Rb. Amsterdam, 26-11-2018, nr. 6319069 CV EXPL 17-21429

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

HooVos drijft een onderneming, gespecialiseerd in brandbeveiliging en brandpreventie in de breedste zin van het woord. HooVos geeft adviezen over brandpreventie en verkoopt en onderhoudt zaken zoals brandblusapparatuur, noodverlichting, verbandtrommels, en meer. De Belastingdienst heeft HooVos onder de sector klein-metaal geplaatst. De onderneming bestaat (eerst als vof) sinds december 2001; de besloten vennootschap is opgericht op 1 mei 2014. Bij HooVos zijn circa 20 medewerkers in dienst.

In het register van de kamer van koophandel (verder: de kvk) staan bij HooVos de volgende activiteiten vermeld:(…) reparatie en onderhoud van machines voor een specifieke bedrijfstak(…) Keuring en controle van machines, apparaten en materialen(…) Groothandel in overige machines, apparaten en toebehoren voor industrie en handel (rest)Onderhoud, reparatie, controle, verkoop van brandblusapparatuur, brandslanghaspels, brandweermaterialen, noodverlichting, verbandmiddelen, bluswatervoorzieningen en brandwerende voorzieningen.

De zusteronderneming van HooVos, HooVos Projecten B.V. (verder: Projecten BV), is opgericht op 1 mei 2104 en is actief op het gebied van bouwkundige brandpreventie. Zij heeft geen eigen personeel in dienst. Projecten BV houdt zich bezig met het inspecteren van gebouwen op brandveiligheid, het adviseren over te nemen maatregelen in het kader van brandpreventie en de uitvoering van die maatregelen. Ter uitvoering van die werkzaamheden worden medewerkers van HooVos ingehuurd of externe arbeidskrachten, zoals uitzendkrachten en ZZP’ers.

De activiteiten van Projecten BV zijn volgens de kvk : Ingenieurs en overig technische ontwerp en advies, Algemene burgerlijke en utiliteitsbouw, Het uitvoeren van bouwkundige brandpreventie.

Bpf Bouw is pensioenuitvoerder van het bedrijfstakpensioenfonds voor de bouwnijverheid. Deelname aan dit pensioenfonds is bij besluit van (laatstelijk) 29/31 januari 2018 (Stcrt. 2018, nr. 5802) verplicht gesteld voor werknemers en werkgevers in de sector bouwnijverheid, conform de in het verplicht-stellingsbesluit opgenomen werkingssfeer.

SOOB financiert opleidings- en ontwikkelingsactiviteiten in de bedrijfstak bouwnijverheid. SABI verstrekt aanvullingen aan werknemers in de bedrijfstak bouwnijverheid die een uitkering ontvangen, verstrekt stimuleringsuitkeringen bij re-integratie en vergoedt aanvullende pensioenopbouw. Deelname aan deze twee fondsen is verplicht voor werkgevers in de bouwnijverheid, op grond van de CAO Bouwnijverheid (verder: de CAO) en de CAO Bedrijfstakeigen Regelingen (verder: CAO BTER).

De werkingssfeer van de CAO en CAO BTER, welke cao’s algemeen verbindend zijn verklaard, en het Verplichtstellingsbesluit Bpf Bouw, is nagenoeg eensluidend en bepaalt - voor zover hier relevant:De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid is verplicht gesteld voor:A1. Werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen, waaronder begrepen instellingen en verenigingen ten algemenen nutte, als hierna omschreven tot de eerste dag van de maand waarin zij de 67-jarige leeftijd bereiken voor het ouderdoms- en het arbeidsongeschiktheidspensioen.2. De onder 1 bedoelde ondernemingen zijn:a. de ondernemingen op het gebied van het bouw- en infrabedrijf. Hieronder worden verstaan de ondernemingen, waarvan het bedrijf gericht is oip productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het ggebied van:1. Het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten; waarbij onder bouwwerken c.q. bouwactiviteiten wordt verstaan respectievelijk daarmee wordt gelijkgesteld;a. woningen, gebruiks- of bedrijfsgebouwen dan wel andere constructies van bouwkundige aard;(…)2. Het uitvoeren van verbouwingen en/of onderhoudswerk aan (onderdelen van) bouwwerken;3. Het op de bouwplaats uitvoeren van onderdelen van bouwwerken; het elders vervaardigen van deze onderdelen wordt hiermee gelijkgesteld, indien de onderneming die de onderdelen vervaardigt tevens zorgdraagt voor de verwerking daarvan in het bouwwerk;4. Het verlenen van diensten op bouwplaatsen;5. Elders dan op de bouwplaats verrichte werkzaamheden ter voorbereiding van de bouw indien zij worden verricht door de onderneming die het bouwwerk op de bouwplaats tot stand brengt;6. het verhuren van machines met bedienend personeel voor het verrichten van werkzaamheden bij de uitvoering van werken als onder 1 tot en met 5 genoemd.7. Met dien verstande dat onder bouwplaats als bedoeld in A, 2 sub a onder 3, 4 en 5 wordt verstaan elke plaats waar bouwwerken c.q. bouwactiviteiten zoals genoemd onder A, 2 sub a onder 1 worden uitgevoerd c.q. tot stand worden gebracht.

Artikel 8a van het verplichtstellingsbesluit en artikel 2 leden 5 en 6 CAO bepalen in welke gevallen de regelingen niet van toepassing zijn. Voor zover thans relevant worden ondernemingen die zich richten op de productie of dienstverlening voor of aan derden op de volgende gebieden uitgezonderd: (…)6. Schilderen en afwerken.(…)8. Stukadoors-, afbouw en terrazzo-/vloerenbedrijf.(…)16. Isolatiebedrijf waaronder wordt verstaan het door de onderneming zelf aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen- ter voorkoming of beperking van warmte- of koudeverlies,- tegen vuur, vocht, geluid en/of vibratie,bij industrieën, aan technische installaties aan boord van schepen zoals apparaten, kanalen, leidingen, tanks en dergelijke, voorts in ruimten, zoals koel- en vriescellen, ketel- en machineruimten, studio’s en dergelijke.(…)22. Overige werken die naar hun aard niet tot het bouwbedrijf moeten worden gerekend.

Het Technisch Bureau Bouwnijverheid (verder: TBB) heeft van de fondsen opdracht gekregen bij HooVos een werkingssfeeronderzoek te verrichten. Dit heeft zij uitbesteed aan APG, de instantie die belast is met de premieheffing voor Bpf Bouw. Dit onderzoek heeft zich gericht op de jaren 2012 tot en met 2014.

Het rapport van het onderzoek is op 16 juni 2015 afgerond en op 20 juni 2015 naar de fondsen gezonden. Het doel van het onderzoek was om per sector vast te stellen of HooVos bedrijfsactiviteiten verricht die vallen onder (de werkingssfeer van) de regelingen.

Volgens het rapport heeft APG middels een steekproefsgewijs onderzoek van verkoopfacturen naar de verdeling van de omzet over de verschillende activiteiten van HooVos, op basis van de omzetadministratie, het relatieve aandeel in de omzet binnen elke sector onderzocht. Volgens APG werd in 2012 48,51% van de omzet in de Bouwnijverheid behaald, in 2013 77,94% en in 2014 75,57%. Voor wat betreft de loonsomverdeling is uitgegaan van dezelfde percentages, waarbij door derden uitgevoerde werkzaamheden buiten beschouwing zijn gelaten omdat die betrekking hebben op alle voorkomende werkzaamheden en niet nader toe te rekenen zijn.

De Commissie Werkingssfeer (verder: de Commissie) heeft op 20 oktober 2015 uitspraak gedaan. Daarin heeft de Commissie op basis van de onderzoeks-rapportage van APG geoordeeld dat de werkzaamheden van HooVos bestaan uit werkzaamheden zoals omschreven in de regelingen, waarna HooVos per 1 januari 2007 is aangesloten bij de fondsen.

HooVos heeft hiertegen op 26 november 2015 bezwaar gemaakt, aangevuld met gronden op 23 december 2015. Op 28 april 2016 heeft HooVos een urenoverzicht van de accountant ingediend.

Het bezwaar is op 26 januari 2017 door de Commissie ongegrond verklaard. Het verweer dat de datum van inschrijving onjuist is, is door de Commissie wel gehonoreerd. De Commissie heeft geoordeeld dat HooVos vanaf 1 januari 2013 valt onder de werkingssfeer, omdat vanaf die datum de activiteiten van HooVos overwegend uit bouwactiviteiten bestaan.

Op 19 januari 2018 hebben de fondsen de volgende e-mail aan HooVos gestuurd:(…) Gedurende de gerechtelijke procedure hoeft er aanlevering gedaan te worden van loon- en premiegegevens.De reden dat u toch deze verzoeken ontvangt heeft te maken met een systeemtechnisch omissie. U kunt deze verzoeken negeren er zullen geen nota’s opgelegd worden in afwachting van de gerechtelijke procedure.

HooVos heeft geen pensioenregeling en volgt geen cao. Geruime tijd geleden is de werknemers de keuze voorgelegd om dit collectief of individueel te regelen, waarbij is gekozen voor individuele regelingen.

HooVos heeft 10 verklaringen van verschillende werknemers overgelegd. Deze verklaren over de werkzaamheden die zij bij HooVos doen, welke bestaan uit meer dan het aanbrengen of verbeteren van brandwerende voorzieningen.

In conventie

2. HooVos vordert een verklaring voor recht dat zij niet valt onder de werkingssfeer van de – van tijd tot tijd geldende – CAO Bouwnijverheid (thans: CAO Bouw & Infra), de CAO BTER en het Verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw, en te bepalen dat de fondsen de inning van de (pensioen)premies dienen de staken, voor zover reeds aangevangen. In het verlengde daarvan vordert HooVos terugbetaling van de ten tijde van het vonnis reeds door de fondsen geïnde premies, met hoofdelijke veroordeling van de fondsen in de proceskosten.

3. HooVos stelt hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat zij niet valt onder de werkingssfeer van de regelingen omdat haar activiteiten niet bestaan uit bouwwerk-zaamheden maar zich naar hun aard louter richten op brandbeveiliging. HooVos verricht sedert 2014 overigens in het geheel geen bouwactiviteiten meer. Voor zover (HooVos middels) Projecten BV al aan de bouw gerelateerde activiteiten verricht, vallen die onder een van de uitsluitingsgronden van artikel 2 lid 5 van de CAO en CAO BTER zoals weergegeven onder punt 6, 8, 16 en/of 22, aldus HooVos.

4. HooVos stelt voorts dat de werkzaamheden van Projecten BV niet bestaan uit het tot stand brengen van (nieuwe) bouwwerken en/of het plegen van onderhoud aan bouwwerken. Het accent van Projecten BV ligt op het beschermen van bestaande bouwwerken of constructies tegen brand en het doorslaan van brand. Bovendien wordt het overgrote deel van (het aanbrengen van) de bouwkundige brandwerende voorzieningen worden uitgevoerd door derden. Bij het uitvoeren van verbeteringen gaat het enkel om het plaatsen van brandmachetten rond leidingen of het afsluiten van doorvoeringen en leidingen met brandwerende pasta. Deze werkzaamheden kunnen niet worden gekwalificeerd als bouwwerkzaamheden; het gaat om een zelfstandige taak die niet als bouw of voortbouwen gekwalificeerd kan worden.

5. Bovendien zijn de werkzaamheden met betrekking tot het aanbrengen van de brandwerende voorzieningen slechts een onderdeel van alle werkzaamheden. Dit is slechts 1 van de 6 fases, namelijk fase 5, waarin de aanbevolen werkzaamheden worden uitgevoerd en die fase staat volledig op zichzelf. Het komt regelmatig voor dat HooVos alleen een rapportage hoeft te maken (fase 1 tot en met 4) en de opdrachtgever de te nemen maatregelen (fase 5) door een derde laat uitvoeren.

6. Daarbij wijst HooVos er op dat concurrerende ondernemingen de CAO Bouw & Infra evenmin hanteren; als zij al een cao toepassen dan is het de CAO Metaal & Techniek. Dat HooVos, in tegenstelling tot haar concurrenten, naast de inspectie en advisering rondom brandpreventie aanbiedt om de verbeteringen uit te voeren maakt haar nog geen onderdeel van de bouwsector. Het is ook niet zo dat, omdat HooVos niet onder de CAO Metaal & Techniek valt, een andere cao van toepassing moet zijn. Voor de sector van HooVos zijn geen regelingen getroffen. Dat HooVos niet onder een andere cao valt, brengt niet mee dat zij niet onder één van de in de CAO opgenomen uitzonderingen kan vallen. Die uitzonderingen zijn niet zo geformuleerd en cao’s dienen zo veel mogelijk objectief en naar de letter te worden uitgelegd.

7. Voor zover het aanbrengen van brandwerende voorzieningen op zichzelf wel onder de werkingssfeer van de cao’s of het verplichtstellingsbesluit valt, meent HooVos dat in het onderzoek een onjuiste maatstaf is toegepast en dat de conclusie van TBB is gebaseerd op een onvolledig en onzorgvuldig uitgevoerd onderzoek. Volgens vaste rechtspraak is een indeling van functies op persoonsniveau de aangewezen route voor het maken van een werkingssfeeranalyse. Daarbij moeten gekeken worden naar het aantal door de betrokken medewerkers bestede arbeidsuren en niet naar de behaalde omzet. Bij dit hoofdzakelijkheidscriterium geldt dat getalsmatig het merendeel van de arbeidsuren in de onderneming betrekking moet hebben op de activiteit die onder de werkingssfeer van de cao valt. In plaats van deze analyse uit te voeren, hetgeen wel degelijk mogelijk is, is de omzet bekeken. 7% van de facturen over de jaren 2012 tot en met 2014 is slechts beoordeeld terwijl deze 60 tot 85% van de omzet vertegenwoordigen, waar juist de kleinere facturen duidelijk maken waar het accent van de activiteiten ligt.

8. Indien het onderzoek gericht was geweest op het aantal door de betrokken medewerkers bestede arbeidsuren (in plaats van behaalde omzet) zou een ander beeld te zien zijn geweest. HooVos heeft dat door haar controller laten uitzoeken en bij dagvaarding de resultaten overgelegd. HooVos biedt uitdrukkelijk bewijs aan van deze ingebrachte overzichten en is bereid de fondsen inzage in haar administratie te verschaffen. De bewijslast dat HooVos ook als zou zijn uitgegaan van het aantal bestede arbeidsuren, onder de werkingssfeer van de cao’s en het verplichtstellingsbesluit zou vallen ligt voorts bij de fondsen.

9. Tot 2014 was sprake van een samengestelde onderneming omdat alle activiteiten in de vof werden uitgevoerd. Met ingang van 2014 zijn de activiteiten ondergebracht in twee vennootschappen, HooVos en Projecten BV, waarbij HooVos personeel beschikbaar stelt aan Projecten BV. Slechts respectievelijk 16% en 17% van de werkzaamheden in 2013 en 2014 hadden van doen met het uitvoeren van (bouwkundige) verbeteringen. Als HooVos al onder de werkingssfeer zou vallen, beperkt zich dat tot 2013, nu in 2014 geen sprake meer was van een samengestelde onderneming. De fondsen zijn er ten onrechte vanuit gegaan dat dit in 2014 ook nog het geval was.

10. Daarnaast stelt HooVos nog dat in geval de activiteiten van HooVos (gedeeltelijk) onder de werkingssfeer vallen, het toepassingsbereik daarvan beperkt dient te blijven tot de werknemers die activiteiten verrichten die onder de cao vallen. HooVos dient dan in de gelegenheid te worden gesteld om dit onderscheid te maken, zij zal dan de medewerkers die zijn te relateren aan bouwkundige brandpreventie in dienst nemen van Projecten BV, aldus HooVos.

Verweer in conventie

11. De fondsen voeren – samengevat en zakelijk weergegeven – aan dat de werkzaamheden van HooVos onder de werkingssfeer van de fondsen vallen en dat HooVos de werkzaamheden die daaronder vallen te eng benaderd. De werkingssfeer van de fondsen is ruim, hetgeen bepalend is voor de interpretatie van de werkingssfeer.

11. HooVos is een samengesteld bedrijf, omdat zij zowel gericht is op werkzaamheden binnen de werkingssfeer van de fondsen als daarbuiten, en is in overwegende mate gericht op werkzaamheden die wel onder de werkingssfeer vallen. Het tot stand brengen van een bouwwerk c.q. het aanpassen of onderhouden ervan bevat een quasi oneindig aantal verschijningsvormen en handelingen, daaronder vallen niet alleen productiewerkzaamheden maar ook dienstverlening.

11. De fondsen menen dat de reikwijdte van de bepalingen moeten worden geïnterpreteerd aan de hand van de cao-norm, inhoudende dat aan een bepaling een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarin in beginsel de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de hele cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Uit de tekst van de werkingssfeer van de regelingen blijkt dat het de bedoeling is dat het hele traject van het tot stand brengen van een bouwwerk tot het demonteren daarvan onder de werkingssfeer valt. Deze bedoeling blijkt uit de opzet om zowel ‘UTA’ als ‘Bouw’ onder de werkingssfeer te brengen. De uitzonderingen zijn alleen bedoeld om te voorkomen dat er overlap in gelding ontstaat met andere werkingssferen.

11. HooVos verricht werkzaamheden aan bouwwerken zoals het aanbrengen van brand-werende voorzieningen aan plafonds en muren en het afdichten van brandwerende scheidingen die wel onder de werkingssfeer vallen; ook de voorbereidende werkzaamheden die daarmee verband houden, zoals de opname van de locatie, opnamerapport, een voorstel voor verbeterpunten, de administratieve behandeling, et cetera, behoren daartoe. Dat deze werkzaamheden voor Projecten BV worden uitgevoerd maakt geen verschil, het is een activiteit van HooVos nu zij die uitvoert. Deze werkzaamheden zijn binnen de bouw onmisbaar, reden waarom bouwbedrijven dergelijke specialistische kennis vaak inhuren om een bouwproject tot een goed einde te brengen. Primair vallen de werkzaamheden onder artikel A,2,a,1,a en A,2,a,2 omdat sprake is van verbouwingen en/of onderhoudswerk aan (onderdelen van) bouwwerken. Subsidiair vallen de werkzaamheden onder artikel A,2,a,1,ff aangezien er de noodzakelijke verwantschap van de activiteiten van HooVos met het verdere bouwproces is.

11. HooVos valt bovendien niet onder de uitzonderingen van de werkingssfeer. Dat zou namelijk betekenen dat zij aangesloten is bij een cao en pensioenregeling van de sector waar de uitzondering op ziet. Dat is niet het geval. Ook valt zij niet onder de uitzondering van het isolatiebedrijf, omdat de reikwijdte van het isolatiebedrijf in de werkingssfeer heel specifiek is en ziet op isolatie aan niet-bouwwerken en ruimten zijnde koel- en vriescellen, ketel- en machineruimten, et cetera. Isolatie aan gewone bouwwerken vallen daarbuiten en horen bij de bouw & infra sector.

11. Voor wat betreft het verrichtte onderzoek geldt dat HooVos ten onrechte stelt dat moet worden gekeken naar de urenverdeling; er moet worden gekeken naar de loon-som, hetgeen de fondsen ook hebben gedaan aan de hand van een analyse van de omzet. Deze vertaalslag was nodig omdat uit de loonadministratie geen onderverde-ling van de uren over de sectoren kon worden verkregen. Dat erkent HooVos volgens de fondsen ook omdat zij aangeeft dat zij in 2015 een administratiesysteem is gaan hanteren waarin dit wel wordt bijgehouden. HooVos verzuimt bovendien om achterliggende stukken te geven ter onderbouwing van de cijfers, welke cijfers bovendien onjuist zijn nu de ondersteunende werkzaamheden niet naar evenredigheid zijn toegerekend aan de kernactiviteit van de onderneming; ook volgens de urenindeling van HooVos overwegen de bouwwerkzaamheden, aldus de fondsen.

Eis in reconventie

17. De fondsen vorderen in reconventie een verklaring voor recht dat HooVos vanaf 1 januari 2013 onder de werkingssfeer van de sector bouw & infra valt, in het bijzonder van de verplichtstellingsbeschikking van bpfBOUW, en derhalve vanaf die datum gebonden is aan de statuten, reglementen en besluiten van het bestuur van bpfBOUW, alsmede van de algemeen verbindend verklaarde CAO BTER en de algemeen verbindend verklaarde CAO Bouw & Infra. In het verlengde daarvan vorderen zij onder last van een dwangsom van € 1.000,- per dag om HooVos te veroordelen binnen 2 weken na betekening van het vonnis elektronisch de loon- en premiegegevens voor al haar werknemers vanaf 1 januari 2013 aan APG aan te leveren, én om de daaruit voortvloeiende premienota’s te voldoen binnen de geldende termijnen, alsmede de kosten voor het uitblijven van tijdige gegevensaanlevering dan wel tijdige betaling.

17. Verder vorderen de fondsen om HooVos te veroordelen tot betaling van:

19. De fondsen leggen hieraan hetgeen zij in conventie hebben aangevoerd ten grondslag. Verder stellen zij dat HooVos geen elektronische gegevensafdracht heeft gedaan. Daarom vorderen de fondsen gegevensaanlevering vanaf 1 januari 2013, en betaling van de daaruit voortvloeiende nota’s vermeerderd met de kosten van vertraging. De fondsen kunnen niet onbeperkt wachten op gegevensaanleveringen, maar zullen hun eis wijzigen als HooVos tijdig concrete gegevens aanlevert. Voor wat betreft de gevorderde handelsrente geldt dat de e-mail van 19 januari 2018 ziet op een misverstand; HooVos gaat niet mee in het standaard incassobeleid omdat de premies juist in deze procedure gevorderd worden, buiten deze procedure heeft HooVos niet met de gebruikelijke dwangmiddelen te maken, aldus de fondsen.

Verweer in reconventie

20. HooVos voert daartegen al hetgeen zij in conventie heeft gesteld aan. Daarnaast betwist HooVos uitdrukkelijk de juistheid van de gevorderde premies uitgaande van de totale loonsom en biedt zij uitdrukkelijk bewijs aan van de loonsom. Het is bovendien onbegrijpelijk dat de fondsen in reconventie afdracht vorderen van premies op basis van een inschatting van de loonsom, nu zij uitstel heeft verleend gedurende de looptijd van onderhavige procedure voor het aanleveren van de loongegevens en de afdracht van de premies. De vordering in reconventie, met nevenvorderingen, is dan ook prematuur. De fondsen erkennen bovendien dat de gevorderde bedragen waarschijnlijk niet juist zijn. Voor wat betreft de wettelijke handelsrente geldt bovendien dat het lange tijdsverloop volledig te wijten is aan de fondsen. Er is een onredelijk lange periode verstreken tussen de datum van bezwaar en de datum van de beslissing op dat bezwaar door de commissie. Bovendien hebben de fondsen ingestemd om met betaling van de premies te wachten op de uitspraak in onderhavige zaak en hebben zij daaraan geen voorwaarden verbonden. Voorts is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als HooVos de wettelijke handelsrente moet betalen vanaf de vervaldata van de verschuldigde premies, aldus HooVos.

21. Allereerst overweegt de kantonrechter dat de vorderingen in conventie en in reconventie inhoudelijk elkaars spiegelbeeld zijn en derhalve gezamenlijk kunnen worden besproken.

21. Kern van het geschil tussen partijen wordt gevormd door de vraag of HooVos valt onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde CAO’s en het Verplichtstellingsbesluit tot deelneming in Bpf Bouw. Nu HooVos geen lid is van de werkgeversorganisatie betrokken bij de regelingen, gaat het er om of haar activiteiten vallen onder de definities opgenomen in de regelingen. Daarbij veroorlooft de kantonrechter zich de vrijheid op te merken dat de werkingssfeer zoals opgenomen in met name het verplichtstellingsbesluit, bijna onleesbaar is door de vele verwijzingen, uitzonderingen en uitzonderingen op uitzonderingen; een deel is weergegeven onder rov. 1.7 en 1.8 van dit vonnis.

21. Beoordeeld dient aldus te worden of de activiteiten van HooVos voor meer dan 50% bestaan uit het uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten, terwijl geen sprake is van het door de onderneming zelf aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen: tegen vuur, vocht, geluid en/of vibratie bij industrieën.

21. Overwogen wordt daarbij dat hoewel HooVos als eiseres in deze zaak optreedt, het de fondsen zijn die zich op het rechtsgevolg van hun stellingen (de reikwijdte van de werkingssfeer) beroepen, en het dus ook de fondsen zijn die de bewijslast van hun stelling dragen.

25. Volgens de fondsen valt HooVos onder de werkingssfeer van de regelingen nu zij aan de hand van het werkingssfeeronderzoek hebben vast gesteld dat HooVos een samengesteld bedrijf is dat in overwegende mate gericht is op werkzaamheden die zijn aan te merken als: het aanbrengen van brandwerende voorzieningen aan plafonds en muren en het afdichten van brandwerende scheidingen, terwijl een minderheid wordt besteed aan groothandel in producten, keuring en onderhoud van machines en aanbrengen van voorzieningen en het verzorgen van BHV-cursussen. Ter adstructie wijzen de fondsen naar het werkingssfeeronderzoek van APG/TTB. Daarbij stellen de fondsen zich op het standpunt dat de uitzondering alleen geldt als een werkgever bij een andere CAO of een ander pensioenfonds is aangesloten.

25. Die laatste stelling van de fondsen wordt door de kantonrechter niet gevolgd. Bij de uitleg van de bepalingen van een CAO (of een verplichtstellingsbesluit) zijn immers de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO en een eventuele schriftelijke toelichting daarop, in beginsel van doorslaggevende betekenis. En in de bepalingen of een bijbehorende (algemeen verbindend verklaarde) toelichting valt de zijdens de fondsen voorgestane lezing niet te vinden.

25. Het rapport van het werkingssfeeronderzoek van APG (in opdracht van TTB) is voorts onvoldoende om de aansluiting van HooVos op te baseren. Enerzijds niet omdat APG niet onafhankelijk is omdat zij zorgt voor de premie inning en uitvoering van de regelingen, en anderzijds niet omdat het onderzoek op basis van de omzet steekproefsgewijs heeft plaatsgevonden en vervolgens de omzet is herleid naar (een deel van) de loonsom van HooVos, zoals het rapport vermeldt. Dit is echter een onjuiste maatstaf. Het dient te gaan om de kern van de activiteiten van HooVos aan de hand van de door de werknemers bestede uren aan activiteiten die vallen onder de werkingssfeer; niet om toerekening van de behaalde omzet naar de loonsom. Daarbij mogen de activiteiten, die tot aansluiting zouden kunnen leiden - die dus aangemerkt kunnen worden als ‘bouwactiviteiten’- niet louter een uitvloeisel van de overige activiteiten van HooVos vormen. (vgl HR 31 januari 2014, Adimec en HR 24 februari 2012, Vector).

25. Uit de stukken en de toelichting van HooVos leidt de kantonrechter af dat de activiteiten van HooVos deels bestaan uit de groothandel in producten ten behoeve van brandbeveiliging, zoals onderhoud, reparatie, controle en verkoop van brandblusapparatuur, alsmede het aanbrengen van voorzieningen om brand te bestrijden en het verzorgen van cursussen. Partijen zijn het er over een dat deze werkzaamheden niet vallen onder de regelingen.

25. Daarnaast richt HooVos zich, al dan niet in opdracht van Projecten B.V., op werkzaamheden als het afdichten van brandwerende scheidingen en het aanbrengen van brandwerende voorzieningen aan plafonds en muren. Dat deze werkzaamheden elders dan in industrieën worden verricht, is niet goed denkbaar. Althans door de fondsen is onvoldoende onderbouwd dat buiten de industrie - in de algemene zin van het woord - de activiteiten worden verricht, terwijl uit de omschrijving van de KvK van de activiteiten van HooVos volgt, dat deze voor de industrie werkzaam is. Geoordeeld wordt dat deze werkzaamheden vallen onder de uitsluiting van artikel 2A.2.a.8a Verplichtstellings-besluit en artikel 2 lid 5 CAO, namelijk het door de onderneming zelf aanbrengen, (…), van isolerende materialen tegen vuur. Volgens HooVos is dit overigens voor een kleiner deel. Ook deze werkzaamheden kunnen derhalve niet leiden tot aansluiting van HooVos bij de fondsen.

25. Dat de consequentie daarvan is dat HooVos (mogelijk) niet onder de werkingssfeer van een ander fonds of fondsen valt, maakt dit niet anders. Wel is de kantonrechter met de fondsen van oordeel, dat de interne ondersteunende diensten van HooVos naar rato toegerekend moeten worden aan de verschillende activiteiten, maar dat zulks in deze zaak meebrengt dat HooVos alsnog onder de werkingssfeer van de fondsen valt, kan de kantonrechter - na het vorenstaande - niet inzien.

25. De slotsom van dit alles is dat de vordering van HooVos in conventie kan worden toegewezen en die van de fondsen in reconventie afgewezen.

25. De fondsen worden als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten aan de zijde van HooVos belast, gevallen in conventie en reconventie.

De kantonrechter:

a. verklaart voor recht dat HooVos Brandbeveiliging BV niet onder de werkingssfeer van de - van tijd tot tijd geldende - CAO Bouwnijverheid (thans CAO Bouw & Infra), de CAO BTER en het Verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw valt;b. bepaalt dat de fondsen de inning van (pensioen)premies, voor zover reeds aangevangen - dienen te staken;c. bepaalt dat voor zover ten tijde van dit vonnis reeds door de fondsen premies zijn geïnd, deze dienen te worden terug betaald;

wijst de vordering voor het overige af;

veroordeelt de fondsen in de kosten van het geding in conventie, aan de zijde van HooVos tot heden begroot op:+€ 117,00 aan griffiegeld,€ 80,42 aan explootkosten, en€ 1.200,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt de fondsen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 50,- aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat de fondsen niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst de vorderingen af;

veroordeelt de fondsen in de kosten van het geding in reconventie, aan de zijde van HooVos tot heden begroot op € 1.000,00 aan salaris gemachtigde, inclusief BTW;

veroordeelt de fondsen in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 50,- aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat de fondsen niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 november 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.

Griffier Kantonrechter