in contact komt.

Configuratie lakenmateriaal

Ir. Lelieveld heeft aangegeven dat uit de literatuur omtrent het 'brandgenererend vermogen' van sigaretten blijkt dat er niet veel gebeurt wanneer een sigaret (die een aanzienlijk groter 'brandgenererend vermogen' heeft dan een shagje) op een stoffen bank wordt gelegd, maar dat er een grote kans is dat er een vlammende brand ontstaat als de sigaret in de geul tussen het zitvlak en de rugleuning terechtkomt, omdat de sigaret dan in een isolerende omgeving is terechtgekomen. Ir. Lelieveld heeft voorts verklaard dat lakenmateriaal warmte vasthoudt en dat uit de proeven blijkt dat het lakenmateriaal zoals dat destijds in de cel van de verdachte aanwezig was, voldoende isolatie oplevert om een vlammende brand te doen ontstaan.

Ir. Lelieveld heeft verklaard dat bij de door het NFI uitgevoerde proeven het (gefrommelde dan wel gevouwen) laken steeds in ten minste vier lagen en in de vorm van een schoorsteen is neergelegd. Bij een aantal proeven is tijdens de proef lakenmateriaal bijgelegd omdat het aanvankelijk neergelegde laken vrijwel was opgesmeuld. Hierdoor werd meer warmte teruggekaatst naar het smeulproces, hetgeen het smeulproces bevordert. Ook is bij drie proeven tijdens de proef ingegrepen door de proefopstelling aan te passen en ontstond brand.

Prof. dr. Sjerps heeft verklaard dat de vraag of de aanwezigheid van een 'schoorsteen' van invloed is op de kans op het ontstaan van een vlammende brand, niet kan worden beantwoord nu bij alle proeven sprake was van een 'schoorsteen'. Ir. Lelieveld heeft over het 'schoorsteeneffect' evenwel verklaard dat de luchtstroom die ontstaat doordat de bij een smeulproces ontstane warme lucht opstijgt, versterkt kan worden indien het omliggende materiaal, in dit geval een laken, een 'schoorsteen' vormt en dat dit voor het smeulproces een faciliterende werking heeft.

Oriëntatie shagje

De verdachte heeft verklaard dat hij het shagje met zijn duim en wijsvinger heeft weggeschoten.

Ir. Lelieveld heeft verklaard dat bij de door het NFI uitgevoerde proeven de shagjes telkens verticaal, met de gloeikegel naar beneden gericht in het toiletpapier zijn geplaatst, hetgeen volgens ir. Lelieveld de voor het ontstaan van een vlammende brand meest gunstige positie is. Ir. Lelieveld heeft voorts verklaard dat de kans dat een shagje bij het wegschieten daarvan in verticale positie komt te liggen klein zal zijn omdat het systeem de laagste energie zoekt, en dat is horizontaal.

Conclusie

De hierboven weergegeven brandbegunstigende omstandigheden waaronder de proeven in deze oriënterende fase werden uitgevoerd leiden tot de vaststelling dat aan de uitkomst van dit onderzoek slechts zeer betrekkelijke betekenis kan worden toegekend. In zoverre is de kans van één op zes dat het weggooien van een nog smeulend shagje tot brand leidt verre van realistisch. Steeds wanneer een van die begunstigende omstandigheden zou ontbreken, wordt de kans op brand immers wezenlijk negatief beïnvloed. Dat gegeven leidt ertoe dat de conclusies die aan de uitkomsten van dit oriënterende onderzoek kunnen worden verbonden tweeërlei zijn:

Nader onderzoek?

Het door het NFI verrichte onderzoek is beperkt gebleven tot het oriënterende onderzoek. Het hof heeft op de terechtzitting van 21 november 2012 kenbaar gemaakt dat het - evenals de advocaat-generaal - nader empirisch onderzoek naar de kans dat door het wegschieten van een brandend/smeulend shagje brand ontstaat niet noodzakelijk acht. De deskundigen van het NFI hebben ter terechtzitting van 8 november 2012 te kennen gegeven dat bij nader onderzoek een zeer groot aantal factoren in ogenschouw dient te worden genomen, hetgeen nader onderzoek op zichzelf al zeer gecompliceerd maakt, terwijl van een groot deel van die factoren niet bekend is hoe ze moeten worden ingesteld omdat de werkelijke omstandigheden grotendeels onbekend zijn gebleven. Nader onderzoek zal mitsdien het antwoord op de vraag hoe groot de kans is dat door het wegschieten van een brandend/smeulend shagje brand ontstaat uitgaande van de werkelijke omstandigheden niet wezenlijk dichterbij brengen. Die kans zal, zoals gezegd, evenwel veel kleiner zijn dan de thans door het NFI berekende kans, nu daarbij van de meest gunstige omstandigheden is uitgegaan en de 'trefkans' buiten beschouwing is gelaten.

