Hof Leeuwarden, 07-12-2010, nr. 107.002.525/01

Arrest d.d. 7 december 2010

Zaaknummer 107.002.525/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[Naam],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [appellant],

toevoeging,

advocaat: laatstelijk mr. A.A. Vogelsang, kantoorhoudende te Meppel, welke zich heeft onttrokken,

tegen

[Naam],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

toevoeging,

advocaat: mr. J. Engels, kantoorhoudende te Vroomshoop.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 12 oktober 2006, 22 maart 2007 en 8 januari 2008 door de rechtbank Assen, sector kanton (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 11 maart 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 26 maart 2008.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"dat het Uw Hof moge behagen de tussen partijen gewezen vonnissen te vernietigen en opnieuw rechtdoende de door [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding d.d. 17 maart 2006 ingestelde vordering(en), welke eis hij hangende het daaropvolgende geding wijzigde c.q. vermeerderde, alsnog niet-ontvankelijk te verklaren althans en in ieder geval integraal als zijnde ongegrond af te wijzen, alles met zijn, is [geïntimeerde]s veroordeling in de kosten van beide instanties althans en in ieder geval in die van het hoger beroep."

Bij memorie van antwoord, waarbij een productie is overgelegd, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

"dat het hof zal bevestigen de vonnissen van de Rechtbank Assen, sector kanton -locatie Meppel, op 12 oktober 2006, 22 maart 2007 en 8 januari 2008, onder zaaknummers/rolnummers: 179057/CV EXPL 06-823 en 179056/CV EXPL 07-3088, tussen partijen gewezen, met veroordeling van appellant in de kosten van het hoger beroep."

Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellant] heeft vier grieven opgeworpen.

De beoordeling

de omvang van het hoger beroep

1.1 Tegen het vonnis van 12 oktober 2006 is geen grief gericht, zodat [appellant] in zoverre in zijn hoger beroep niet kan worden ontvangen.

de feiten

2.1 Er is geen grief opgeworpen tegen de weergave van de vaststaande feiten door de kantonrechter in het vonnis van 22 maart 2007 onder het kopje "De vaststaande feiten", zodat het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, in het kort op het volgende neer.

2.2 In de schriftelijke arbeidsovereenkomst, welke op 13 juni 2005 door [geïntimeerde] en [appellant] is ondertekend, is onder meer het volgende opgenomen:

"(...)

Indiensttreding, looptijd, functie

Artikel 1

1. Werknemer treedt met ingang van 13 juni 2005 bij werkgever in dienst.

2. Het dienstverband is aangegaan voor een periode van 6 maanden met een proeftijd van 1 maand.

(...)

Functie-omschrijving

Artikel 2

1. De werkzaamheden van de werknemer zijn bij beide partijen genoegzaam bekend.

2. Werknemer is rechtstreeks verantwoording verschuldigd aan de directie.

3. Werknemer verbindt zich alle hem door- of namens de werkgever opgedragen werkzaamheden, voorzover deze redelijkerwijze van hem kunnen worden verwacht, zo goed mogelijk uit te voeren en daarbij alle verstrekte aanwijzingen en voorschriften, ook ten aanzien van tijd en plaats waar(op) de werkzaamheden moeten worden verricht, in acht te nemen.

Salaris en vakantiebijslag

Artikel 3

1. Het basissalaris van werknemer bedraagt 8.24 euro bruto per uur. Het salaris wordt onder aftrek van de wettelijke inhoudingen achteraf uitbetaald op de bij werkgever gebruikelijke betaaldagen

(...)"

2.3 Het aantal uren dat [geïntimeerde] in de vierwekelijkse perioden 6, 7, 8 en 9 van 2005 heeft gewerkt, bedraagt respectievelijk 40, 160, 61/4 en 52. [appellant] heeft [geïntimeerde] drie loonbetalingen gedaan, en wel van € 322,50, € 1.071,74 en € 50,75. Deze loonbetalingen hebben betrekking op de perioden 6, 7 en 8.

2.4 [geïntimeerde] heeft zich op 19 september 2005 ziek gemeld.

2.5 [appellant] heeft [geïntimeerde] bij brief van 19 september 2005 het volgende laten weten:

"Aangezien je vandaag te kennen hebt gegeven de eerste tien weken niet meer te kunnen werken op grond van het feit dat je denkt overspannen te worden zonder eerst een arts te raadplegen zet bij mij de nodige vraagtekens.

Voor alle duidelijkheid nog even het volgende: bij je sollicitatiegesprek heb ik je nadrukkelijk gezegd dat wij op basis van detachering werken, wat inhoudt dat je alleen aan de slag kan als er werk is. Van een vaste aanstelling is nooit spraken geweest dus jouw informatie aan het CWI is volstrekt onjuist.

Aangezien het niet aannemelijk is dat je voorlopig aan de slag kan, althans volgens jou informatie, zie ik mij genoodzaakt om naar iemand anders uit te kijken.

Ik wens je veel beterschap."

2.6 Na 19 september 2005 heeft [appellant] geen gebruik meer gemaakt van de diensten van [geïntimeerde] en heeft [appellant] aan [geïntimeerde] ook geen loon meer betaald.

2.7 Bij brief van 30 september 2005 heeft (de raadsman van) [geïntimeerde] aan [appellant] laten weten dat, voorzover [appellant] zou menen dat hij [geïntimeerde] bij brief van 19 september 2005 heeft ontslagen, laatstgenoemde zich niet met het ontslag kan verenigen. [geïntimeerde] heeft de nietigheid dan wel de onrechtmatigheid van het ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gesteld om, zodra hij weer arbeidsgeschikt is, het werk te hervatten.

het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1 [geïntimeerde] vordert een verklaring voor recht dat de beëindiging van de dienstbetrekking per 19 september 2005 nietig is. Daarnaast vordert [geïntimeerde] -na vermeerdering van eis- dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van het loon (voor zover niet reeds voldaan) tot een bedrag van € 329,60 bruto per week over het tijdvak van 13 juni 2005 tot 13 december 2005, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente. Tevens vordert [geïntimeerde] veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.2 [appellant] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen.

3.3 Bij (eind)vonnis van 8 januari 2008 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de beëindiging van het arbeidscontract tussen partijen per 19 september 2005 nietig is. Voorts heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 329,60 bruto per week over het tijdvak van 13 juni 2005 tot 10 oktober 2005, verminderd met een betaling van € 1.459,99 netto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 10% wettelijke verhoging over het nog te betalen loon, en vermeerderd met de wettelijke rente over het totaal verschuldigde vanaf 17 maart 2006.

met betrekking tot de grieven

4.1 Het hof ziet aanleiding om eerst grief IV te bespreken. De grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter, vervat in het vonnis van 22 maart 2007, dat de door [appellant] op 19 september 2005 aan [geïntimeerde] gedane schriftelijke mededeling niet kan worden beschouwd als een rechtsgeldige opzegging van de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst. Op basis daarvan heeft de kantonrechter -zoals [geïntimeerde] had gevorderd- in het eindvonnis van 8 januari 2008 voor recht verklaard dat de beëindiging van het arbeidscontract tussen partijen per 19 september 2005 nietig is.

4.2 Het hof leest in de toelichting op grief IV, noch elders in de memorie van grieven, bezwaren van [appellant] tegen dat oordeel en die beslissing als zodanig. Dit brengt mee dat grief IV faalt, nu het hof zich op dit punt verenigt met hetgeen de kantonrechter heeft overwogen en diens beslissing overneemt.

4.3 Op hetgeen in de toelichting op grief IV is aangevoerd, zal het hof -voor zover relevant- hierna bij de bespreking van de grieven I tot en met III, welke zich lenen voor een gezamenlijke beoordeling, ingaan.

4.4 In de grieven I tot en met III en de daarop gegeven toelichting leest het hof dat [appellant] opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter, vervat in het tussenvonnis van 22 maart 2007, dat op hem de bewijslast rust van zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat enkel de gewerkte uren zouden worden uitbetaald, en -subsidiair- tegen het oordeel, vervat in het eindvonnis van 8 januari 2008, dat hij in dat bewijs niet is geslaagd.

