ABRvS, 06-07-2022, nr. 202100349/1/A3

202100349/1/A3.

Datum uitspraak: 6 juli 2022

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-­Brabant van 20 november 2020 in zaak nr. 20/1722 in het geding tussen:

[appellante]

en

de burgemeester van Veldhoven.

Procesverloop

Bij besluit van 7 augustus 2019 heeft de burgemeester het bedrijfspand, bekend als [locatie 1] in Veldhoven, op grond van artikel 13b van de Opiumwet met ingang van 19 augustus 2019 voor 24 maanden gesloten.

Bij besluit van 4 juni 2020 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 20 november 2020 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak behandeld op de zitting van 13 september 2021, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. A.P. Loo, advocaat te Nijmegen, en [gemachtigde], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. A.M. Huiswoud en M.E.F. Diemel, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

2.       [appellante] is eigenaresse van een bedrijfspand aan De Run dat bestaat uit panddelen met de nummers [locatie 2], [locatie 1] en [locatie 3] in Veldhoven. Vanaf de wegzijde gezien liggen nummers [locatie 3] en [locatie 2] naast elkaar, met elk een eigen toegangsdeur. Achter nummer [locatie 2] ligt nummer [locatie 1]. Nummer [locatie 1] heeft een toegangsdeur aan de achterkant van het pand. De delen met de verschillende nummers zijn gescheiden van elkaar met een muur.

3.       [huurder] huurde het deel van het bedrijfspand met nummers [locatie 2] en [locatie 1]. [huurder] heeft het deel met nummer [locatie 1] van 1 maart 2018 tot 29 mei 2019 onderverhuurd aan [persoon]. Een gedeelte van het pand met nummer [locatie 1] gebruikte hij nog wel zelf. In de huurovereenkomst tussen [huurder] en [persoon] was bepaald dat [appellante] als beheerder optrad.

4.       Op 27 mei 2019 heeft de politie het bedrijfspand met nummers [locatie 2] en [locatie 1] doorzocht. De aanleiding hiervoor was een onderzoek naar ladingdiefstallen. Uit de hiervan opgemaakte bestuurlijke rapportage volgt dat in het deel van het bedrijfspand met nummer [locatie 1] in totaal 5,3 g cocaïne, 50 ml morfine, verpakkingsmateriaal, een weegschaal, versnijdingsmiddel, een bibi-gun en een stroomstootwapen is aangetroffen. [persoon], de onderhuurder, heeft op 22 juli 2019 verklaard dat deze spullen van hem waren.

5.       De burgemeester heeft aanleiding gezien om het pand met nummer [locatie 1] (hierna: het pand) te sluiten op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. In het Damoclesbeleid gemeente Veldhoven (Handhavingsbeleid op artikel 13b Opiumwet) (hierna: het Damoclesbeleid) heeft de burgemeester uiteengezet hoe hij van deze bevoegdheid gebruik maakt. In beginsel wordt een pand voor 12 maanden gesloten, maar als er indicatoren zijn die wijzen op de handel in drugs met een beroeps- of bedrijfsmatig en georganiseerd karakter, dan volgt een sluiting voor de duur van 24 maanden. De burgemeester heeft in de aangetroffen attributen, de wapens, en in de omstandigheid dat uit een oudere bestuurlijke rapportage blijkt dat eerder, in 2017, al 4,9 g harddrugs is aangetroffen, aanwijzingen gezien dat het pand gebruikt werd voor de handel in drugs. Hij heeft daarom besloten het pand te sluiten voor de duur van 24 maanden.

6.       In het besluit op bezwaar heeft de burgemeester een ander standpunt ingenomen, namelijk dat er sprake is van recidive, omdat twee jaar eerder harddrugs zijn aangetroffen. Dat er toen geen bestuurlijke maatregel is genomen, betekent volgens de burgemeester niet dat er geen sprake is van recidive. Het is een objectgebonden bevoegdheid. Dat [appellante] niet op de hoogte was van deze aangetroffen drugs en dat [huurder] niet was betrokken als huurder, is daarom niet relevant. Conform het Damoclesbeleid volgt in het geval van recidive een sluiting voor onbepaalde tijd. Omdat [appellante] niet in een nadeliger positie mag komen te verkeren door het maken van bezwaar, heeft de burgemeester de sluitingsduur op 24 maanden gehouden.

