Rb. Gelderland, 05-06-2019, nr. 306394

wonende te [woonplaats] ,

2. [naam eiser 2],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. M.W. Kox te Amsterdam,

tegen

[naam gedaagde] ,

laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. B.H.M. Karens te Ede.

Partijen zullen hierna [gezamenlijke eisers] en de [naam gedaagde] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De rechtbank blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenvonnissen van 19 juli 2017 en 20 december 2017. In r.o. 4.2 van het vonnis van 19 juli 2017 is overwogen dat voor de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag doorslaggevend is of [naam erflater] zorgplicht heeft geschonden, doordat hij de bomen niet regelmatig heeft gecontroleerd dan wel heeft laten controleren en heeft nagelaten onderhoud te (laten) plegen aan de bomen, waarbij bomen die slecht waren of anderszins een risico vormden, werden verwijderd. De rechtbank voegt daar aan toe dat bij de vraag of een boomeigenaar alle maatregelen heeft getroffen die van hem als zorgvuldig handelend eigenaar redelijkerwijs mochten worden verlangd, rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval en, meer in het bijzonder, met de mate van waarschijnlijkheid dat een boom zal omwaaien en de kans dat daardoor ongevallen ontstaan, de aard en de ernst van de eventuele schade en de mate van bezwaarlijkheid en de gebruikelijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen (de zogenaamde Kelderluik-criteria: Hoge Raad 5 november 1965, NJ 1966/136, ECLI:NL:HR:1965:AB7079). Daarbij geldt dat niet reeds de enkele mogelijkheid van schade als gevolg van het achterwege laten van maatregelen een onrechtmatige daad oplevert (o.m. Hoge Raad 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:102).

In r.o. 4.3 van het vonnis van 19 juli 2017 is overwogen dat geen aanleiding bestaat om te twijfelen aan de verklaring van de heer [naam] dat de bomenrij elke drie jaar werd gecontroleerd en in de zomer van 2015 nog is gecontroleerd en dat het aankomt op de vraag of [naam] bij die controle aanwijzingen had moeten waarnemen dat de bewuste zomereik verminderd stabiel en breukvast was en onderhoud behoefde.

In het tussenvonnis van 20 december 2017 is de heer [naam] , manager/adviseur bij Tree-o-logic boomtechnisch onderzoek & advies te Harskamp, tot deskundige benoemd. Na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld te reageren op het conceptrapport heeft de deskundige op 11 april 2018 een definitief rapport opgesteld. Hieruit wordt geciteerd:

“3. Beantwoording vragen

(…)

1. Kunt u op basis van het voorhanden (beeld)materiaal aangeven of er in de zomer van 2015 bij de bovengrondse controle van de bomen aanwijzingen waarneembaar waren dat de bewuste zomereik verminderd stabiel en breukvast was?

Op basis van een visuele boomveiligheidscontrole volgens de gangbare VTA-methodiek (Visual Tree Assessment) waren aanwijzingen waarneembaar die zouden kunnen duiden op een verminderde stabiliteit en breukvastheid.

2. Zo ja, om welke waarneembare aanwijzingen gaat het?

Het gaat om de volgende visueel waarneembare aanwijzingen:

 Holte en rotting in de stamvoet, zichtbaar boven maaiveld (zie bijlage foto 1)

 Ingevallen zone aan de stamvoet aan de trekzijde van de boom (dit in tegenstelling tot de naast staande bomen die dit gebrek niet vertonen). Gezien de groei- en standplaats zouden juist aan deze zijde van de boom duidelijk zichtbare wortelaanzetten aanwezig moeten zijn, zoals zichtbaar bij de naast staande bomen (zie bijlage, foto 2)

 Een boven maaiveld zichtbare zone van door en ingevallen bas[t]weefsel (zie bijlage, foto 3)

 Een vezelknik, grenzend aan de zone dood en ingevallen bastweefsel (zie bijlage, foto 3). Een vezelknik kan duiden op een inwendig defect.

3. Duiden deze aanwijzingen op een noodzaak om over te gaan tot het direct verwijderen van de bewuste zomereik of op een noodzaak tot onderhoud?

