Hof Leeuwarden, 16-01-2008, nr. 0600382

Met betrekking tot de vaststaande feiten verwijst het hof naar hetgeen dienaangaande is overwogen in zijn eerder arrest van 12 december 2001, rolnummer 00/382, gewezen in het door [appellant] eerder ingestelde appel tegen de vonnissen van de rechtbank van 3 maart 1998, 6 april 1999 en

25 juli 2000, in welk arrest het hof de vonnissen waarvan beroep heeft bekrachtigd.

Derhalve zal van die feiten worden uitgegaan, voor zover van belang aangevuld met de volgende in dit hoger beroep - als gesteld en niet voldoende gemotiveerd weersproken, dan wel op grond van de inhoud van de niet weersproken producties - als vaststaand aan te merken feiten.

Bij notariële akte van (partiële) verdeling d.d. 30 november 2006 is, ter uitvoering van een ten overstaan van de voorzieningenrechter tussen partijen overeen-gekomen toedeling, aan de erven toebedeeld het woonhuis c.a. te [adres], zulks tegen een door partijen vastgestelde waarde van € 60.000,-- onder de verplichting voor de erven om gemeld bedrag uit te keren aan de gemeenschap.

Op 13 april 2007 is verleden de notariële akte van (partiële) verdeling betreffende de toedeling aan de erven van het bedrijfsterrein c.a., gelegen naast het pand [adres 1], plaatselijk bekend als [adres 1b], tegen een waarde van € 150.000,-- onder de verplichting voor de erven om gemeld bedrag uit te keren aan de gemeenschap.

Blijkens notariële akte van (partiële) verdeling van 16 juli 2007 is aan de erven toegedeeld de in die akte omschreven gedeelten van het bedrijfsterrein met opstallen, gelegen aan de [adres 2].

De aan de erven toebedeelde onroerende zaken als hiervoor genoemd onder 1.2, 1.3 en 1.4 (gedeeltelijk) zijn inmiddels aan derden verkocht en geleverd.

Voorts in het principaal appel

Met betrekking tot de grieven

Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep stemt, voor wat betreft de omvang van het appel, niet overeen met de conclusie en de overige inhoud van de memorie van grieven. In een zodanig geval is de conclusie van de memorie van grieven beslissend. Daaruit blijkt dat [appellant] ook nog grieven richt tegen het vonnis van de rechtbank d.d. 6 april 1999. Het hof zal binnen de aldus bepaalde grenzen van het hoger beroep recht doen.

De grieven I en IV zijn gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank van

6 april 1999 en grief II tegen dat van 25 juli 2000. Van deze beide vonnissen is [appellant] eerder in hoger beroep gekomen bij appelexploot van 16 oktober 2000. Het hof heeft in zijn arrest van 12 december 2001, rolnummer 00/382, de door [appellant] opgeworpen grieven verworpen en de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.

Als wordt geappelleerd van een tussenvonnis dienen naar het oordeel van het hof in die instantie ook alle bezwaren tegen dat tussenvonnis in de grieven te worden vervat. Het moet in strijd met de goede procesorde worden geacht dat door de appellant tegen dat tussenvonnis in een later appel, tegen een nadien gewezen (eind)vonnis, andermaal grieven worden ontwikkeld tegen (een beslissing in) dat eerdere tussenvonnis.

Dat betekent dat [appellant] in het (hernieuwde) hoger beroep van de tussenvonnissen van de rechtbank van 6 april 1999 en 25 juli 2005 niet kan worden ontvangen. De grieven I, II en IV behoeven daarom geen verdere bespreking.

Ten overvloede merkt het hof op dat een geschil betreffende het vaststellen van een gebruiksvergoeding als bedoeld in grief I, niet tot de exclusieve bevoegdheid van de kantonrechter behoort en het beroep van [appellant] op de onbevoegdheid van de rechtbank op dit punt ook daarom vruchteloos is voorgesteld.

