HvJ EU, 06-09-2017, nr. C-413/14 P

Met haar vijfde middel, dat als eerste moet worden onderzocht, aangezien het de bevoegdheid van de Commissie betreft, voert Intel allereerst aan dat het Gerecht ten onrechte heeft bevestigd dat de Commissie bevoegd is om artikel 102 VWEU toe te passen op de door Intel in 2006 en 2007 met Lenovo, een Chinese onderneming, gesloten overeenkomsten. Volgens Intel kunnen het op de plaats van uitvoering van de mededingingsverstorende praktijken gebaseerde criterium (hierna: ‘uitvoeringscriterium’) en het op de gekwalificeerde gevolgen van die praktijken in de Unie gebaseerde criterium (hierna: ‘criterium van de gekwalificeerde gevolgen’) namelijk niet als grondslag dienen voor de bevoegdheid van de Commissie in de onderhavige zaak.

Derhalve heeft het Gerecht in punt 311 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat de uitvoering van die overeenkomsten kon worden aangetoond als gevolg van praktijken die van invloed waren op de verwachtingen van de afnemers met betrekking tot hun verkoop van producten op een stroomafwaartse markt over heel de wereld, ook in de EER. Op basis van die omstandigheid kan niet worden vastgesteld dat de Commissie bevoegd was op grond van het uitvoeringscriterium, aangezien de litigieuze gedraging niet in de EER ten uitvoer is gelegd en Intel in de EER aan Lenovo geen producten heeft verkocht.

Bovendien heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het criterium van de gekwalificeerde gevolgen te aanvaarden als criterium om de bevoegdheid van de Commissie vast te stellen. Volgens Intel is alleen het uitvoeringscriterium een door de rechtspraak erkend bevoegdheidscriterium.

Intel betoogt vervolgens dat het criterium van de gekwalificeerde gevolgen, ook al zou het daadwerkelijk van toepassing zijn, in casu de bevoegdheid van de Commissie niet kan rechtvaardigen. Zij verwijst in dit verband naar punt 87 van het arrest van 27 februari 2014, InnoLux/Commissie (T-91/11, EU:T:2014:92), waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat wanneer bestanddelen eerst buiten de EER aan onafhankelijke afnemers worden verkocht, er geen voldoende band tussen de interne markt en de inbreuk zou bestaan. Intel leidt hieruit af dat niet voorzienbaar was dat de met Lenovo gesloten overeenkomsten betreffende de voor levering in China bestemde CPU's onmiddellijke en rechtstreekse gevolgen in de EER zouden hebben. Bovendien is het zo dat, ook al zouden indirecte gevolgen kunnen volstaan om de bevoegdheid vast te stellen, de overeenkomsten van 2006 en 2007 met Lenovo geen wezenlijk gevolg op het grondgebied van de EER hebben kunnen teweegbrengen.

Voorts heeft het Gerecht volgens Intel in punt 289 van het bestreden arrest de bewijslast op onwettige wijze omgekeerd door haar te verplichten aan te tonen dat alle voorziene verkopen betrekking hadden op buiten de EER gelegen delen van de regio Europa, Midden-Oosten en Afrika.

Ten slotte benadrukt Intel dat de zienswijze van de Commissie tot bevoegdheidsconflicten met de andere mededingingsautoriteiten leidt en een reëel gevaar van dubbele vervolging doet ontstaan.

ACT sluit zich in wezen aan bij de argumenten van Intel. Zij betoogt met name dat volgens de bewoordingen van artikel 102 VWEU en de uit het arrest van 27 september 1988, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie (89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 en 125/85-129/85, EU:C:1988:447), voortvloeiende rechtspraak moet worden aangetoond dat het betrokken gedrag de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt beperkt.

De Commissie is van mening dat het vijfde middel moet worden afgewezen.

Het Gerecht heeft in punt 244 van het bestreden arrest geoordeeld dat de bevoegdheid van de Commissie om een gedraging die buiten de Unie heeft plaatsgevonden vast te stellen en te bestraffen, volgens de regels van het internationaal publiekrecht kan worden vastgesteld hetzij op grond van het uitvoeringscriterium, hetzij op grond van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen, waarna het de bevoegdheid van de Commissie in de onderhavige zaak heeft getoetst aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen en vervolgens, subsidiair, aan het uitvoeringscriterium.

In deze context moet in de eerste plaats het argument van Intel en ACT worden onderzocht dat het Gerecht ten onrechte heeft erkend dat het criterium van de gekwalificeerde gevolgen als grondslag kan dienen voor de bevoegdheid van de Commissie.

In dit verband zij eraan herinnerd dat, zoals de advocaat-generaal in punt 288 van zijn conclusie heeft opgemerkt, de in de artikelen 101 en 102 VWEU vervatte mededingingsregels van de Unie tot doel hebben collectief en eenzijdig gedrag van ondernemingen aan te pakken dat de mededinging binnen de interne markt beperkt. Artikel 101 VWEU verbiedt namelijk overeenkomsten en feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging ‘binnen de interne markt’ wordt verhinderd, beperkt of vervalst, en artikel 102 VWEU verbiedt om misbruik te maken van een machtspositie ‘op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan’.

Aangaande de toepassing van artikel 101 VWEU is derhalve geoordeeld dat het feit dat een aan een overeenkomst deelnemende onderneming in een derde land is gevestigd, niet afdoet aan de toepassing van die bepaling, wanneer die overeenkomst op het grondgebied van de interne markt effect sorteert (arrest van 25 november 1971, Béguelin Import, 22/71, EU:C:1971:113, punt 11).

Voorts moet eraan worden herinnerd dat het Hof, om de toepassing van het uitvoeringscriterium te rechtvaardigen, heeft benadrukt dat door de toepasselijkheid van de mededingingsrechtelijke verbodsbepalingen afhankelijk te stellen van de plaats waar het kartel is gevormd, het de ondernemingen natuurlijk wel erg gemakkelijk zou worden gemaakt om die verbodsbepalingen te omzeilen (zie naar analogie arrest van 27 september 1988, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 en 125/85-129/85, EU:C:1988:447, punt 16).

Met het criterium van de gekwalificeerde gevolgen wordt hetzelfde doel nagestreefd, namelijk gedragingen aanpakken die niet op het grondgebied van de Unie hebben plaatsgevonden, maar waarvan de mededingingsverstorende gevolgen merkbaar kunnen zijn op de markt van de Unie.

Intel, ondersteund door ACT, stelt derhalve ten onrechte dat het criterium van de gekwalificeerde gevolgen niet als grondslag voor de bevoegdheid van de Commissie kan dienen.

Bijgevolg moet dat argument ongegrond worden verklaard.

In de tweede plaats moet het door Intel subsidiair aangevoerde argument worden onderzocht, volgens hetwelk, indien het criterium van de gekwalificeerde gevolgen in casu van toepassing is, het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de in 2006 en 2007 met Lenovo gesloten overeenkomsten voorzienbare, onmiddellijke en wezenlijke gevolgen hadden in de EER. Intel benadrukt in dit verband dat het aantal betrokken producten beperkt is.

Allereerst zij opgemerkt dat, zoals het Gerecht in de punten 233 en 258 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, de toepassing van het mededingingsrecht van de Unie volkenrechtelijk gerechtvaardigd kan zijn op grond van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen, wanneer voorzienbaar is dat de betrokken gedraging onmiddellijke en wezenlijke gevolgen in de Unie zal hebben.

Voorts moet worden benadrukt dat, zoals het Gerecht in de punten 268 en 280 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, in het licht van de gedraging van de betrokken onderneming of ondernemingen, in haar geheel beschouwd, moet worden nagegaan of de Commissie bevoegd is om in elk geval het mededingingsrecht van de Unie toe te passen.

Voor zover Intel het Gerecht verwijt te hebben geoordeeld dat voorzienbaar was dat de met Lenovo gesloten overeenkomsten betreffende de voor levering in China bestemde CPU's een onmiddellijk gevolg in de EER zouden teweegbrengen, moet vervolgens worden opgemerkt dat het Gerecht in de punten 251, 252 en 257 van het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld dat reeds wordt voldaan aan het criterium van voorzienbare gevolgen, indien een gedraging waarschijnlijk gevolgen zal hebben voor de mededinging.

Aangezien het Gerecht in punt 255 van het bestreden arrest in wezen heeft vastgesteld dat de gedraging van Intel jegens Lenovo deel uitmaakte van een algemene strategie die tot doel had te bewerkstelligen dat geen enkele met een CPU van AMD uitgeruste laptopcomputer van Lenovo in de handel verkrijgbaar zou zijn, ook niet in de EER, heeft het Gerecht voorts geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 277 van het bestreden arrest te oordelen dat de gedraging van Intel een onmiddellijk gevolg in de EER kon teweegbrengen.

Derhalve moet dat argument ongegrond worden verklaard.

Ten slotte voert Intel aan dat het Gerecht ten onrechte heeft erkend dat de met Lenovo gesloten overeenkomsten betreffende de voor levering in China bestemde CPU's een wezenlijk gevolg op de EER-markt konden hebben, terwijl de gevolgen van die overeenkomsten te verwaarlozen waren.

Het volstaat in dit verband op te merken dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de handelwijze van Intel ten aanzien van Lenovo deel uitmaakte van een algemene strategie die erop was gericht AMD van de belangrijkste verkoopkanalen van de markt uit te sluiten, wat overigens niet wordt betwist door Intel in haar hogere voorziening.

Rekening houdend met de overwegingen in punt 50 van het onderhavige arrest, heeft het Gerecht derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat in de context van een strategie als die welke Intel heeft ontwikkeld, de handelwijze van de onderneming in haar geheel beschouwd in aanmerking moest worden genomen bij de beoordeling van de wezenlijke aard van de gevolgen ervan op de markt van de Unie en op de EER-markt.

Zoals de Commissie benadrukt, zou een andere aanpak ertoe leiden dat een geheel van mededingingsverstorend gedrag dat de marktstructuur in de EER kan aantasten, kunstmatig wordt verdeeld in een aantal afzonderlijke gedragingen die buiten de bevoegdheid van de Unie zouden kunnen vallen.

Dientengevolge moet het in punt 54 van het onderhavige arrest vermelde argument ongegrond worden verklaard.

Aangaande in de derde plaats het argument van Intel dat het Gerecht in punt 289 van het bestreden arrest de bewijslast op onwettige wijze heeft omgekeerd, kan worden volstaan met de vaststelling dat dit argument is gebaseerd op een onjuiste uitlegging van het bestreden arrest. Zoals blijkt uit de punten 286 tot en met 289 van dat arrest, heeft het Gerecht met betrekking tot het uitstel van de wereldwijde lancering van bepaalde computers immers vastgesteld dat volgens de inlichtingen waarover het beschikte, het voornemen bestond om die computers te verkopen in de regio Europa, Midden-Oosten en Afrika, waarvan de EER een zeer belangrijk deel uitmaakt. Deze omstandigheid volstond om vast te stellen dat er ten minste sprake was van potentiële gevolgen in de EER.

In dit verband heeft het Gerecht weliswaar verwezen naar het ontbreken van concrete aanwijzingen waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat alle voorgenomen verkopen betrekking hadden op andere delen van die regio dan de EER. Die vaststelling moet echter in het licht van de punten 287 en 288 van het bestreden arrest worden gezien, waaruit blijkt dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de ter terechtzitting gedane suggestie dat het mogelijk was dat al die computers voor andere delen dan de EER waren bestemd, slechts een speculatie van Intel betrof ter onderbouwing waarvan zij geen enkel argument had aangevoerd.

Dat argument is derhalve ongegrond.

Aangaande in de vierde en de laatste plaats de argumenten van Intel inzake de toepassing door het Gerecht van het uitvoeringscriterium, volstaat de opmerking dat het Gerecht in punt 297 van het bestreden arrest heeft benadrukt dat het dat criterium ten overvloede onderzocht.

Grieven tegen ten overvloede aangevoerde overwegingen van het bestreden arrest kunnen niet tot vernietiging van dat arrest leiden (zie in die zin arrest van 21 december 2011, Frankrijk/People's Mojahedin Organization of Iran, C-27/09 P, EU:C:2011:853, punt 79 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Dientengevolge moeten die argumenten als niet ter zake dienend worden afgewezen.

Uit het voorgaande volgt dat het vijfde middel in zijn geheel moet worden afgewezen.

Het vierde middel, dat als tweede moet worden onderzocht aangezien het betrekking heeft op de administratieve procedure voor de Commissie, betreft de procedurele behandeling van het onderhoud van de Commissie met de heer D1. Het bestaat uit drie onderdelen.

In de eerste plaats voert Intel aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 612 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie artikel 19 van verordening nr. 1/2003 juncto artikel 3 van verordening nr. 773/2004 niet had geschonden.

Ten eerste heeft het Gerecht namelijk in punt 614 van het bestreden arrest een kunstmatig onderscheid gemaakt tussen formele verhoren en informele gesprekken. Op grond van het besluit van de Europese Ombudsman van 14 juli 2009 betoogt Intel dat iedere bijeenkomst met een derde teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van een onderzoek, een verhoor in de zin van het voornoemde artikel 19 is en derhalve moet worden geregistreerd.

Ten tweede, en subsidiair, voor het geval dat verordening nr. 1/2003 aldus moet worden uitgelegd dat er een categorie informele gesprekken bestaat waarvoor geen registratie is vereist, is Intel van mening dat het onderhoud met de heer D1 niet tot die categorie behoorde, zodat de Commissie de inhoud van dat onderhoud moest registreren, aangezien dat onderhoud, dat vijf uur heeft geduurd, betrekking had op zeer belangrijke gegevens met een objectieve band met het onderwerp van het onderzoek.

In de tweede plaats stelt Intel dat het Gerecht ten onrechte heeft erkend dat de procedurefout die voortvloeit uit de schending van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 juncto artikel 3 van verordening nr. 773/2004 kon worden verholpen door het bekendmaken aan Intel van de niet-vertrouwelijke versie van een notitie die de agendapunten met betrekking tot de belangrijkste onderdelen van het betrokken verhoor vermeldde, maar die geen samenvatting van de inhoud van de getuigenverklaring van de heer D1 bevatte. In dit verband voert Intel aan dat die notitie, anders dan het Gerecht heeft opgemerkt in punt 622 van het bestreden arrest, geen korte samenvatting van het besprokene bevatte, maar alleen een lijst van de tijdens dat verhoor besproken onderwerpen.

Bovendien benadrukt Intel dat het door de Commissie in haar memorie van antwoord aangevoerde argument dat de tardieve mededeling van de geheugensteun de schending van haar rechten van verdediging heeft verholpen, niet verenigbaar is met het overduidelijke ontbreken in de betrokken notitie van de inhoud van de getuigenverklaring van de heer D1 of met de erkenning door de Commissie dat het niet de bedoeling was dat de inhoud van de betrokken bijeenkomst in die notitie precies of volledig werd weergegeven.

In de derde plaats is Intel van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het in het arrest van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie (C-109/10 P, EU:C:2011:686), geformuleerde criterium niet toe te passen. Door in punt 630 van het bestreden arrest te oordelen dat zij de inhoud van het betrokken onderhoud rechtens genoegzaam kon reconstrueren ook al was zij niet aanwezig bij dat onderhoud, heeft het Gerecht haar derhalve verplicht de inhoud te bewijzen van gegevens die haar nooit zijn meegedeeld.

ACT onderschrijft de argumenten van Intel ter ondersteuning van het vierde middel en benadrukt met name dat niet kon worden uitgesloten dat het door de heer D1 kenbaar gemaakte standpunt voor het verweer van Intel kon worden gebruikt, aangezien de heer D1 in 2003 tijdens een procedure voor de US Federal Trade Commission (mededingingsautoriteit van de Verenigde Staten) ontlastende bewijzen had verstrekt.

Volgens de Commissie faalt het vierde middel. Bovendien is zij in de eerste plaats van mening dat het besluit van de Europese Ombudsman waarop Intel zich baseert, niet kan worden aangevoerd om een onjuiste rechtsopvatting aan te tonen, aangezien Intel niet is opgekomen tegen punt 617 van het bestreden arrest, volgens hetwelk de betrokken bijeenkomst niet tot doel had bewijs te verzamelen in de vorm van medeondertekende notulen of verklaringen krachtens artikel 19 van verordening nr. 1/2003. De Commissie voegt hieraan toe dat het Gerecht, alvorens te oordelen dat die bijeenkomst geen verhoor in de zin van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 was, in de punten 614 tot en met 616 van het bestreden arrest de aard van inlichtingen die krachtens artikel 19 van die verordening kunnen worden verzameld, heeft vergeleken met de aard van de in artikel 18 van dezelfde verordening bedoelde inlichtingen.

De Commissie voert in de tweede plaats aan dat de mededeling van de interne notitie de aangevoerde procedurele onregelmatigheid voldoende verhielp. Zij voegt hieraan toe dat Intels afwezigheid tijdens het betrokken verhoor niet wijst op een fout in de conclusie in punt 631 van het bestreden arrest dat het bewijs kon worden gereconstrueerd. Intel weerlegt immers de door haarzelf in eerste aanleg aangevoerde argumenten volgens welke de verklaringen van de heer D1 konden worden gereconstrueerd, althans in voldoende mate om te kunnen vaststellen dat die verklaringen noodzakelijkerwijs ontlastend waren.

De Commissie stelt in de derde plaats dat de omstandigheden van de zaak verschillen van die van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie (C-109/10 P, EU:C:2011:686), waarin de schending van de rechten van verdediging was aangevoerd met betrekking tot de op een weerlegbaar vermoeden gebaseerde vaststelling dat Solvay SA zich op de betrokken markt in een machtspositie bevond.

De Commissie is voorts van mening dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie (C-109/10 P, EU:C:2011:686), toe te passen op de omstandigheden van de zaak en te oordelen dat de rechten van verdediging niet waren geschonden.

Voor zover in punt 582 van het bestreden arrest is geoordeeld dat alle verklaringen van Dell dat er geen sprake was van exclusiviteitskortingen, niet geloofwaardig waren gelet op de andere verstrekte bewijzen, is de Commissie van mening dat een woordelijk verslag van de meest categorische ontkenning door de heer D1 voor Intel van geen enkel nut zou zijn geweest.

Vooraf voert de Commissie aan dat het vierde middel faalt, aangezien de conclusie van het bestreden arrest dat Intel exclusiviteitskortingen heeft verleend aan Dell, niet is betwist.

Dat argument moet echter worden afgewezen, aangezien rekwirante met dat middel specifiek verzoekt om verlaging van de opgelegde geldboete en nietigverklaring van de litigieuze beschikking voor zover zij betrekking heeft op Dell, op grond dat de Commissie, door het onderhoud met de heer D1 niet te registreren, haar bewijsmiddelen heeft ontnomen en derhalve haar rechten van verdediging heeft geschonden.

Dientengevolge moet worden nagegaan of dat middel gegrond is.

Met dat middel verwijt Intel het Gerecht met name blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 612 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie artikel 19 van verordening nr. 1/2003 juncto artikel 3 van verordening nr. 773/2004 niet had geschonden.

In dit verband moet vooraf worden opgemerkt dat, zoals het Gerecht in punt 621 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, met name uit de interne notitie van de Commissie over het onderhoud met de heer D1 blijkt dat de onderwerpen die zijn besproken tijdens de bijeenkomst met de heer D1, die meer dan vijf uur heeft geduurd, kwesties betroffen die objectief verband hielden met de inhoud van het onderzoek. Bovendien was de heer D1 een van de hoogste bestuurders van de grootste afnemer van Intel en, zoals Intel onweersproken heeft benadrukt, was hij meer in het bijzonder belast met de supervisie over de betrekkingen van zijn onderneming met Intel. Bijgevolg beoogde de Commissie met het onderhoud met de heer D1 inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van haar onderzoek met betrekking tot Intel in de zin van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003, hetgeen de Commissie overigens niet heeft betwist.

Aangaande in de eerste plaats het bekritiseerde onderscheid tussen formele verhoren en informele gesprekken dat door het Gerecht in punt 614 van het bestreden arrest is gemaakt, volgt uit de bewoordingen zelf van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 dat deze bepaling van toepassing is op alle verhoren die worden afgenomen teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van het onderzoek.

In overweging 25 van verordening nr. 1/2003 staat in dit verband te lezen dat die verordening tot doel heeft de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie uit te breiden, met name door deze laatste in staat te stellen iedere persoon te horen die mogelijkerwijs over nuttige informatie beschikt en zijn verklaringen op te tekenen.

Zo vormt artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 een rechtsgrondslag voor de bevoegdheid van de Commissie om in het kader van een onderzoek een persoon te verhoren. Dit wordt bevestigd door de voorstukken van die verordening (zie voorstel voor een verordening van de Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 [EG] en tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1017/68, verordening (EEG) nr. 2988/74, verordening (EEG) nr. 4056/86 en verordening (EEG) nr. 3975/87 [COM(2000) 582 definitief, PB 2000, C 365E, blz. 284]).

Uit de bewoordingen of het doel van die bepaling kan niet worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever was om onderscheid te maken tussen twee categorieën gesprekken met betrekking tot het onderwerp van een onderzoek of om bepaalde van die gesprekken uit te sluiten van de werkingssfeer van die bepaling.

Derhalve heeft het Gerecht in de punten 614 tot en met 618 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat binnen de door de Commissie in het kader van een onderzoek gevoerde gesprekken onderscheid moest worden gemaakt tussen formele verhoren die onder artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 juncto artikel 3 van verordening nr. 773/2004 vallen en informele gesprekken, die buiten de werkingssfeer van die bepalingen zouden vallen.

In de tweede plaats, voor zover Intel betoogt dat de Commissie ieder verhoor op grond van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 moet registreren, moet allereerst worden opgemerkt dat artikel 3, lid 1, van verordening nr. 773/2004, dat bepaalt dat de Commissie ‘de ondervraagde ook in kennis [stelt] van haar voornemen om het verhoor te registreren’, niet aldus moet worden begrepen dat de registratie van het verhoor facultatief is, maar wel aldus dat de Commissie de betrokken persoon moet informeren over de voorgenomen registratie.

Artikel 3, lid 3, van verordening nr. 773/2004 — dat bepaalt dat ‘[d]e Commissie […] de verklaringen van de ondervraagden in om het even welke vorm [kan] registreren’ — impliceert voorts, zoals het Gerecht terecht heeft geoordeeld in punt 617 van het bestreden arrest, dat de Commissie, indien zij met toestemming van de ondervraagde tot een verhoor op grond van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 besluit, gehouden is dat verhoor in zijn geheel te registreren, onverminderd de aan de Commissie gelaten keuze ten aanzien van de wijze van registratie.

Bijgevolg moet de Commissie ieder verhoor dat zij, krachtens artikel 19 van verordening nr. 1/2003, afneemt teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van haar onderzoek, op een door haar gekozen wijze registreren.

Wat de vraag betreft of het Gerecht in punt 622 van het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld dat de terbeschikkingstelling aan Intel tijdens de administratieve procedure van de niet-vertrouwelijke versie van een door de Commissie opgestelde interne notitie over haar bijeenkomst met de heer D1 de tekortkoming had verholpen die verband hield met het niet registreren van het tijdens die bijeenkomst afgenomen verhoor, moet worden opgemerkt dat die interne notitie, zoals het Gerecht heeft opgemerkt in de punten 635 en 636 van het bestreden arrest, weliswaar een korte samenvatting van het besprokene tijdens het litigieuze verhoor bevat, maar dat zij geen aanwijzingen bevat betreffende de inhoud van de tijdens dat verhoor gevoerde gesprekken, met name betreffende de aard van de door de heer D1 tijdens dat verhoor verstrekte inlichtingen over de in die notitie vermelde onderwerpen. Bijgevolg heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat met het bekendmaken van die interne notitie aan Intel tijdens de administratieve procedure de aanvankelijke tekortkoming in die procedure in verband met het niet registreren van het betrokken verhoor, was verholpen.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, in de eerste plaats door binnen de gesprekken met betrekking tot het onderwerp van een onderzoek van de Commissie onderscheid te maken tussen formele verhoren die onder artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 juncto artikel 3 van verordening nr. 773/2004 vallen en informele gesprekken, die buiten de werkingssfeer van die bepalingen zouden vallen, in de tweede plaats door te oordelen dat de bijeenkomst tussen de diensten van de Commissie en de heer D1, hoewel zij betrekking had op een onderzoek van de Commissie, niet binnen de werkingssfeer van die bepalingen viel op grond dat zij geen formeel verhoor was, en in de derde plaats door subsidiair te oordelen dat het niet registreren van die bijeenkomst was gecompenseerd door tijdens de administratieve procedure aan Intel een niet-vertrouwelijke versie van de door de Commissie over die bijeenkomst opgestelde interne notitie ter beschikking te stellen.

Wanneer blijkt dat door de motivering van een arrest van het Gerecht het Unierecht is geschonden, maar het dictum ervan op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt, betekent dit echter niet dat dit arrest moet worden vernietigd, maar wel dat het anders dient te worden gemotiveerd (arrest van 9 juni 2011, Comitato ‘Venezia vuole vivere’ e.a./Commissie, C-71/09 P, C-73/09 P en C-76/09 P, EU:C:2011:368, punt 118 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu moet worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 611 van het bestreden arrest heeft benadrukt dat tussen partijen vaststaat dat de Commissie zich in de litigieuze beschikking niet heeft gebaseerd op tijdens het onderhoud met de heer D1 verkregen informatie om Intel aansprakelijk te stellen.

Voor zover Intel heeft aangevoerd dat de heer D1 aan de Commissie ontlastende gegevens had verstrekt die door deze laatste hadden moeten worden opgenomen in naar behoren opgestelde en voor Intel toegankelijke notulen, moet echter eraan worden herinnerd dat, in geval van niet-mededeling van een beweerdelijk ontlastend document, het aan de betrokken onderneming staat aan te tonen dat de niet-overlegging daarvan het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie ten nadele van deze onderneming heeft kunnen beïnvloeden (zie in die zin arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C-407/08 P, EU:C:2010:389, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

De onderneming moet derhalve aantonen dat zij dat ontlastend document voor haar verweer had kunnen gebruiken doordat zij, indien zij zich tijdens de administratieve procedure daarop had kunnen beroepen, elementen had kunnen aanvoeren die niet overeenstemden met de deducties die de Commissie in dat stadium had verricht en dus op enigerlei wijze het oordeel van de Commissie in haar beschikking had kunnen beïnvloeden (zie in die zin arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C-407/08 P, EU:C:2010:389, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bijgevolg moet de betrokken onderneming aantonen dat zij tot bepaalde ontlastende bewijzen geen toegang heeft gehad, en voorts dat zij deze voor haar verweer had kunnen gebruiken (zie in die zin arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C-407/08 P, EU:C:2010:389, punt 24).

In casu blijkt uit de door het Gerecht in de punten 629 tot en met 659 van het bestreden arrest verrichte gedetailleerde analyse dat Intel tijdens de administratieve procedure niet alleen in het bezit is gesteld van de niet-vertrouwelijke versie van de door de Commissie over het onderhoud met de heer D1 opgestelde interne notitie, maar ook van een ‘follow-updocument’ met schriftelijke antwoorden van Dell op mondelinge vragen die tijdens dat onderhoud aan de heer D1 waren gesteld.

Bovendien heeft Intel, zoals vermeld in de punten 44 tot en met 49 en 628 van het bestreden arrest, ook al is zij in de gelegenheid gesteld om in de procedure voor het Gerecht haar opmerkingen te maken in het licht van de vertrouwelijke versie van die interne notitie, die aanwijzingen bevatte over de inhoud van de gesprekken, geen aanwijzing verstrekt dat de Commissie heeft nagelaten tijdens het voornoemde verhoor ontlastende gegevens op te tekenen die voor haar verweer van nut hadden kunnen zijn doordat zij een ander licht hadden kunnen werpen op het in de litigieuze beschikking aangedragen rechtstreeks schriftelijk bewijs van de voorwaardelijkheid van de betrokken praktijken.

Zoals de Commissie benadrukt, heeft Intel met name geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid waarover zij beschikte krachtens de artikelen 68 tot en met 76 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, in de versie die gold op de datum van het bestreden arrest, om te verzoeken om dagvaarding van de heer D1 voor het Gerecht. Zij heeft voor het Gerecht niet eens aangetoond dat zij had getracht contact op te nemen met de heer D1 om van hem de bevestiging te verkrijgen dat hij tijdens zijn verhoor ontlastende gegevens had verstrekt die voor het verweer van Intel van nut hadden kunnen zijn.

Bijgevolg kunnen de in punt 93 van het onderhavige arrest vastgestelde onjuiste rechtsopvattingen in het bestreden arrest geen afbreuk doen aan de conclusie in punt 625 van het bestreden arrest dat er geen sprake was van een onregelmatigheid in de administratieve procedure waardoor de rechten van verdediging van Intel waren aangetast en die tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking kon leiden (zie in die zin arrest van 18 juli 2013, Commissie e.a./Kadi, C-584/10 P, C-593/10 P en C-595/10 P, EU:C:2013:518, punt 164).

Het eerste en het tweede onderdeel van het vierde middel moeten derhalve als niet ter zake dienend worden afgewezen (zie in die zin arrest van 12 februari 2015, Commissie/IPK International, C-336/13 P, EU:C:2015:83, punt 66).

Voor zover het derde onderdeel van het vierde middel betrekking heeft op de toepassing van het arrest van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie (C-109/10 P, EU:C:2011:686), op de onderhavige zaak, moet worden vastgesteld dat het Gerecht over die kwestie uitspraak heeft gedaan in het kader van het onderzoek ten overvloede naar de gevolgen van een hypothetische procedurele onregelmatigheid voor de litigieuze beschikking.

Grieven tegen ten overvloede aangevoerde overwegingen van een arrest van het Gerecht kunnen niet tot vernietiging van dat arrest leiden en zijn derhalve niet ter zake dienend (zie in die zin arrest van 21 december 2011, Frankrijk/People's Mojahedin Organization of Iran, C-27/09 P, EU:C:2011:853, punt 79 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Derhalve moet het derde onderdeel van het vierde middel als niet ter zake dienend worden afgewezen.

Bijgevolg moet het vierde middel in zijn geheel worden afgewezen.

108 Het eerste middel, dat als derde moet worden onderzocht, aangezien het de kwalificatie als misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU betreft, bestaat uit drie onderdelen.

Met het eerste onderdeel van het eerste middel betoogt Intel dat getrouwheidskortingen pas als oneerlijk kunnen worden aangemerkt na een onderzoek van alle relevante omstandigheden dat erop gericht is te bepalen of de kortingen de mededinging kunnen beperken. Intel baseert zich met name op de punten 70 en 71 van het arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie (C-549/10 P, EU:C:2012:221), waaruit zij afleidt dat zowel in het geval van exclusiviteitskortingen als in het geval van andere kortingen met een getrouwheidsbevorderend effect alle omstandigheden moeten worden onderzocht.

Intel voegt hieraan toe dat noch uit de bewoordingen noch uit de structuur van artikel 102 VWEU blijkt dat bepaalde soorten gedragingen, wanneer zij door een onderneming met een machtspositie worden gesteld, moeten worden geacht naar hun aard de mededinging te verstoren.

Intel betoogt dat volgens vaste rechtspraak van het Hof voor de vaststelling dat er sprake is van misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU, alle omstandigheden moeten worden onderzocht, waaronder de hoogte en de duur van de betrokken kortingen, de betrokken marktaandelen, de behoeften van de afnemers en de mogelijkheid om met behulp van de kortingen een concurrent uit te sluiten die even efficiënt is (criterium van de ‘as efficient competitor’; hierna: ‘AEC-criterium’), teneinde aan te tonen dat die kortingen de mededinging kunnen beperken en derhalve misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU opleveren.

Bovendien bestaat de door het Gerecht in punt 94 van het bestreden arrest gestelde mogelijkheid voor een onderneming met een machtspositie om aan te tonen dat haar gedrag objectief gerechtvaardigd is, in werkelijkheid niet, aangezien het Gerecht in punt 89 van dat arrest heeft geoordeeld dat de gunstige effecten van een dergelijk gedrag niet kunnen worden erkend. Voorts leidt het standpunt van de Commissie tot omkering van de bewijslast, aangezien Intel haar gedrag moet rechtvaardigen nog vóór de Commissie moet aantonen dat dit gedrag de mededinging kan beperken.

Met het tweede onderdeel van het eerste middel verwijt Intel het Gerecht niet te hebben onderzocht of het waarschijnlijk was dat de mededinging zou worden beperkt. Zo mag het feit dat de litigieuze kortingen in het bestreden arrest als exclusiviteitskortingen zijn aangemerkt of beoordeeld, niet beletten dat de mogelijkheid van mededingingsbeperking door die kortingen wordt beoordeeld.

Met het derde onderdeel van haar eerste middel voert Intel aan dat de analyse door het Gerecht in de punten 172 tot en met 197 van het bestreden arrest van de mogelijkheid van mededingingsbeperking door de kortingen, die erop was gericht aan te tonen dat de betrokken gedraging ten aanzien van de begunstigden van de kortingen de mededinging kon beperken, ontoereikend is en niets verandert aan de hierboven vastgestelde onjuiste rechtsopvattingen.

Volgens Intel heeft het Gerecht ten onrechte geen rekening gehouden met belangrijke omstandigheden zoals de te geringe marktdekking van de litigieuze kortingen, de korte duur van de betwiste praktijken, het ontbreken van een uitsluitingseffect en een snelle prijsdaling alsook de voorafgaande analyse aan de hand van het criterium van de even efficiënte concurrent.

Aangaande de marktdekking van de litigieuze kortingen heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat de litigieuze gedraging een aanzienlijk deel van de markt bestreek. De betrokken marktdekking, die gemiddeld 14 % bedroeg, valt niet te vergelijken met de marktafscherming van 39 % in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie (C-549/10 P, EU:C:2012:221), en van 40 % in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie (T-65/98, EU:T:2003:281). In dit verband betwist Intel het argument van de Commissie dat de marktdekking van de betwiste praktijken niet relevant is omdat zij alleen betrekking heeft op de concrete effecten. Intel voert aan dat een aanzienlijke marktdekking een noodzakelijke voorwaarde voor de vaststelling van misbruik vormt.

Aangaande de duur van de betwiste praktijken is Intel van mening dat overeenkomsten met een korte looptijd geen werkelijke of potentiële nadelige gevolgen hebben. Intel voegt hieraan toe dat de vaststelling van het Gerecht in punt 113 van het bestreden arrest dat de overeenkomsten geen korte looptijd hadden, gebaseerd is op de cumulatie van meerdere overeenkomsten, en niet op de looptijd van iedere overeenkomst afzonderlijk, zodat het Gerecht er geen rekening mee heeft kunnen houden dat de afnemers van Intel zich vaak van hun overeenkomsten konden bevrijden. Intel betwist in dit verband de stelling van de Commissie dat haar OEM-afnemers aan de met haar gesloten overeenkomsten vastzaten ondanks de korte looptijd van die overeenkomsten. Het onbetwiste feit dat Dell is overgestapt naar AMD als leverancier toen de kortingen van Intel het hoogst waren, toont aan dat er een reële mogelijkheid bestond om van leverancier te wisselen.

Aangaande het argument dat de litigieuze kortingen geen uitsluitingseffect hadden, is Intel van mening dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de capaciteitsbeperkingen waarmee AMD werd geconfronteerd en waardoor AMD niet aan de vraag naar CPU's heeft kunnen voldoen, zodat Dell en Lenovo zich in de betrokken tijdvakken uitsluitend bij Intel hebben bevoorraad.

Aangaande de relevantie van het AEC-criterium heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de analyse van de Commissie in de litigieuze beschikking niet als relevant aan te merken en door niet te erkennen dat die analyse onder de toetsing viel die het moest verrichten om te voldoen aan het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Volgens Intel is de vraag of de Commissie dat criterium moest toepassen, niet aan de orde. Aangezien de Commissie die analyse heeft uitgevoerd, hadden de correct beoordeelde resultaten in aanmerking moeten worden genomen als onderdeel van de omstandigheden die relevant waren om aan te tonen dat het waarschijnlijk was dat de mededinging zou worden beperkt.

ACT sluit zich in wezen aan bij het standpunt van Intel.

De Commissie is van mening dat het eerste middel op de onbewezen premisse berust dat een exclusiviteitskorting slechts een soort tariefpraktijk is. Derhalve hoeft het Hof dat middel niet te onderzoeken.

Subsidiair voert de Commissie aan dat de exclusiviteitskortingen mededingingsbeperkende kenmerken vertonen, zodat in het algemeen niet hoeft te worden aangetoond dat zij de mededinging kunnen beperken. Die kortingen hebben een afschrikkend effect dat wordt veroorzaakt door de mogelijkheid voor de afnemende onderneming om de kortingen op het niet-betwistbare deel van de markt te verliezen. Bijgevolg beperken zij in het algemeen de vrijheid van de afnemers om zich bij de leverancier met het meest aantrekkelijke aanbod te bevoorraden.

Bovendien heeft Intel de punten 70 en 71 van het arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie (C-549/10 P, EU:C:2012:221), onjuist uitgelegd door te stellen dat die punten betrekking hadden op exclusiviteitskortingen.

De Commissie is van mening dat het door Intel in de tweede plaats gevoerde betoog niet-ontvankelijk is op grond dat het niet naar een onjuiste rechtsopvatting verwijst.

In ieder geval is dat betoog niet ter zake dienend, aangezien het Gerecht in de punten 172 tot en met 197 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de gedraging van Intel de mededinging kon beperken.

Subsidiair voegt de Commissie hieraan toe dat het in de rechtspraak inzake tariefpraktijken en afbraakprijzen ontwikkelde juridische criterium niet van toepassing is op exclusiviteitskortingen. Zij verklaart in dit verband dat het Hof het juridische criterium voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van tariefpraktijken in het arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie (C-549/10 P, EU:C:2012:221), op kortingsregelingen had kunnen toepassen, maar dat het in dat arrest uitdrukkelijk heeft herhaald dat een onderneming met een machtspositie die positie misbruikt wanneer zij een dergelijk kortingssysteem hanteert.

De Commissie is ten slotte van mening dat het Hof de argumenten van Intel betreffende de punten 172 tot en met 197 van het bestreden arrest niet hoeft te onderzoeken, aangezien het Gerecht ten overvloede heeft onderzocht of de Commissie in de litigieuze beschikking had vastgesteld dat de handelwijze van Intel de mededinging kon beperken.

Subsidiair voert de Commissie aan dat in het bestreden arrest het bestaan van een algemene strategie rechtens genoegzaam is aangetoond en dat Intels argumenten dienaangaande niet-ontvankelijk zijn, aangezien zij op een nieuwe beoordeling van de feiten zijn gericht. Voorts antwoordt zij op de argumenten van Intel betreffende de relevantie van de marktdekking en de duur van de praktijk.

In de eerste plaats verwijt Intel, ondersteund door ACT, met de eerste twee onderdelen van haar eerste middel het Gerecht in wezen dat het heeft aanvaard dat de betrokken praktijken als misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU kunnen worden aangemerkt zonder dat eerst alle omstandigheden van de zaak worden onderzocht en zonder dat de mogelijkheid van mededingingsbeperking door die gedraging wordt onderzocht.

In de tweede plaats bekritiseert Intel met het derde onderdeel van haar eerste middel de door het Gerecht, met name in de punten 172 tot en met 197 van het bestreden arrest, ten overvloede verrichte analyse van de mogelijkheid van mededingingsbeperking door de aan Dell, HP, NEC, Lenovo en MSH verleende kortingen en verrichte betalingen in het licht van de omstandigheden van de zaak.

In die context betwist Intel met name de beoordeling door het Gerecht van de relevantie van het in casu door de Commissie toegepaste AEC-criterium.

Intel voert in het bijzonder aan dat het Gerecht, aangezien de Commissie dat criterium heeft toegepast, haar betoog had moeten onderzoeken volgens hetwelk de toepassing van dat criterium veel gebreken vertoonde en indien dat criterium juist was toegepast, tot een conclusie was gekomen tegenovergesteld aan die van de Commissie, namelijk tot de conclusie dat de litigieuze kortingen de mededinging niet konden beperken.

In dit verband zij eraan herinnerd dat artikel 102 VWEU geenszins tot doel heeft om een onderneming te beletten om door eigen verdienste de machtspositie op een markt te verwerven. Deze bepaling heeft evenmin tot doel om ervoor te zorgen dat minder efficiënte concurrenten dan de onderneming met een machtspositie op de markt aanwezig blijven (zie met name arrest van 27 maart 2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Niet elk uitsluitingseffect tast dus noodzakelijkerwijs de mededinging aan. Op verdienste gebaseerde mededinging kan er per definitie toe leiden dat minder efficiënte concurrenten, die dus op het punt van de prijs, de keuze, de kwaliteit of de innovatie voor de consument minder interessant zijn, van de markt verdwijnen of daarop een marginale plaats krijgen (zie met name arrest van 27 maart 2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Op de onderneming met een machtspositie rust echter een bijzondere verantwoordelijkheid om door haar gedrag geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt (zie met name arresten van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, 322/81, EU:C:1983:313, punt 57, en 27 maart 2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Daarom verbiedt artikel 102 VWEU een onderneming met een machtspositie onder meer praktijken toe te passen die leiden tot de uitsluiting van haar even efficiënte concurrenten, en aldus haar machtspositie te versterken met behulp van andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van verdienste. In die optiek kan dus niet elke prijsconcurrentie als rechtmatig worden beschouwd (zie in die zin arrest van 27 maart 2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, punt 25).

In dit verband is reeds geoordeeld dat wanneer een onderneming op een markt een machtspositie inneemt, een binding van de afnemers, in dier voege dat zij zich, zij het op eigen wens, verplichten — dan wel beloven — zich voor al hun behoeften dan wel voor een groot gedeelte van hun behoeften uitsluitend bij die onderneming te bevoorraden, misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU vormt, om het even of zulk een verplichting zonder meer dan wel tegen toekenning van een korting wordt gestipuleerd. Dit geldt ook wanneer die onderneming, zonder de afnemers in formele zin een verplichting op te leggen, hetzij krachtens afspraak, hetzij eenzijdig, een stelsel van getrouwheidskortingen toepast, dat wil zeggen een systeem van rabatten, gebonden aan de voorwaarde dat de afnemer zich, ongeacht hoeveel hij aankoopt, voor zijn behoeften goeddeels of uitsluitend bevoorraadt bij de onderneming die een machtspositie inneemt (zie arrest van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, EU:C:1979:36, punt 89).

Die rechtspraak moet evenwel worden verduidelijkt wanneer de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure, onder overlegging van bewijs, betoogt dat haar gedrag de mededinging niet kon beperken en met name niet de verweten uitsluitingseffecten kon hebben.

In dat geval is de Commissie niet alleen ertoe gehouden de omvang van de machtspositie van de onderneming op de relevante markt en de marktdekking van de betwiste praktijk alsook de duur, de hoogte en de voorwaarden en de modaliteiten voor het verlenen van de betrokken kortingen te onderzoeken, maar is zij ook verplicht na te gaan of er sprake is van een strategie die erop gericht is minstens even efficiënte concurrenten uit te sluiten (zie naar analogie arrest van 27 maart 2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, punt 29).

De analyse van de mogelijkheid van uitsluiting is ook relevant voor de beoordeling van de vraag of een kortingssysteem dat in beginsel onder het verbod van artikel 102 VWEU valt, objectief gerechtvaardigd kan zijn. Bovendien kan het voor de mededinging nadelige uitsluitingseffect van een kortingsregeling worden gecompenseerd, of zelfs geneutraliseerd, door voordelen op het vlak van efficiëntie die ook de verbruiker ten goede komen (arrest van 15 maart 2007, British Airways/Commissie, C-95/04 P, EU:C:2007:166, punt 86). Een dergelijke afweging van de positieve en negatieve gevolgen van de betwiste praktijk voor de mededinging kan in de beschikking van de Commissie pas worden gemaakt na een analyse van de aan de betrokken praktijk inherente mogelijkheid om minstens even efficiënte concurrenten uit te sluiten.

Indien de Commissie een dergelijke analyse uitvoert in een beschikking waarbij wordt vastgesteld dat een kortingssysteem oneerlijk is, dient het Gerecht alle argumenten van de verzoekende partij te onderzoeken waarmee de gegrondheid wordt betwist van de vaststellingen van de Commissie met betrekking tot de mogelijkheid van uitsluiting door het betrokken kortingssysteem.

In casu heeft de Commissie in de litigieuze beschikking benadrukt dat de betrokken kortingen reeds naar hun aard de mededinging konden beperken, zodat misbruik van machtspositie kon worden vastgesteld zonder alle omstandigheden van de zaak te onderzoeken en met name zonder het AEC-criterium toe te passen (zie met name de punten 925 en 1760 van die beschikking). Niettemin heeft zij die omstandigheden in die beschikking grondig onderzocht. In de punten 1002 tot en met 1576 van die beschikking heeft zij een zeer gedetailleerde uiteenzetting gegeven van haar analyse aan de hand van het AEC-criterium, die haar ertoe heeft gebracht in de punten 1574 en 1575 van die beschikking te concluderen dat een even efficiënte concurrent prijzen had moeten hanteren die onhoudbaar zouden zijn geweest en dat de betrokken kortingsregeling derhalve tot uitsluiting van een dergelijke concurrent kon leiden.

Hieruit volgt dat het AEC-criterium in de litigieuze beschikking daadwerkelijk een belangrijke rol heeft gespeeld bij de beoordeling door de Commissie van de mogelijkheid van uitsluiting van even efficiënte concurrenten door de betrokken kortingsregeling.

Bijgevolg was het Gerecht verplicht om alle argumenten van Intel met betrekking tot dat criterium te onderzoeken.

In de punten 151 en 166 van het bestreden arrest heeft het Gerecht echter geoordeeld dat het niet nodig was te onderzoeken of de Commissie het AEC-criterium naar behoren en foutloos had gehanteerd, en dat evenmin hoefde te worden onderzocht of de door Intel voorgestelde alternatieve berekeningen juist waren.

Het Gerecht heeft in het kader van zijn onderzoek ten overvloede van de omstandigheden van de zaak in de punten 172 tot en met 175 van het bestreden arrest het door de Commissie toegepaste AEC-criterium dus als irrelevant aangemerkt en derhalve niet geantwoord op de kritiek van Intel op dat criterium.

Dientengevolge moet het bestreden arrest, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan op het tweede, het derde en het zesde middel, worden vernietigd aangezien het Gerecht bij zijn analyse van de mogelijkheid van mededingingsbeperking door de litigieuze kortingen ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het betoog van Intel waarmee zij opkwam tegen vermeende fouten van de Commissie in verband met het AEC-criterium.