De uitspraak van de rechtbank

7.       De rechtbank heeft allereerst vastgesteld dat niet in geschil is dat de burgemeester bevoegd was om het pand te sluiten. Het besluit op bezwaar is niet in strijd met het verbod van reformatio in peius, omdat [appellante] niet in een slechtere positie is gebracht. De burgemeester heeft volgens de rechtbank sluiting noodzakelijk en evenredig kunnen achten.

Hoger beroep

Reformatio in peius

8.       [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet in een slechtere positie is gebracht door het besluit op bezwaar. De burgemeester heeft zich in het primaire besluit expliciet op het standpunt gesteld dat geen sprake was van recidive. [appellante] mocht erop vertrouwen dat de burgemeester niet ineens een ander standpunt in zou nemen na het maken van bezwaar. Dat punt maakt op zichzelf al dat er in deze situatie zeker sprake is van reformatio in peius. Recidive is op grond van het Damoclesbeleid een strafverzwarende omstandigheid, die wordt meegewogen bij toekomstige besluiten. Dit standpunt zou voor [appellante] in de toekomst dus nadelig kunnen uitpakken, mochten er onverhoopt weer drugs worden aangetroffen in het pand. Het uitgangspunt voor de duur van de sluiting is volgens [appellante] ook anders bij het aannemen van recidive.

8.1.    Dit betoog slaagt niet. In het primaire besluit is vermeld dat er twee jaar eerder harddrugs zijn aangetroffen in het pand. Dat hier niet bij is gezet dat er sprake is van recidive, betekent niet dat er niet al in dat besluit is meegewogen dat eerder harddrugs zijn aangetroffen en dat er dus sprake was van een recidivesituatie. Het Damoclesbeleid was alleen niet juist toegepast. Dit is hersteld in het besluit op bezwaar zonder de sluitingstermijn te verlengen. [appellante] is dus niet in een slechtere positie komen te verkeren door het besluit in bezwaar. Ook als in de toekomst mogelijk weer drugs zouden worden aangetroffen in het pand, leidt dit niet tot een slechtere positie voor haar. Ook als de eerdere vondst niet zou worden meegenomen, dan zou het in dat geval namelijk gaan om een tweede vondst en dus om recidive.

Onverbindendheid Damoclesbeleid

9.       [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het Damoclesbeleid, voor zover het een sluiting voor onbepaalde tijd voorschrijft, onverbindend moet worden verklaard. Een sluiting voor onbepaalde tijd is punitief en gaat de grenzen van artikel 13b van de Opiumwet te buiten. Gevolg daarvan is volgens [appellante] dat het vertrekpunt in dit concrete geval op grond van het Damoclesbeleid een sluitingsduur voor 12 maanden moet zijn.

9.1.    Wat er ook zij van de stelling dat een sluiting voor onbepaalde tijd punitief en daardoor onredelijk zou zijn, in dit geval is van zo’n sluiting geen sprake. De toelaatbaarheid en redelijkheid daarvan hoeft dus niet beoordeeld te worden. Het betoog slaagt niet.

Evenredigheid van de sluiting

10.     [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft nagelaten te beoordelen of de wijze waarop de burgemeester in dit specifieke geval invulling heeft gegeven aan het Damoclesbeleid evenredig is. In dit geval is sprake van onevenredigheid. Er doen zich namelijk geen verzwarende omstandigheden voor, [appellante] heeft adequaat toezicht gehouden, er is slechts een geringe hoeveelheid drugs aangetroffen. [appellante] was niet op de hoogte van de eerdere drugsvondst, wat te wijten is aan de burgemeester. Verder was er geen sprake van recidive. Ook is volgens [appellante] te weinig gewicht toegekend aan het feit dat niet is aangetoond dat sprake was van een loop naar het pand of andere uiterlijke kenmerken van drugshandel.