4.5 Het hof overweegt dat de vordering van [geïntimeerde] (onder meer) is gebaseerd op zijn stelling dat partijen een arbeidsovereenkomst voor 40 uren per week zijn aangegaan. [appellant], die handelde onder de naam [appellant] Dienstverlening, heeft zich hiertegen verweerd, waarbij hij zich heeft beroepen op het bestaan tussen partijen van een uitzend- of detacheringsovereenkomst en op de afspraak dat alleen de gewerkte uren zouden worden betaald. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 22 maart 2007 overwogen dat partijen in de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 13 juni 2005 niet een bepaalde deeltijd hebben vastgelegd, dat hierin niets is vermeld over een eventueel uitzend- of detacheringskarakter van de arbeidsovereenkomst, maar dat hierin enkel is vastgelegd dat partijen een dienstverband hebben beoogd voor de duur van zes maanden tegen een loon van € 8,24 bruto per uur. De kantonrechter heeft voormeld standpunt van [appellant] in strijd geoordeeld met de inhoud van de schriftelijke arbeidsovereenkomst en beslist dat daarom op [appellant] de last rust om zijn stellingen te bewijzen. De kantonrechter heeft [appellant] vervolgens toegelaten tot bewijslevering van "feiten of omstandigheden, waaruit kan worden afgeleid dat partijen met elkaar de afspraak hebben gemaakt dat eiser (hof: [geïntimeerde]) alleen de werkelijk gewerkte uren uitbetaald zou krijgen (...)". In het eindvonnis van 8 januari 2008 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] er niet in is geslaagd dit bewijs te leveren. De kantonrechter heeft de loonvordering van [geïntimeerde] vervolgens toegewezen, maar voor een korter tijdvak dan gevorderd, namelijk tot en met 10 oktober 2005. In het tussenvonnis van 22 maart 2007 had de kantonrechter -in hoger beroep onbestreden- namelijk reeds beslist dat [appellant] niet aansprakelijk is voor de na 10 oktober 2005 ontstane loonbetalingsverplichtingen, omdat de kantonrechter als vaststaand heeft aangenomen dat de onderneming van [appellant] per die datum is overgenomen door Irene Kloezen.

4.6 Het hof stelt voorop dat de hoofdregel van art. 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) inhoudt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast draagt van die feiten of rechten. Een uitzondering op die hoofdregel kan voortvloeien uit enige bijzondere regel of uit de de eisen van redelijkheid en billijkheid.

4.7.1 Op grond van voormelde hoofdregel rust in beginsel op [geïntimeerde] de last om te bewijzen dat partijen een arbeidsovereenkomst voor 40 uren per week zijn aangegaan. Echter, op de door [appellant] aan [geïntimeerde] verstrekte loonstroken over de perioden 6, 7, 8 en 9 is (onder meer) vermeld dat voor [geïntimeerde] een parttimefactor van 100 geldt. Door deze van [appellant] afkomstige informatie wordt de suggestie gewekt dat [geïntimeerde] een voltijds dienstverband heeft. Gelet op deze omstandigheid ziet het hof zich gesteld voor de vraag of er aanleiding bestaat om een uitzondering op voormelde hoofdregel aan te nemen op grond waarvan de bewijslast op [appellant] zou komen te rusten. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

4.7.2 Ingevolge art. 7:655 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de werkgever verplicht om aan de werknemer een schriftelijke opgave te verstrekken van (onder meer):

* de plaats of plaatsen waar de arbeid wordt verricht;

* de functie van de werknemer of de aard van zijn arbeid;

* de gebruikelijke arbeidsduur per dag of per week;

* of de arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst is als bedoeld in artikel 7:690 BW.

4.7.3 In antwoord op de vraag of door de invoering van deze bepaling in het BW in de praktijk wijzigingen zullen kunnen optreden in de bewijsposities van werknemer en werkgever, heeft de regering (Kamerstukken I 1993/94, 22 810, nr. 4a, p. 1) geantwoord:

"Het komt ons voor dat op zich de bewijspositie van partijen na inwerkingtreding van het wetsvoorstel ten principale niet is veranderd."

Dit zou er op kunnen duiden dat met art. 7:655 BW niet is beoogd een bepaling in het leven te roepen die noopt tot een andere bewijslastverdeling dan voortvloeiend uit de in art. 150 Rv vervatte hoofdregel. Voormelde zinsnede wordt echter gevolgd door het hierna weer te geven tekstfragment:

"Echter, gelet op het feit dat de werkgever wettelijk wordt verplicht juiste informatie te verschaffen aan de werknemer zouden wij ons kunnen voorstellen dat in het geval waarin de werkgever niet voldoet aan zijn informatieplicht en er een verschil van mening ontstaat over de inhoud van de arbeidsovereenkomst, er eerder reden is de werkgever met het bewijs te belasten dat zijn visie de juiste is, dan de werknemer op te dragen te bewijzen dat diens visie de juiste is. Van belang kan daarbij zijn in hoeverre de stellingen van partijen aannemelijk zijn, bijvoorbeeld in verband met hetgeen in de onderneming gebruikelijk is en met de inhoud van de collectieve arbeidsovereenkomst. De rechter zal aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval moeten oordelen. In beginsel zal een werknemer mogen afgaan op de meest recent aan hem verstrekte opgave. Dat zou anders kunnen zijn indien het op grond van andere feiten en omstandigheden aan de werknemer duidelijk had moeten zijn dat de opgave niet een geheel juiste weergave van inhoud van de arbeidsovereenkomst is."