Onderzoek naar de orde van grootte van de kans dat een door de verdachte vanaf een bed weggeschoten shagje niet op de grond achter het bed, maar precies in op het voeteneinde van dat bed liggend brandbaar materiaal terechtkomt, is eveneens achterwege gebleven. Omdat de wijze waarop de verdachte het shagje heeft weggeschoten en de exacte configuratie van het brandbare materiaal onbekend zijn gebleven, zal onderzoek het antwoord op de vraag hoe groot die kans is niet dichterbij brengen.

De advocaat-generaal heeft - overeenkomstig zijn overgelegde en in het dossier gevoegde requisitoiraantekeningen - allereerst geconstateerd dat er geen bewijs is dat de verdachte de brand met boos opzet heeft aangestoken. Vervolgens heeft hij primair betoogd dat sprake is van voorwaardelijke opzet. Subsidiair heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat sprake is van schuld.

De raadslieden van de verdachte hebben verweer gevoerd overeenkomstig hun overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnota. De raadslieden hebben betoogd dat sprake is van opzet noch schuld.

Het primair ten laste gelegde

Primair is aan de verdachte ten laste gelegd - kort gezegd - dat hij opzettelijk brand heeft gesticht in cel 11 op de K-vleugel van Detentie- en Uitzetcentrum Schiphol-Oost door aldaar opzettelijk (met behulp van een aansteker en/of een (brandende/smeulende) sigaret) een of meer zich in die cel bevindende voorwerp(en) aan te steken, althans met een brandend/smeulend voorwerp en/of (open) vuur in aanraking te brengen en/of (aldus) tot ontbranding te brengen.

Met de advocaat-generaal stelt het hof vast dat het dossier geen steun biedt voor het scenario waarin de brand is veroorzaakt door het opzettelijk aansteken van brandbaar materiaal met behulp van een warmtebron zoals een brandende aansteker of sigaret. De verdachte heeft van meet af aan ontkend opzettelijk brand te hebben gesticht en bewijs voor het tegendeel daarvan ontbreekt ten enen male. Ook biedt het dossier geen steun voor het scenario waarin de brand is veroorzaakt door het weggooien van een brandende sigaret (in welk geval de gevaarzetting heel anders komt te liggen); niet kan worden aangenomen dat de verdachte die bewuste avond een sigaret in plaats van een shagje heeft gerookt.

Het hof gaat, evenals de advocaat-generaal, bij de beoordeling van het strafrechtelijk verwijt daarom uit van het scenario waarin de brand is veroorzaakt doordat de verdachte een nog smeulend, in Rizla Blauw vloeipapier gerold shagje heeft weggeschoten, dat in contact is gekomen met op het bed van de verdachte liggend brandbaar materiaal. De vraag die thans voorligt, is of uit de handelwijze van de verdachte voorwaardelijk opzet op brandstichting kan worden afgeleid.

Vooropgesteld wordt het volgende. Van voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - in het onderhavige geval op brand - is volgens vaste jurisprudentie sprake indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dit gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Daarnaast dient de verdachte wetenschap te hebben van die kans en dient hij die kans ten tijde van de gedraging bewust te hebben aanvaard. Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld, maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard (HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552, rov. 3.6).

Het hof heeft hiervoor in paragraaf 9.4 geconcludeerd dat de kans dat een in Rizla Blauw vloeipapier gerold shagje, dat enige tijd na het laatste trekje wordt weggeschoten vanaf een bed in de richting van de prullenbak nabij het achtereinde van dat bed, terechtkomt op toiletpapier en/of lakenmateriaal dat op het voeteneinde van dat bed ligt en vervolgens brand veroorzaakt, als bepaald gering moet worden aangemerkt. De uitkomsten van het door het NFI verrichte onderzoek zijn in zoverre niet maatgevend voor dit oordeel.

Dit betekent dat de kans op brand naar 's hofs oordeel in dit geval niet aanmerkelijk is te achten, hetgeen reeds in de weg staat aan het aannemen van voorwaardelijk opzet.

De advocaat-generaal heeft betoogd dat de verdachte is afgeweken van zijn vaste routine door het shagje niet in de in zijn cel aanwezige asbak of een plastic bekertje met water te doven, maar het weg te schieten. Daaruit kan volgens de advocaat-generaal worden afgeleid dat de verdachte de aanmerkelijke kans op brand bewust heeft aanvaard. Het hof deelt de mening van de advocaat-generaal dat de verdachte is afgeweken van zijn vaste routine niet. De verdachte heeft immers verklaard dat hij vaker een peuk had weggeschoten.