Deze aanwijzingen hoeven niet gelijk te duiden op een noodzaak tot het direct verwijderen van de zomereik. Vanuit de systematiek die bij de visuele boomveiligheidscontrole wordt toegepast en aan een gecertificeerde boomveiligheidscontroleur wordt geleerd, dient bij het constateren van de gebreken genoemd onder vraag 2, een nader onderzoek uitgevoerd te worden naar het mogelijke risico van instabiliteit en/of breuk.

De gebruikelijke urgentie die wordt gehanteerd bij het uitvoeren van nader onderzoek is een termijn van 3 maanden. Pas na uitvoering van dit nader onderzoek kan een uitspraak worden gedaan over welke maatregelen noodzakelijk zouden zijn. Genoemde stappen sluiten ook aan bij de omschrijving van de zorgplicht.

Samenvattend had bij de omgewaaide eik, op basis van de visueel waarneembare aanwijzingen, tenminste een nader onderzoek uitgevoerd dienen te worden.

4. In het laatste geval, waaruit zou dat onderhoud hebben moeten bestaan? Zou dat onderhoud ook kunnen hebben bestaan uit frequentere controle en, zo ja, in welke frequentie?

Wanneer het nader onderzoek, genoemd bij vraag 3, zou zijn uitgevoerd had dit geleid tot 2 soorten maatregelen, namelijk:

 Óf het zodanig innemen van de kroon dat de (wind)belasting gereduceerd wordt, waardoor het risico op instabiliteit of breuk verwaarloosbaar wordt. Daarbij dient de boom aangemerkt te worden als attentieboom met een frequentere (jaarlijkse) controle, om de voortgang van het rottingsproces in de stamvoet te blijven monitoren;

 Óf het verwijderen van de boom als dit vanuit het nader onderzoek noodzakelijk bleek te zijn.

5. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?

 Niet alle achteraf geconstateerde gebreken waren vooraf visueel waarneembaar of zouden duiden op verminderde stabiliteit of breukvastheid. Dit geldt bijv. voor het asymmetrische patroon van de jaarringen en het afwijkende bastpatroon. Het asymmetrische patroon van de jaarringen kan ook positief uitgelegd worden, omdat achteraf zichtbaar is dat de boom het meeste hout ontwikkeld heeft aan de trekzijde van de boom, en daarmee geprobeerd heeft zolang mogelijk stabiel te blijven staan. Dit geld ook voor het waarnemen van een afwijkend bastpatroon, wat er ook op kan duiden dat de boom zich door aanmaak van reactiehout aanpast aan de groeiplaatsomstandigheden, of afbraak van hout compenseert door aanmaak van nieuw hout.

Achteraf blijkt, en dat zou ook gebleken zijn uit een uitgevoerd nader onderzoek, dat deze gebreken echter wel hebben bijgedragen aan een verminderde stabiliteit/breukvastheid en daarom maatregelen vereist waren om dit risico op te heffen.

 De zomereik vertoonde een goede conditie (zichtbaar aan de dichte bladbezetting en niet afwijkend van naast staande bomen), waardoor bij een visuele boomveiligheidscontrole gedacht kan worden dat het met de zichtbare gebreken meevalt. Een goede conditie (biologisch aspect) hoeft echter niets te zeggen over de stabiliteit en breukvastheid van de boom (mechanische aspecten).

Onderstaand wordt afzonderlijk ingegaan op de vijf punten vanuit de reactie van Van Veen Advocaten (de advocaat van de [naam gedaagde] , toevoeging rechtbank) op de conceptrapportage.

1. De holte zou zijn ’uitgekrabd’, waardoor deze meer zou opvallen dan in de zomer van 2015.

Het mogelijk ‘uitkrabben’ van de holte heeft vrijwel geen invloed op de zichtbaarheid. Ook al zou de holte zijn ‘uitgekrabd’, dan was deze nog boven maaiveld zichtbaar. Er loopt ook een duidelijke ‘scheurlijn’ in de bast naar de holte toe (zie foto 2). Wanneer deze bij een visuele controle was ‘gevolgd’ naar beneden toe, was de holte niet te missen geweest.

2. De stamvoet zou zijn schoongespoeld door neerslag, waardoor het mogelijk lijkt dat de holte in de zomer van 2015 boven maaiveld zichtbaar was.

Bij het bezoek aan de locatie was de stam inmiddels begroeid met gras, bramen, mos, etc. Schoonspoelen is daarom niet aan de orde.

3. Er zouden bij een aantal andere bomen een zelfde mate van inzinking aanwezig zijn, waarvan evenmin nader onderzoek zou zijn geïndiceerd.

De genoemde inzinking bij de andere bomen is een normaal patroon tussen twee wortelaanzetten van stabiliteitswortels. De dode en ingevallen bastzone bij de omgewaaide boom is echter van een ander orde, welke bij geen van de andere bomen gesignaleerd is.

Een deskundig controleur wordt geacht deze verschillende gebreken te kunnen herkennen en daaraan de juiste conclusie te verbinden.

(…)

4. De omgewaaide boom zou aan twee zijden van de inzinking sterke ‘benen’ (trekwortels) hebben gehad, waarvan één (zichtbaar op foto 1) nog recht omhoog steekt.

Dit is onjuist. Vanaf de holte tot en met de ingevallen en dode bastzone zijn geen trekwortels aanwezig. Dit is duidelijk zichtbaar op foto 1. De enige intacte trekwortel steekt omhoog, deze is tijdens de val van de boom ‘meegetrokken’. Indien nader onderzoek zou zijn uitgevoerd, zou dit ook naar voren zijn gekomen.

5. De interpretatie met betrekking tot de constatering ‘wijsheid achteraf’.

(…) Wanneer door een deskundige (…) een controle uitgevoerd was, had tenminste één van de maatregelen genoemd onder vraag 4 (pagina 7) uitgevoerd moeten worden.

(…)”

[gezamenlijke eisers] stelt zich op het standpunt dat met het deskundigenbericht vast is komen te staan dat [naam erflater] zorgplicht heeft geschonden, zodat de [naam gedaagde] de door [gezamenlijke eisers] geleden schade moeten vergoeden. [gezamenlijke eisers] heeft vervolgens zijn vordering in hoofdsom verminderd tot een bedrag van € 43.226,71. Verder heeft [gezamenlijke eisers] in zijn akte een toelichting gegeven op de verschillende schadeposten.

De [naam gedaagde] stellen, kort samengevat, dat ook op basis van de bevindingen van de deskundige moet worden geconcludeerd dat [naam erflater] zorgplicht niet heeft geschonden, omdat in augustus 2015 nog een controle is uitgevoerd, op basis waarvan geen noodzaak bestond voor directe verwijdering van de zomereik maar hoogstens van een nader onderzoek op een termijn van drie maanden en dat de zomereik binnen die termijn is omgewaaid als gevolg van onvoorziene windworp. [naam erflater] heeft gedaan wat van hem als particulier eigenaar kon en mocht worden verwacht. Er is daarom geen schending van een zorgplicht of schuld aan de zijde van [naam erflater] , laat staan van enig oorzakelijk verband tussen het handelen c.q. nalaten van [naam erflater] enerzijds en de schade aan de zijde van [gezamenlijke eisers] anderzijds, aldus de [naam gedaagde] . Zij betwisten verder de gestelde schadeposten.

In hun conclusie na deskundigenbericht hebben de [naam gedaagde] een aanvullende verklaring van de heer [naam] (hierna: [naam] ) ingebracht, gedateerd 7 juni 2018. Hieruit wordt geciteerd:

“U heeft mij gevraagd aan te geven of ik wat meer precies kan zeggen wanneer dat geweest is. Dat is geweest in de tweede helft van augustus, om precies te zijn 25 augustus 2015. Ik weet dit omdat de heer [naam erflater] het weiland per 1 september 2015 had verpacht aan zijn neef, [naam] . Kort daarvoor heb ik de controle uitgevoerd.“

Hoewel [gezamenlijke eisers] in zijn akte uitlating producties opmerkt dat wat hem betreft de layout van deze laatste verklaring verschilt van de eerdere verklaring van [naam] van 7 maart 2017 (zoals geciteerd in r.o. 2.14 van het vonnis van 19 juli 2017) en dat de handtekeningen onder deze verklaringen erg van elkaar verschillen, stelt hij niet dat hij de echtheid van de laatst ingebrachte verklaring betwist en evenmin welke conclusie(s) of rechtsgevolg(en) hij daaraan verbindt. Bovendien is geen sprake van een zodanig verschil in de uiterlijke kenmerken van de beide verklaringen, dat naar het oordeel van de rechtbank aan de afkomst en/of authenticiteit daarvan getwijfeld moet worden. Verder acht de rechtbank de door [naam] in zijn laatste verklaring genoemde datum 25 augustus 2015, waarop de laatste controle heeft plaatsgevonden, plausibel en geloofwaardig, gelet op de

-door [gezamenlijke eisers] niet weersproken- verklaring van [naam] dat hij de controle kort voordat het weiland is verpacht (per 1 september 2015) heeft uitgevoerd. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat [naam] in opdracht van [naam erflater] op 25 augustus 2015 de bomenrij heeft gecontroleerd, waaronder de bewuste zomereik.

Geen van partijen heeft bezwaren geuit tegen de deskundigheid van de deskundige en de wijze van totstandkoming van het deskundigenbericht. De deskundige heeft de beantwoording van de vragen en zijn conclusies goed gemotiveerd en door partijen zijn hiertegen ook geen bezwaren geuit. De conclusies van de deskundige komen de rechtbank juist en overtuigend voor en zullen door de rechtbank worden overgenomen.

Uit het rapport volgt dat de bewuste zomereik ten tijde van de controle een goede conditie vertoonde (zichtbaar aan de dichte bladbezetting en niet afwijkend van naast staande bomen), maar dat er aanwijzingen waarneembaar waren die zouden kunnen duiden op een verminderde stabiliteit en breukvastheid van de eik (zie antwoord op vraag 1) en dat een deskundig controleur geacht wordt deze te kunnen herkennen en daaraan de juiste conclusie te verbinden. De deskundige schrijft in zijn rapport dat deze aanwijzingen niet gelijk hoeven te duiden op een noodzaak tot het direct verwijderen van de zomereik, maar dat vanuit de systematiek die bij de visuele boomveiligheidscontrole wordt toegepast en aan een gecertificeerde boomveiligheidscontroleur wordt geleerd, bij het constateren van de waarneembare gebreken genoemd onder vraag 2, een nader onderzoek uitgevoerd dient te worden naar het mogelijke risico van instabiliteit en/of breuk. De gebruikelijke urgentie die wordt gehanteerd bij het uitvoeren van nader onderzoek is een termijn van drie maanden. Pas na uitvoering van dit nadere onderzoek kan een uitspraak worden gedaan over welke maatregelen noodzakelijk zouden zijn, aldus de deskundige (zie het antwoord op vraag 4: óf het innemen van de kroon óf het verwijderen van de boom).

De rechtbank komt op grond van de bevindingen en conclusies in het deskundigenbericht tot het volgende oordeel. Hoewel er bij de controle op 25 augustus 2015 waarneembare aanwijzingen waren aan de bewuste zomereik, die zouden kunnen duiden op een verminderde stabiliteit en breukvastheid van de eik, noopten deze aanwijzingen niet tot een directe verwijdering van de boom, wel tot nader onderzoek van de boom op een (gebruikelijke) termijn van drie maanden. Vast staat dat de bewuste zomereik binnen die termijn is omgewaaid. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of [naam] bij de controle op 25 augustus 2015 afwijkingen aan de bewuste zomereik heeft waargenomen, en, zo ja, of hij dat aan [naam erflater] heeft gemeld. Ook in dat geval was (slechts) een nader onderzoek geïndiceerd en zou de uitkomst, gelet op het feit dat de zomereik binnen de genoemde drie maanden is omgewaaid, niet anders zijn geweest. De slotsom is dat geen causaal verband bestaat tussen de bij de controle op 25 augustus 2015 eventueel niet opgemerkte gebreken en het omwaaien van de zomereik.

De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van [gezamenlijke eisers] zullen worden afgewezen.

[gezamenlijke eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, waaronder de kosten van het deskundigenbericht. De kosten aan de zijde van de [naam gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 885,00

- salaris advocaat 3.759,00 (3,5 punten × tarief € 1.074,00)

Totaal € 4.644,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [gezamenlijke eisers] in de proceskosten, aan de zijde van de [naam gedaagde] tot op heden begroot op € 4.644,00,

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2019.