3.4.2 Overgang van de vordering

106. Vóór de overgang van de vordering is de oude schuldeiser bevoegd om buiten rechte nakoming te vorderen van de schuldenaar en hem in gebreke te stellen; na de overgang is de nieuwe schuldeiser hiertoe bevoegd. Beide bevoegdheden maken immers onderdeel uit van het schuldeiserschap.

Is een schuldenaar niet nagekomen, en draagt de schuldeiser vervolgens zijn vordering over, dan kan de nieuwe schuldeiser nakoming eisen. Dat geldt niet alleen als de schuldenaar zijn verplichting geheel niet of niet tijdig is nagekomen (en nakoming nog mogelijk is), maar ook als de schuldenaar zijn verplichting gebrekkig is nagekomen. Heeft een verkoper bijvoorbeeld een non-conforme zaak afgeleverd, en draagt de koper zijn vordering uit hoofde van de koopovereenkomst over,1 dan kan de nieuwe schuldeiser op grond van art. 7:21 lid 1 BW aflevering van het ontbrekende (sub a), herstel van de afgeleverde zaak (sub b) of vervanging van de afgeleverde zaak (sub c) vorderen.2 Is herstel of vervanging vereist voor een correcte nakoming, dan dient de non-conforme zaak aan de verkoper te worden afgegeven, opdat deze kan voldoen aan zijn verplichting tot herstel dan wel vervanging (vgl. art. 7:21 lid 1 sub ben c BW). Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan is sprake van schuldeisersverzuim (art. 6:58 e.v. BW)3 en kan de nieuwe schuldeiser geen nakoming vorderen. De verplichting om in de tussentijd voor de zaak zorg te dragen (art. 7:29 lid 1 BW) is een verplichting uit hoofde van het schuldeiserschap en rust na de overgang op de nieuwe schuldeiser; de oude schuldeiser staat op grond van art. 6:144 lid 1 BW in voor nakoming van deze verplichting.4

107. Een tussen de oude schuldeiser en de schuldenaar overeengekomen beding met een fatale termijn of een ander beding op grond waarvan de schuldenaar van rechtswege in verzuim raakt (art. 6:83 sub a BW), bepaalt de inhoud van de vordering en gaat als nevenrecht op de nieuwe schuldeiser mee over. Na overgang van de vordering kan de nieuwe schuldeiser zich hierop beroepen.

Heeft de oude schuldeiser een ingebrekestelling uitgebracht vóór de overgang van de vordering, dan werkt de ingebrekestelling ook ten voordele van de nieuwe schuldeiser. De nieuwe schuldeiser hoeft geen nieuwe ingebrekestelling te sturen. Was de schuldenaar in verzuim jegens de oude schuldeiser voor de overgang van de vordering, dan blijft dit zo na de overgang. In de literatuur is dit algemeen aanvaard.5

108. In de verzekeringsrechtelijke literatuur over de subrogatie bij schadeverzekeringen (art. 7:962 BW, vgl. art. 284 WvK (oud)) is – in afwijking van het gestelde in de vorige alinea – lange tijd geleerd dat de verzekeraar de schuldenaar (de schadeveroorzaker) eerst in gebreke dient te stellen, alvorens hij wettelijke rente kan vorderen, óók als de verzekerde al een ingebrekestelling heeft laten uitgaan en de schuldenaar daardoor in verzuim is geraakt.6 Deze zienswijze is te herleiden tot een onjuiste lezing van het arrest ALVM/Vonk uit 1972.7 Aan deze afwijkende zienswijze is ten dele een einde gekomen door het arrest BAM/Winterthur uit 2006.8 Uit dit laatste arrest wordt afgeleid dat een ingebrekestelling door de schadeverzekeraar niet meer is vereist. De schuldenaar is vanwege art. 6:83 sub b BW van rechtswege in verzuim. Om die reden, zo wordt nu geleerd, hoeven de verzekerde en de schadeverzekeraar geen ingebrekestelling meer te laten uitgaan.9 Gaat het om de schadeverzekeraar, dan is de verwijzing naar art. 6:83 sub b BW niet nodig. Als de schuldenaar jegens de verzekerde (de oude schuldeiser) in verzuim is, is hij dit ook jegens de verzekeraar (de nieuwe schuldeiser), ongeacht de grondslag voor het verzuim (in casu: art. 6:83 sub b BW). Anders gezegd: de schadeverzekeraar hoeft de schuldenaar niet in gebreke te stellen omdat het een schadevergoedingsvordering is (art. 6:83 sub b BW), maar omdat de schuldenaar al in verzuim is. In zoverre lijkt in de verzekeringsrechtelijke literatuur (ten onrechte) nog steeds niet de gedachte aanvaard dat de schadeverzekeraar profiteert van het verzuim van de schuldenaar dat is ontstaan vóór de overgang van de vordering, ongeacht hoe dat verzuim is ontstaan. De bevindingen omtrent subrogatie nopen niet tot een andere conclusie ten aanzien van de overgang van vorderingen.

109. Voor de stille cessie geldt hetzelfde als voor de overgang van de vordering. Na de stille cessie is in beginsel de stille cessionaris bevoegd om buiten rechte nakoming te vorderen en de schuldenaar zo nodig in gebreke te stellen. Hij is immers de nieuwe schuldeiser van de vordering en uit dien hoofde hiertoe ook bevoegd. Een beding met een fatale termijn of een ander beding op grond waarvan de schuldenaar van rechtswege in verzuim raakt, gaat als nevenrecht met de stil gecedeerde vordering. Een reeds vóór de stille cessie uitgebrachte ingebrekestelling of een bewerkstelligd verzuim werkt ten voordele van de stille cessionaris.