Daarnaast overweegt het hof het volgende.

Bij de vraag of in het onderhavige geval sprake is van voorwaardelijk opzet, betrekt het hof het gegeven dat de verdachte zich in een afgesloten detentiecel bevond toen hij een shagje wegschoot en vervolgens ging slapen. Wanneer onder die omstandigheden brand ontstaat, bestaat het aanzienlijke risico dat niet alleen anderen, maar ook de veroorzaker van de brandstichting zelf door de gevolgen van die brand wordt getroffen, en mogelijkerwijs zelf het leven laat. Behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, is het naar ervaringsregelen niet waarschijnlijk dat iemand de aanmerkelijke kans dat hij als gevolg van zijn gedraging zelf het leven zal verliezen, op de koop toeneemt (vgl. HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199).

Het dossier bevat geen aanwijzingen voor het tegendeel, met name niet voor de veronderstelling dat de verdachte in de periode voorafgaand aan het ontstaan van de brand suïcidaal was. De verdachte heeft tegenover de Rijksrecherche verklaard dat hij niet suïcidaal was. Psychiater J.C.O.M. Woestenburg heeft blijkens zijn verslag d.d. 22 februari 2006 geen psychiatrische symptomen bij de verdachte kunnen vaststellen, ook geen manifeste stemmingsstoornis die al dan niet met suïcidaliteit gepaard gaat.

Gelet hierop, alsmede op de verklaring van de verdachte dat hij dacht dat het shagje uit was, hetgeen erop duidt dat hij ervan uitging dat het gevolg niet zou intreden, kan naar 's hofs oordeel uit de gedragingen van de verdachte niet worden afgeleid dat hij zo duidelijk onverschillig was omtrent de afloop van zijn gedragingen dat daarin een aanvaarding van de kans op brand - en daarmee van zijn eigen dood - ligt besloten. Nu andersoortig bewijs van de aanvaarding van die kans eveneens ontbreekt, acht het hof ook daarom voorwaardelijk opzet op brandstichting niet bewezen.

Het subsidiair ten laste gelegde

Subsidiair is aan de verdachte ten laste gelegd - kort gezegd - dat (mede) aan zijn schuld is te wijten dat brand is ontstaan in cellencomplex Schiphol-Oost doordat hij roekeloos, althans hoogst, in elk geval aanmerkelijk onachtzaam en/of onvoorzichtig, een brandende/smeulende sigaret, althans een sigaret waarvan hij wist, in elk geval redelijkerwijs kon en/of mocht vermoeden, dat deze (nog) niet gedoofd was heeft (weg)gelegd op en/of (weg)gegooid en/of (weg)geschoten in de richting van zich in zijn cel bevindende (brandbare) voorwerp(en), althans een brandend/smeulend voorwerp en/of (open) vuur in aanraking heeft gebracht en/of laten komen met dat/die voorwerp(en).

Vooropgesteld wordt het volgende. Onder schuld als delictsbestanddeel wordt volgens vaste jurisprudentie verstaan een min of meer grove of aanmerkelijke schuld. Of sprake is van schuld in strafrechtelijke zin, wordt bepaald door de manier waarop die schuld in de tenlastelegging nader is geconcretiseerd en is voorts afhankelijk van het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Uit de ernst van de gevolgen van de gedragingen kan niet reeds worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin. Wel kan het zo zijn dat in situaties met mogelijkerwijs ernstige gevolgen een hogere graad van zorgvuldigheid verlangd wordt dan bij min of meer onschuldige gedragingen en situaties.

Het hof benadrukt dat dus niet reeds elke onbedachtzaamheid, onvoorzichtigheid of onoplettendheid

Conclusie

Nu, uitgaande van het hem in de tenlastelegging verweten handelen, de verdachte naar 's hofs oordeel geen strafrechtelijk verwijt - in termen van opzet en schuld - kan worden gemaakt, kan reeds daarom niet wettig en overtuigend worden bewezen hetgeen aan de verdachte primair en subsidiair is ten laste gelegd. De verdachte behoort derhalve van het aan hem ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

Het voorgaande brengt mee dat het hof niet toekomt aan de fase van het onderzoek ter terechtzitting waarin het hof zou moeten vaststellen of de verdachte heeft gehandeld zoals hem ten laste is gelegd en of dit handelen (mede) als oorzaak van de brand valt aan te merken. Het hof ziet mitsdien geen aanleiding om het onderzoek ter terechtzitting te heropenen.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door mr. G.P.A. Aler, mr. T.W.H.E. Schmitz en mr. S.J.A.M. van Gend, in bijzijn van de griffier mr. H. Biemond.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 1 maart 2013.