- Noodzakelijkheid van de sluiting

10.1.  Het specifieke toetsingskader voor woningsluitingen op grond van artikel 13b van de Opiumwet is weergegeven in de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912 (hierna: de overzichtsuitspraak).

10.2.  Uit de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, volgt dat bij de beoordeling van de noodzaak van een sluiting de vraag aan de orde is of de burgemeester met een minder ingrijpend middel had kunnen en moeten volstaan, omdat het beoogde doel ook daarmee had kunnen worden bereikt. In de overzichtsuitspraak is de Afdeling ingegaan op de beoordeling van de noodzaak van een sluiting. In deze uitspraak zal -voortbordurend op de overzichtsuitspraak- een aantal verduidelijkingen worden aangebracht. Aan de hand van de ernst en omvang van de overtreding moet worden beoordeeld of sluiting van een pand noodzakelijk is ter bescherming van het woon- en leefklimaat bij het pand en het herstel van de openbare orde. Voor de beoordeling van de ernst en omvang van de overtreding is van belang of de aangetroffen drugs feitelijk in of vanuit het pand werden verhandeld. Met een sluiting wordt de bekendheid van het pand als drugspand weggenomen en wordt de "loop" naar het pand eruit gehaald. Daarmee wordt beoogd om het pand aan het drugscircuit te onttrekken. Dat drugs feitelijk in of vanuit het pand werden verhandeld, kan bijvoorbeeld blijken uit meldingen bij de politie over mogelijke handel vanuit het pand, verklaringen van buurtbewoners of het aantreffen van attributen die duiden op handel vanuit het pand zoals gripzakjes, ponypacks en/of een (grammen)weegschaal. Als er geen of weinig aanwijzingen zijn dat in of vanuit het pand drugs werden verhandeld, dan zal de burgemeester - als hij zich op het standpunt stelt dat van dergelijke handel wél sprake was - nader moeten onderbouwen waarom dat het geval was. Slaagt de burgemeester hierin niet of onvoldoende, dan zal er doorgaans een mindere mate van of geen overlast zijn in de omgeving van het pand en wordt de openbare orde in mindere mate of niet verstoord. In dit soort gevallen vindt de Afdeling dat een sluiting van meer dan zes maanden in beginsel onevenredig is. Als niet alleen aanwijzingen dat drugs in of vanuit het pand werden verhandeld afwezig zijn, maar ook andere omstandigheden ontbreken die volgens de overzichtsuitspraak bij de beoordeling van de noodzaak van de sluiting van belang zijn, zoals de omstandigheid dat het gaat om harddrugs, een recidivesituatie en de ligging van een pand in een voor drugscriminaliteit kwetsbare wijk, kan dit er toe leiden dat er geen noodzaak bestaat om het pand te sluiten.

10.3.  De burgemeester heeft de sluiting gebaseerd op de bestuurlijke rapportage. In deze bestuurlijke rapportage staat niet dat er meldingen zijn binnen gekomen waarin het pand in verband wordt gebracht met mogelijke drugshandel. De aanleiding voor de doorzoeking was een onderzoek naar ladingdiefstallen. In het pand zijn wel attributen aangetroffen die duiden op handel vanuit het pand, namelijk verpakkingsmateriaal, dat bestond uit 50 stuks niet gebruikte sealtjes, een weegschaal en versnijdingsmiddel. Dit zijn aanwijzingen dat vanuit het pand werd gehandeld. De burgemeester heeft zich redelijkerwijs op het standpunt kunnen stellen dat in of vanuit het pand drugs werden verhandeld. Verder is van belang dat het de tweede keer is dat in het pand harddrugs werden aangetroffen en dat naast harddrugs een bibi-gun en een stroomstootwapen zijn aangetroffen. De hoeveelheid morfine die is aangetroffen was niet gering. De burgemeester heeft daarom sluiting noodzakelijk kunnen vinden.