Met grief III keert [appellant] zich tegen de beslissing van de rechtbank in haar eindvonnis d.d. 5 juli 2006 betreffende de opstelling van de te verdelen waarde van de aan [appellant] toe te scheiden woning aan het [adres 1] en de hoogte van de gebruiksvergoeding daarvoor.

Vooropgesteld moet worden dat met betrekking tot de verschuldigdheid door

[appellant] van de gebruiksvergoeding al - inmiddels onherroepelijk - is beslist in 's hofs eerdergenoemd arrest van 21 december 2001 (r.o. 22). Dit punt kan derhalve in het onderhavige hoger beroep niet opnieuw ter discussie worden gesteld.

De door de rechtbank bij vonnis van 25 juli 2000 benoemde deskundige,

[de deskundige], heeft de waarde van de woning getaxeerd op € 250.000,-- en de door [appellant] verschuldigde vergoeding voor het gebruik van die woning bepaald op € 60.000,--. De deskundige heeft met betrekking tot de door hem vastgestelde bedragen een nadere uiteenzetting gegeven in zijn aan de rechtbank gerichte schrijven d.d. 24 januari 2005, waarin hij is ingegaan op enige door de rechtbank in het taxatierapport geconstateerde onduidelijkheden en voorts zijn zienswijze op de standpunten van partijen heeft gegeven.

Uitgaande van de specifieke deskundigheid van [de deskundige], de wijze waarop hij zijn onderzoek heeft verricht en de bewoordingen van zijn schriftelijke uiteenzetting, waarin hij ook de wederzijdse standpunten van partijen afdoende heeft weerlegd, is het hof van oordeel dat de door [de deskundige] aan de woning [adres 1] en de gebruiksvergoeding toe te kennen waarden als uitgangspunt hebben te gelden.

Het hof neemt de beoordeling door de deskundige dan ook over en maakt die tot de zijne.

De grief faalt.

De grieven V en VI zijn beide gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de toescheiding van het bedrijfsterrein [adres 1b] aan de erven en de waardebepaling ervan. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De deskundige [de deskundige] heeft, blijkens het daarvan opgemaakte taxatierapport d.d. 1 mei 2003, de waarde van het bedrijfsterrein getaxeerd op € 150.000,--, rekening houdend met alle van invloed zijnde waardebepalende elementen. De door

[appellant] geuite kritiek op deze taxatie wordt naar 's hofs oordeel in voldoende mate weerlegd in de door [de deskundige] in zijn eerdergenoemde brief d.d. 24 januari 2005 gegeven nadere uiteenzetting ten aanzien van de invloed van het gebruik van de naastliggende steeg op de waardebepaling. Het hof ziet dan ook geen aanleiding aan de juistheid van deze begroting door de deskundige te twijfelen. Er moet derhalve van worden uitgegaan dat het getaxeerde bedrag van € 150.000,-- een reëel beeld vormt van de waarde van het onderhavige bedrijfsterrein.

Genoegzaam is komen vast te staan dat [appellant] aanvankelijk het bedrijfs-terrein niet voor de getaxeerde waarde toebedeeld wilde krijgen. Eerst nadat de erven in de procedure hadden aangegeven dat zij het bedrijfsterrein wel voor de getaxeerde waarde wilden hebben, heeft [appellant] zijn stellingname op dit

punt gewijzigd. Het hof is - gelet op deze omstandigheden - van oordeel dat

[appellant] thans niet meer te goeder trouw alsnog aanspraak op toedeling van dat bedrijfsterrein kan maken.

Naar het oordeel van het hof kan het door de erven gedane nadere verdelings-voorstel, waarin zij toescheiding van het bedrijfsterrein claimden, niet als een wijziging van eis worden aangemerkt. De wijze waarop de erven hun oorspronke-lijke eis hebben geformuleerd, stond aan een nadere verdeling als door hen voorgesteld immers niet in de weg. Er bestond dan ook geen enkele reden om

[appellant] de gelegenheid te geven op dat nadere voorstel te reageren en van schending van het recht op hoor en wederhoor is dan ook geen sprake.

De grieven zijn tevergeefs voorgesteld.

Met grief VII (in de memorie van grieven als tweede grief VI genummerd) keert

[appellant] zich tegen de verdeling van het bedrijfsterrein aan de [adres 2]. Hij komt zowel op tegen de wijze van waardebepaling van dat terrein als tegen de daaraan verbonden consequenties voor wat betreft de verdeling.

Ook ten aanzien van dit geschilpunt heeft [appellant] aangevoerd dat sprake is van schending van het recht van hoor en wederhoor, nu hij niet in de gelegenheid is gesteld te reageren op een eiswijziging ter zake door de erven. Van een eiswijziging is evenwel naar het oordeel van het hof ook in dit geval geen sprake. Het door de erven gedane nadere verdelingsvoorstel met betrekking tot dit bedrijfsterrein ligt immers in de oorspronkelijke vordering tot verdeling besloten.

Het hof kan zich niet verenigen met het door de deskundige [de deskundige] aan het bedrijfsterrein toegekende variabele waarde. Het totale bedrijfsterrein inclusief opstallen is door de deskundige getaxeerd op € 1.250.000,--, terwijl blijkens de toelichting op de taxatie de waarde van de grond alleen op € 1.200.000,-- kan worden gesteld, hetgeen voor het gehele terrein neerkomt op een gemiddelde grondprijs van € 63,--. De deskundige heeft daarbij onderscheid gemaakt in de waarde van de grond, afhankelijk van de ligging ervan aan de oostelijke, dan wel de westelijke zijde, rekening houdend met de ontsluitingsmogelijkheden en bebouwingsmogelijkheden en aldus waarden daaraan toegekend van € 40,-- p/m2 oplopend naar € 125,-- p/m2.

Naar het oordeel van het hof zijn de ontsluitingsmogelijkheden van (de verschillende delen van) het gehele terrein en daarmee ook de bebouwings-mogelijkheden - anders dan de deskundige kennelijk meent - zodanig goed te noemen dat daarin geen rechtvaardiging is te vinden in het verschil in waarde van het oostelijk en westelijk gedeelte van het terrein. Aangaande de waardering van het terrein bestaat voor het toepassen van een variabele grondprijs als door de deskundige genoemd dan ook geen goede reden.

Dit oordeel leidt ertoe dat de door de rechtbank gelaste verdeling van een deel van het bedrijfsterrein [adres 2] ter waarde van € 600.000,-- geen stand kan houden. In beginsel verdient verdeling van het bedrijfsterrein op fifty/fifty-basis van het terreinoppervlak de voorkeur. Omdat het conform het vonnis waarvan beroep aan de erven toebedeelde gedeelte van het bedrijfsterrein inmiddels (voor een deel) reeds aan een derde is doorgeleverd, behoort een dergelijke verdeling echter feitelijk niet meer tot de mogelijkheden en dient de overbedeling in geld te worden gecompenseerd. Het hof zal dan ook de verdeling op deze wijze gelasten.

Hierbij moet worden vooropgesteld dat het hof geen aanleiding ziet wijziging te brengen in de verdeling van het gedeelte van het bedrijfsterrein ter grootte van ongeveer 860 centiare, gelegen naast en achter het woonhuis van [geïntimeerde 1], welk gedeelte nader is gespecificeerd in de akte van partiële verdeling van 16 juli 2007. De door [appellant] tegen die verdeling ingebrachte bezwaren wegen naar 's hofs oordeel niet in voldoende mate op tegen de belangen van [geïntimeerde 1] bij handhaving van die partiële verdeling.

Aan de erven is blijkens de vaststelling door de rechtbank 65% van het gehele terrein toebedeeld. Dat betekent dat zij - uitgaande van een verdeling bij helfte - met 15% zijn overbedeeld. Voor wat betreft de waarde van die 15% neemt het hof enerzijds in aanmerking dat de deskundige [de deskundige] aan het gehele bedrijfsterrein een waarde heeft toegekend van € 40,-- per m2 variërend tot € 125,-- per m2, maar anderzijds dat, zoals eerdergemeld, voor die variabele prijsstelling geen rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen.

Hiervan uitgaande komt het hof tot het oordeel dat bij de waardering van de overbedeling uitgegaan moet worden van een grondprijs, ex aequo et bono te begroten, van € 95,-- per m2.

Het gehele bedrijfsterrein is groot 18.923 m2. Aan [appellant] en aan de erven komt in beginsel 50% daarvan, ofwel 9.461 m2 toe. Aan de erven is evenwel

15% van het oppervlak meer toegewezen, zodat zij in totaal (afgerond) 12.300 m2 van het bedrijfsterrein toebedeeld hebben gekregen, waarmee zijn in totaal voor

In zoverre slaagt de grief.

In grief VIII wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte in het eindvonnis heeft overwogen dat zij bij de verdeling in natura zoveel mogelijk de wensen van beide partijen heeft gevolgd. Naar de mening van [appellant] heeft de rechtbank echter uitsluitend de wensen van de erven ingewilligd.

Reeds omdat het hof de stellingen van partijen zelfstandig heeft te beoordelen en bij gegrondverklaring van de grieven de verdeling mogelijk opnieuw zal dienen vast te stellen, ontbeert de grief belang.

In grief IX (ten onrechte nogmaals genummerd als VIII) wordt aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte bij de verdeling een negatieve waarde [de huurders] ad € 25.000,-- aan de erven heeft toebedeeld.

Ervan uitgaande dat in het huurcontract met [de huurders] geen bepalingen van huurbescherming voorkomen en dat de huur van het bewuste perceelsgedeelte met drie maanden opzegbaar is, is naar het oordeel van het hof niettemin onvoldoende aannemelijk geworden dat daarom de huurder ook geen (wettelijke) huurbescherming geniet. Het komt dan ook redelijk voor dat de bestaande risico's bij het uitoefenen van de rechten van de huurder bij de verdeling op geld zijn gewaardeerd. Die risico's komen als gevolg van de verdeling ten laste van de erven en vormen in die zin een negatieve waarde. Het daaraan toegekende bedrag van € 25.000,-- komt het hof alleszins redelijk voor.

De grief faalt.

Met grief X richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 6 april 1999 dat het redelijk zou zijn dat [appellant] een gebruiksvergoeding zou betalen, dat de rechtbank in de beschikking van

24 februari 2005 de te benoemen accountant heeft bevolen een gebruiks-vergoeding vast te stellen en dat de rechtbank in het eindvonnis van 5 juli 2006 [appellant] heeft veroordeeld tot betaling van een gebruiksvergoeding voor het bedrijf van € 404.919,--.

Voor zover in de toelichting op de grief (punt 72 van de memorie van grieven) wordt betoogd dat de accountant [de accountant] een gebruiksvergoeding voor het hele bedrijf heeft vastgesteld, mist zulks feitelijke grondslag. Uit het rapport van Deloitte (pagina's 33 en 34) valt immers af te leiden dat als basis voor de berekening van de gebruiksvergoeding uitgegaan wordt van een belang van de erven van 50%.

Aangaande de verplichting van [appellant] tot het betalen van een gebruiks-vergoeding met betrekking tot de tot de onderneming behorende onroerende zaken heeft het hof reeds in zijn eerdergenoemd arrest van 12 december 2001 beslist (zie daarin de rechtsoverwegingen 22 en 23). In genoemd arrest heeft het hof beslist dat zowel de gebruiksvergoeding als het bedrijfsvermogen van de ontbonden vennootschap (inclusief de passiva) in de verdeling dienen te worden betrokken. Daarmee is voorts beslist dat de gebruiksvergoeding niet kan worden afgesplitst van het te verdelen bedrijfsvermogen.

Tegen het oordeel van de rechtbank op dit punt, zoals weergegeven in rechts-overweging 7.5 van het vonnis van 6 april 1999, was overigens niet gegriefd, zodat van de juistheid van dat oordeel dient te worden uitgegaan.

De grief is tevergeefs voorgesteld.

Grief XI keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van

5 juli 2006 dat formeel geen sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van de erven.

Gesteld noch gebleken is dat de erven, door niet in te gaan op het in 1992 door [appellant] gedane aanbod, in schuldeisersverzuim zijn komen te verkeren. Zodanig verzuim kan slechts aan de orde zijn ingeval van het niet-nakomen van een verbintenis uit overeenkomst. Dat tussen partijen dienaangaande een overeen-komst bestond, is evenmin gesteld of gebleken.

Reeds om die reden faalt de grief.

In grief XII wordt geklaagd dat de rechtbank de door de accountant [de accountant] vastgestelde "badwill" buiten beschouwing heeft gelaten.

Omdat in het kader van de vast te stellen verdeling het vermogen van de ontbonden vennootschap op basis van de daaraan toe te kennen reële waarden te gelde wordt gemaakt, behoort naar 's hofs oordeel "badwill", als niet te berekenen factor, buiten beschouwing te blijven.

De grief faalt.

Grief XIII keert zich tegen de aanname door de rechtbank dat [appellant] geen bezwaar heeft tegen de waardering van het bedrijfsvermogen en dat hij heeft ingestemd met het voor de voorraad van het bedrijf in 1991 vastgestelde bedrag.

Omdat uit de stellingen van [appellant] zelf valt af te leiden dat hij de uitkomst in totaliteit van de bedrijfswaardering heeft geaccepteerd, valt zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet in te zien dat hij thans nog op goede gronden kan opkomen tegen de aan die waardering ten grondslag gelegde uitgangspunten en tegen de wijze van waardering.

Ook deze grief faalt.

Grief XIV is gericht tegen het toewijzen door de rechtbank van wettelijke rente over de waarde van de onroerende zaken, respectievelijk over de vergoedingen sedert 1 januari 2003 onderscheidenlijk 1 juli 2005.

Nu de vordering van de erven ter zake van de betaling door [appellant] van een gebruiksvergoeding door de rechtbank is gehonoreerd, welke veroordeling in hoger beroep stand houdt, is er naar het oordeel van het hof daarnaast niet ook plaats voor toewijzing van wettelijke rente over de waarde van de onroerende zaken.

De grief slaagt.

In grief XV keert [appellant] zich tegen de benoeming van notaris [de notaris] tot boedelnotaris.

Het door [appellant] tegen de persoon van de boedelnotaris ingebrachte bezwaar wordt door het hof gepasseerd. De functie van boedelnotaris houdt in zich dat deze notaris - slechts - uitvoering geeft aan de door de rechter gelaste verdeling. Het hof vermag niet in te zien dat notaris [de notaris] de hem ter zake opgedragen taak niet zou kunnen vervullen. Hetgeen [appellant] op dit punt heeft aangevoerd, is daartoe onvoldoende.

De grief faalt.

Grief XVI is gekeerd tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het eindvonnis van de rechtbank van 5 juli 2006.

Omdat het tussen partijen aanhangige geschil omtrent de verdeling van de ontbonden vennootschap in volle omvang aan het hof is voorgelegd en het hof dit geschil daarom zelfstandig zal hebben te beoordelen, ontbeert de grief belang.

Met grief XVII komt [appellant] er tegenop dat de aan de onzijdig persoon toegekende voorschotten door de rechtbank te zijnen laste zijn gebracht.

Het bezwaar van [appellant] is tevergeefs voorgesteld. Aard en functie van de onzijdig persoon brengen mee dat deze slechts wordt ingeschakeld indien een van de deelgenoten zijn medewerking aan een door de rechter vastgestelde verdeling niet verleent. De erven hebben voldoende aangetoond dat van dit laatste sprake is geweest. Het andersluidende betoog van [appellant] moet als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. De kosten van de onzijdig persoon komen derhalve voor rekening van [appellant].

De grief faalt.

Grief XVIII (abusievelijk ook aangeduid als XVII) keert zich tegen de hoogte van de aan de deskundige [de deskundige] (extra) toegekende voorschotten.

Naar het oordeel van het hof verhouden aard en omvang van de door [de deskundige] uitgevoerde taxatiewerkzaamheden zich in redelijkheid met de door de rechtbank aan hem toegekende voorschotten. Voor het bijstellen (naar beneden) van die voorschotten, als door [appellant] bepleit, bestaat onvoldoende grond. Dit klemt te meer nu [de deskundige] niet slechts heeft volstaan met het uitbrengen van schriftelijke rapportages, doch ook ter zitting van de rechtbank is verschenen voor het geven van een toelichting.

De grief faalt.

Voorts in het incidenteel appel

Met grief A komen de erven op tegen de in het vonnis van 5 juni 2006 gegeven omschrijving van het aan de erven toebedeelde gedeelte van het bedrijfsterrein [adres 2].

Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd leidt het hof af dat tussen partijen in de kern geen onduidelijkheid bestaat welke de omvang is van de door de rechtbank gelaste verdeling van het bewuste terreingedeelte. Om die reden ziet het hof geen aanleiding tot een nadere omschrijving van die verdeling, wat van de wensen van de erven op dit punt overigens ook zij.

De grief faalt.

De grieven B, C en D keren zich tegen de overname door de rechtbank van (de methode van) waardering van het bedrijfsvermogen en de gebruiksvergoeding, van het effect van de waarde in verhuurde staat op de waarde van het bedrijfsterrein [adres 2] en van de vrije verkoopwaarde van de woning [adres 1].

Als uitgangspunt heeft naar 's hofs oordeel te gelden dat de rechtbank, gelet op de specifieke deskundigheid van de deskundige, voor de beoordeling van dit geschil gebruik heeft kunnen maken van de uitkomsten van de waardering van de hiervoor bedoelde vermogensbestanddelen en de wijze waarop die waardering heeft plaatsgevonden.

Het enkele feit dat die waardering naar de mening van de erven op onderdelen voor hen nadelig heeft uitgepakt of dat die waardering niet juist is geweest, doet aan voormeld uitgangspunt niet af. Slechts indien de erven erin zouden zijn geslaagd aannemelijk te maken dat de deskundige bij de gewraakte (methode van) waardering niet zou hebben gehandeld naar de eisen die aan de professionele standaard kunnen worden gesteld, zou er mogelijk aanleiding kunnen bestaan tot herwaardering van de vermogensbestanddelen. Daarvan is het hof echter niet gebleken, zodat met betrekking tot de onderhavige verdeling de waardering door de deskundige zal worden aangehouden.

De grieven falen.

Met grief E komen de erven op tegen de toewijzing van de wettelijke rente over de gebruiksvergoeding voor het pand [adres 1] vanaf 1 juli 2005.

Door de deskundige [de deskundige] RA is een eindbalans ge(re)construeerd per 1 juli 2005. Die datum is dan ook bepalend voor het vaststellen van het bedrag van de gebruiksvergoeding voor het pand [adres 1]. Dat de waarde van het genot van die woning op een eerder in tijd gelegen datum is bepaald, doet daaraan niet af.

De grief faalt.

Slotsom

In het principaal en het incidenteel appel

De grieven II (deels) en XIV in het principaal appel slagen. De overige grieven in het principaal appel falen, evenals de grieven in het incidenteel appel.

[appellant] zal in het hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank van

6 april 1999 en 25 juli 2000 niet-ontvankelijk worden verklaard. Het vonnis van de rechtbank van 22 december 2004 en de beschikking van 24 februari 2005 zullen worden bekrachtigd. Het (eind)vonnis van 5 juli 2006 kan niet ongewijzigd in stand blijven. Het hof zal de overbedelingsvordering voor wat betreft het bedrijfsterrein [adres 2] opnieuw vaststellen zoals hierna te melden.

Omdat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, bestaat aanleiding zowel de kosten van het geding in eerste aanleg als die van het geding in hoger beroep - met uitzondering van de kosten van het incident schorsing tenuitvoerlegging, dat heeft geleid tot het arrest van het hof van 25 juli 2007, in welk arrest een kostenveroordeling ten laste van [appellant] is uitgesproken - te compenseren zoals hierna zal worden bepaald.