Met dit tekstfragment wordt de schijn gewekt dat het niet naleven van art. 7:655 BW onder omstandigheden zou kunnen leiden tot een omkering van de bewijslast ten nadele van de werkgever. Op grond van voormelde citaten, is het hof van oordeel dat de parlementaire geschiedenis van art. 7:655 BW niet eenduidig is waar het gaat om de bewijsrechtelijke gevolgen van deze bepaling. Aangezien art. 7:655 in het BW is opgenomen ter implementatie van Richtlijn 91/533/EEG van de Raad van 14 oktober 1991 betreffende de verplichting van de werkgever de werknemer te informeren over de voorwaarden die op zijn arbeidsovereenkomst of -verhouding van toepassing zijn (PbEG 1991, L 288/32; hierna: de richtlijn), ziet het hof aanleiding om het met de richtlijn beoogde effect in zijn overwegingen te betrekken.

4.7.4 Met de richtlijn is blijkens haar considerans beoogd maatregelen te treffen om de arbeidsverhoudingen aan vormvereisten te onderwerpen, welke maatregelen ten doel hebben de werknemers beter te beschermen tegen een eventuele miskenning van hun rechten en de arbeidsmarkt doorzichtiger te maken. Ingevolge art. 6 laat de richtlijn nationale wetgeving en/of gebruiken inzake de bewijslast omtrent het bestaan en de inhoud van de overeenkomst onverlet. In zijn arrest van 4 december 1997 (LJN: AG2085) heeft het Hof van Justitie de vraag of het de bedoeling van de richtlijn is om de bewijslast te verlichten van werknemers ten aanzien van de punten waarover de werkgever informatie moet verstrekken, bevestigend beantwoordt. In de richtlijn zelf is geen bewijsregeling neergelegd, maar de door de werkgever te verstrekken gegevens moeten geacht worden bewijs op te leveren van de belangrijkste gegevens van de arbeidsverhouding, waartegen de werkgever tegenbewijs moet kunnen leveren, aldus het Hof van Justitie.

4.7.5 Tegen deze Europeesrechtelijke achtergrond bezien en met inachtneming van de omstandigheid dat de parlementaire geschiedenis geen ondubbelzinnige aanwijzingen bevat dat de wetgever in bewijsrechtelijke zin verder heeft willen gaan dan met de richtlijn is beoogd, is het hof van oordeel dat art. 7:655 BW niet heeft te gelden als een bijzondere regel als bedoeld in de tweede volzin van art. 150 Rv op grond waarvan de bewijslast op [appellant] dient te rusten. Van bijzondere omstandigheden die op grond van de redelijkheid en billijkheid tot een omkering van de bewijslast zouden nopen, is het hof niet gebleken. [appellant] heeft met zijn grieven I tot en met III dan ook terecht geklaagd over de door de kantonrechter gehanteerde bewijslastverdeling. Of (en zo ja: in hoeverre) dit [appellant] baat, zal in het vervolg van deze procedure worden bezien.

4.8 Alvorens nader te beslissen acht het hof het, gelet op de stellingen van partijen over en weer, aangewezen om een verschijning van partijen te bepalen voor het verstrekken van nadere inlichtingen. Ter gelegenheid van die verschijning wenst het hof in ieder geval nader door partijen te worden geïnformeerd over de betekenis die moet worden toegekend aan de vermelding van "Parttime factor 100,00" op de loonstroken.

4.9 De verschijning van partijen kan mede worden aangewend voor het beproeven van een schikking.

De beslissing

Het gerechtshof:

alvorens verder te beslissen:

beveelt een verschijning van partijen in persoon, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;

bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. R.A. Zuidema, hiertoe benoemd tot raadsheer-commissaris;

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 4 januari 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en - zonodig - van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;

verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;

verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, R.A. Zuidema en M.E.L. Fikkers, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 december 2010 in bijzijn van de griffier.