- Evenwichtigheid van de sluiting

10.4.  Als de burgemeester zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat sluiting van het pand noodzakelijk is, dient hij zich ervan te vergewissen dat de duur van de sluiting evenwichtig is, ook als de duur in overeenstemming is met de duur die volgt uit een beleidsregel. In de overzichtsuitspraak is overwogen dat bij de beoordeling van de evenwichtigheid verschillende omstandigheden van belang zijn, zoals de mate van verwijtbaarheid van de aangeschreven persoon, een bijzondere binding met het pand en de mogelijkheid om weer van het pand gebruik te kunnen maken. De nadelige gevolgen van de sluiting moeten worden afgewogen tegen de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de burgemeester een sluiting noodzakelijk mocht vinden. Een sluiting met veel nadelige gevolgen is niet per definitie onevenwichtig.

10.5.  De Afdeling oordeelt dat de duur van de sluiting van 24 maanden in dit geval onevenwichtig is. Zoals is overwogen onder 10.3, heeft de burgemeester gelet op de aan de orde zijnde omstandigheden sluiting noodzakelijk kunnen vinden. Daar staat tegenover dat hier sprake is van verminderde verwijtbaarheid van [appellante]. Daarover overweegt de Afdeling als volgt. Er was sprake van een recidivesituatie, maar het is aannemelijk dat [appellante] daar niet van op de hoogte was. De burgemeester zegt dat hij telefonisch contact heeft gezocht met [appellante] na de eerste drugsvondst. Hij zou contact hebben gehad met een medewerker en nog worden teruggebeld. Dat is niet gebeurd. [appellante] stelt deze medewerker niet te kennen en niet te weten van dit telefoongesprek. Op grond van de stukken en het verhandelde op de zitting is vast komen te staan dat de burgemeester [appellante] niet schriftelijk heeft geïnformeerd na de eerdere drugsvondst. Van de burgemeester had dit wel verwacht mogen worden. [appellante] had dan extra maatregelen kunnen nemen om herhaling te voorkomen. Dat er sprake is van een recidivesituatie, legt door het ontbreken van wetenschap daarvan bij [appellante] minder gewicht in de schaal.

[appellante] heeft overigens, hoewel zij niet wist dat er al eerder drugs waren aangetroffen, niet stilgezeten als verhuurder. [appellante] stelt dat zij een aantal keer per jaar een ronde door het hele bedrijfspand maakte, ook door het deel dat [persoon] onderhuurde, ter controle of sprake was van correct en in overeenstemming met het huurcontract zijnd gebruik van het verhuurde deel van het bedrijfspand. [huurder] hield [appellante] ook op de hoogte. [appellante] was er zo achter gekomen dat [persoon] het pand niet gebruikte zoals was overeengekomen. [persoon] zat soms ’s avonds in het pand met een groep mensen te kaarten met luide muziek. Ook had [appellante] gezien dat er meerdere malen politie langs was gekomen. Dat zou zijn gebeurd in verband met een rijbewijsontzegging. Deze constateringen waren voor [appellante] reden om de huurovereenkomst met [huurder] te beëindigen op 29 mei 2019. Hoewel [appellante] niet met een logboek of iets dergelijks aannemelijk heeft gemaakt dat zij daadwerkelijk regelmatig het pand bezocht, blijkt uit de reden van de beëindiging van de huurovereenkomst met [huurder], die staat omschreven in de beëindigingsbrief, wel dat [appellante] toezicht heeft gehouden. De beëindiging dateert van twee dagen na de inval in het pand door de politie waarbij de drugs zijn ontdekt, maar ten tijde van de beëindiging was [appellante] van de inval nog niet op de hoogte.

De burgemeester had in bovenstaande reden moeten zien om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. [appellante] heeft het gebruik van het pand gecontroleerd. Toen dat niet in overeenstemming met de huurovereenkomst bleek, heeft zij actie ondernomen en de overeenkomst beëindigd. Omdat [appellante] niet wist van de eerdere drugsvondst, kon niet van haar worden verwacht dat zij diepgaander zou controleren. De Afdeling komt daarom tot het oordeel dat een sluiting voor de duur van 24 maanden niet evenwichtig is.

- Conclusie

10.6.  Het betoog slaagt. Er was een verminderde noodzaak om het pand te sluiten. Een sluiting voor de duur van 24 maanden is onevenredig in verhouding tot de met de sluiting te dienen doelen. De Afdeling ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat het pand voor de duur van 12 maanden gesloten mocht worden. Deze duur komt overeen met de sluitingsduur die volgens het Damoclesbeleid wordt opgelegd na de eerste vondst van harddrugs in een pand.

Slotsom

11.     Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Het besluit van 4 juni 2020 moet wegens strijd met artikel 4:84 van de Awb worden vernietigd. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het besluit van 7 augustus 2019 zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

12.     [appellante] heeft verzocht om vergoeding van door haar als gevolg van het bestreden besluit geleden schade. Dit verzoek is een verzoek als bedoeld in artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht. De Afdeling zal in een afzonderlijke uitspraak over dit verzoek oordelen. Het onderzoek zal daartoe worden heropend onder nummer 202203948/1/A2. In die zaak zal uitsluitend het verzoek om schadevergoeding ter beoordeling staan.

13.     De burgemeester moet proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost­-Brabant van 20 november 2020 in zaak nr. 20/1722;

III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.      vernietigt het besluit van de burgemeester van Veldhoven van 4 juni 2020;

V.       herroept het besluit van de burgemeester van Veldhoven van 7 augustus 2019;

I.        bepaalt dat het bedrijfspand bekend als [locatie 1] in Veldhoven voor twaalf maanden gesloten mocht worden;

VI.      bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII.     bepaalt dat het onderzoek wordt heropend onder nummer 202203948/1/A2 ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevorderde schadevergoeding;

VIII.    veroordeelt de burgemeester van Veldhoven tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.082,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.      veroordeelt de burgemeester van Veldhoven tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.036,00;

X.       gelast dat de burgemeester van Veldhoven aan [appellante] het door haar voor de behandeling van het beroep en hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 895,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. H.J.M. Baldinger en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Greben, griffier.

w.g. Borman

voorzitter

w.g. Greben

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 6 juli 2022

851

BIJLAGE

Opiumwet

Artikel 13b

1. De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in een pand of lokaal of op een daarbij behorend erf:

a. een middel als bedoeld in lijst I of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is;

[…].

Damoclesbeleid gemeente Veldhoven

Doel

Dit handhavingsbeleid heeft tot doel:

- het teniet doen van de naamsbekendheid van en de aanloop van en naar het drugspand;

- te realiseren dat geconstateerde overtredingen gevolgd worden door een maatregel die qua intensiteit zo goed mogelijk aansluit bij de aard en de ernst van de overtreding (proportionaliteit en subsidiariteit);

- te bewerkstelligen dat er door de gekozen bestuursdwangmaatregel een einde komt aan de verboden situatie ter bescherming van de openbare orde en het woon- en leefklimaat;

- te bewerkstelligen dat herhaling van de overtreding wordt    voorkomen;

- kenbaar te maken aan de burger welke maatregel hij van de overheid kan verwachten na een overtreding;

- de handhavingsactiviteiten van politie, openbaar ministerie en gemeente op elkaar af te stemmen en complementair te laten zijn.

[…].

Sluitingstermijnen

Lokalen en daarbij behorende erven worden gesloten in de onderstaande gevallen. Daarbij geldt voor de constatering van overtredingen een recidivetermijn van 5 jaar.

[…].

- Harddrugs in lokalen en/of bijbehorende erven

Indien in lokalen en/of daarbij behorende erven drugshandel plaatsvindt ten aanzien van een middel als bedoeld in lijst I (harddrugs) met een handelshoeveelheid van > 0,5 gram worden de volgende bestuursrechtelijke maatregelen getroffen: