RvS, 15-11-2017, nr. 201609091/1/A3

201609091/1/A3.

Datum uitspraak: 15 november 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 oktober 2016 in zaak nr. 15/5042 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Rotterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 11 februari 2015 heeft de burgemeester naar aanleiding van de bestuurlijke rapportage van de politie van 15 december 2014 besloten de winkel van [appellant] voor de duur van drie maanden te sluiten op grond van artikel 2:35 van de Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2012 (hierna: de APV).

Bij besluit van 1 juli 2015 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 25 oktober 2016 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 oktober 2017, waar [appellant], bijgestaan door mr. A.S.D. Lijkwan, advocaat te Baarn, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. S.B.H. Fijneman en P.H.A. van Geels, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    [appellant] exploiteerde een [gemakswinkel] aan het [locatie] in Rotterdam. De winkel is naar voren gekomen in een strafrechtelijk onderzoek en een onderzoek van De Nederlandsche Bank (hierna: DNB). Deze onderzoeken hadden betrekking op de verdenking dat de winkel werd gebruikt door drugscriminelen voor zogenoemd "undergroud banking" en witwassen. "Underground banking" is een methode om geld, zonder dat het fysiek overgaat, naar het buitenland te sturen. In de winkel van [appellant] zijn bij doorzoekingen in het kader van deze onderzoeken tot tweemaal toe grote geldbedragen aangetroffen. Ook is een persoon aangehouden die zijn winkel verliet met een grote som geld en is op bewakingscamera’s gezien dat [appellant] deze som geld in een schoenendoos aan deze persoon overhandigde. Uit CIE-informatie zijn daarnaast aanvullende tips naar voren gekomen, die [appellant] verbinden met "underground banking" en het witwassen van geld, verkregen uit drugshandel. [appellant] stelt dat zijn winkel niet gesloten had mogen worden omdat het onderzoek van de DNB naar de verdenking van "underground banking" ten tijde van het besluit al was gestaakt en niet tot vervolging is overgegaan. Ook heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de juridische grondslag van de besluiten besluit niet juist is.

De tekst van de in deze uitspraak aangehaalde regelgeving is als bijlage bij de uitspraak gevoegd.

Hoger beroep

Grondslag besluit

2.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het na bezwaar gehandhaafde besluit tot sluiting op artikel 2:35 van de APV is gebaseerd en niet op artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet. Het besluit tot sluiting dient volgens hem ook te voldoen aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet. Het besluit voldoet daar niet aan volgens hem omdat er geen acuut gevaar was voor de gezondheid of voor de veiligheid.

    Voorts betoogt [appellant] dat artikel 2:35 van de APV de verordenende bevoegdheid van de gemeenteraad overschrijdt en daarom in strijd is met artikel 121, gelezen in samenhang met artikel 149 van de Gemeentewet en daarom onverbindend. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat artikel 2:35 van de APV en artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet niet hetzelfde onderwerp regelen.

    het onderscheid dat de rechtbank maakt tussen de bevoegdheid van de burgemeester bij acute bedreiging van de openbare orde in artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet en het optreden in minder acute gevallen op grond van artikel 2:35 van de APV is volgens hem niet juist en kunstmatig. Het instrument van artikel 2:35 van de APV is volgens hem naar zijn aard een instrument dat onmiddellijk wordt toegepast ter handhaving van de openbare orde. Het is in deze zaak ook toegepast om onmiddellijk een einde te maken aan het gevaar van gewelddadige berovingen. Er is volgens hem derhalve geen verschil met artikel 174, tweede lid, van de APV. De bevelsbevoegdheden die zijn neergelegd in de Gemeentewet, zijn, gelet op hun aard, uitputtend bedoeld, aldus [appellant].

2.1.    Bij het besluit tot tijdelijke sluiting heeft de burgemeester geen toepassing gegeven aan artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet, maar aan artikel 2:35, eerste lid, van de APV, gelezen in samenhang met artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet. Anders dan [appellant] stelt strekt artikel 2:35 van de APV niet tot uitvoering van artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet, maar berust het op de algemene verordenende bevoegdheid van de raad op grond van artikel 121 van de Gemeentewet. Artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet belast de burgemeester voorts onder meer met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het toezicht op voor het publiek openstaande gebouwen. Het beroep van [appellant] op artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet kan daarom niet slagen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het besluit en de bevelsbevoegdheid zijn gebaseerd op artikel 2:35 van de APV, gelezen in samenhang met artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet en niet op artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet.

    Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank daarnaast terecht geoordeeld dat artikel 2:35 van de APV niet onverbindend is wegens strijd met artikel 121 van de Gemeentewet. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de regeling van artikel 2:35 van de APV gelet op de tekst en de toelichting niet ziet op de bevoegdheid tot ingrijpen bij acute en concrete dreiging voor de openbare veiligheid en gezondheid waarbij onverwijld ingrijpen geboden is, maar op de bevoegdheid tot ingrijpen ingeval de dreiging niet acuut is, en overlast, verstoring van de openbare orde of aantasting van woon- en leefklimaat dreigt.

    De betogen falen.

Onschuldpresumptie

3.    [appellant] betoogt dat de burgemeester de in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) neergelegde onschuldpresumptie heeft geschonden omdat ten tijde van het besluit tot sluiting het onderzoek naar "underground banking" in zijn winkel door de DNB al was gestaakt. De rechtbank heeft volgens hem ten onrechte overwogen dat de onschuldpresumptie niet geschonden is. Hij beroept zich daarbij op jurisprudentie van de Afdeling en van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM).

    [appellant] betoogt voorts dat het besluit op bezwaar ondeugdelijk is gemotiveerd en de burgemeester aanvullend onderzoek had moeten doen of hij zich daadwerkelijk schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten. Hij verwijst ter vergelijking naar de zogenoemde vergewisplicht bij Bibob-adviezen. De burgemeester had moeten onderzoeken of de feiten stroken met de conclusies. Gelet op het stoppen van het onderzoek van DNB is dat niet het geval. De burgemeester had niet van de juistheid van de bestuurlijke rapportage mogen uitgaan, aldus [appellant].

3.1.    [appellant] betwist de weergave van de feiten in de bestuurlijke rapportage waarin de resultaten van twee onderzoeken zijn neergelegd, niet.

    Het eerste onderzoek, onder de naam Bola, is gestart op 7 mei 2013 wegens de verdenking dat vanuit de winkel van [appellant] grote sommen geld afkomstig uit de drugshandel werden witgewassen en dat de winkel werd gebruikt om drugsgeld naar het buitenland te sturen. Volgens de bestuurlijke rapportage werd in het onderzoek aannemelijk dat het telefoonnummer van [appellant] werd gebruikt om het witwassen te coördineren. In dit onderzoek is op 1 november 2013 een bedrag van €199.148,55 in contant geld in de winkel van [appellant] aangetroffen. Dit contante geld was deels op een ongebruikelijke wijze bewaard in schoenendozen en plastic tassen en op ongebruikelijke plaatsen verstopt. Daarnaast is waargenomen dat [appellant] een klant een bedrag van €157.820 in biljetten van €20 en €50 in een schoenendoos heeft verstrekt. Ook werden administratieve bescheiden aangetroffen met data en namen en positieve en negatieve bedragen met vermelding van een opslagpercentage van 5%. Ook zijn identiteitsbewijzen aangetroffen waarop bijschrijvingen waren gedaan die betrekking hadden op leningen van [appellant].

    Het tweede onderzoek, onder de naam Pul, betreft een onderzoek door de toezichthouders van DNB vanwege de verdenking dat bankdiensten werden verleend vanuit de winkel zonder dat daarvoor een vergunning was verleend. In dat onderzoek is op 11 november 2014 een controle uitgevoerd, waarbij een bedrag van €86.605 contant geld is aangetroffen in de kluis van de winkel en €1.040 in de portemonnee van [appellant]. Op de computer van [appellant] zijn documenten aangetroffen die lijken op de administratie van geldoverdrachten. Onderdeel van het bedrag in de kluis was een stapel van 100 nieuwe 100 eurobiljetten met dichtbijelkaar liggende serienummers. Uit de serienummers bleek dat dit in opdracht van de Bank Italia gedrukte biljetten waren. In de bestuurlijke rapportage staat dat het gelet op deze nummering, het aantal en de afkomst van de biljetten niet geloofwaardig is dat deze biljetten uit de opbrengst van de winkel afkomstig zijn, zoals [appellant] heeft verklaard. Op in beslag genomen telefoons zijn tenslotte sms- en chatberichten aangetroffen die op "underground banking" wijzen.

3.2.    In het besluit tot sluiting zijn de feiten uit de bestuurlijke rapportage opgesomd. Ook is het zienswijzengesprek dat met onder andere de advocaat van [appellant] is gevoerd weergegeven. Door de burgemeester is vervolgens overwogen dat hij het op grond van de bestuurlijke rapportage en de daarin vermelde feiten aannemelijk acht dat over een lange periode strafbare feiten zijn gepleegd en dat de zienswijzen daar geen verandering in gebracht hebben. Ook is verwezen naar de camerabeelden waaruit blijkt dat [appellant] de vermelde geldtransactie zelf heeft uitgevoerd. De burgemeester heeft overwogen dat hij het aannemelijk acht dat vanuit de Primerawinkel door [appellant] zelf ernstige strafbare feiten zijn gepleegd die een bedreiging voor de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving vormen. Voorts heeft hij overwogen dat de sluiting is gericht op het ongedaan maken en voorkomen van overtredingen van het Wetboek van Strafrecht (witwassen) en van de Wet op het financieel toezicht (uitoefenen van een bankbedrijf zonder vergunning).

    De burgemeester heeft zich een eigen oordeel over de niet door [appellant] betwiste feiten gevormd en een eigen afweging gemaakt. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de burgemeester het besluit onvoldoende heeft gemotiveerd en nader onderzoek had moeten verrichten.

3.3.    Ter zitting is toegelicht dat het onderzoek Pul van DNB blijkens mededelingen van DNB niet langer loopt en dat niet tot vervolging of bestuurlijke sanctionering is overgegaan omdat er niet voldoende bewijs was. Het politiedossier in het onderzoek Bola is overgedragen aan het Openbaar Ministerie. [appellant] heeft ter zitting desgevraagd meegedeeld dat hij geen bericht van het Openbaar Ministerie heeft gekregen dat hij niet langer verdachte is in het onderzoek Bola. Ook is geen bericht ontvangen dat geen vervolging zal plaatsvinden.

    De Afdeling volgt niet de stellingen van [appellant] dat nu DNB het onderzoek naar ondergronds bankieren heeft gestaakt, ook geen vervolging door het Openbaar Ministerie kan en zal plaatsvinden. Het Openbaar Ministerie heeft ten aanzien van de verdenking van witwassen, die in de bestuurlijke rapportage is opgenomen, een eigen bevoegdheid om al dan niet tot vervolging over te gaan.

3.4.    Wat het betoog van [appellant] betreft dat de burgemeester in strijd met de onschuldpresumptie zoals opgenomen in artikel 6, tweede lid, van het EVRM heeft gehandeld overweegt de Afdeling het volgende. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:331, onder verwijzing naar het arrest van het EHRM van 27 september 2011 in de zaak Hrdalo tegen Kroatië, ECLI:CE:ECHR:2011:0927JUD002327207, heeft overwogen, is de reikwijdte van artikel 6, tweede lid, van het EVRM niet beperkt tot strafrechtelijke procedures, maar kan deze zich in voorkomend geval uitstrekken tot een bestuursrechtelijke procedure, indien de geschilpunten in de bestuursrechtelijke procedure voortvloeien uit en samenhangen met de strafrechtelijke procedure. Deze situatie kan zich voordoen tijdens een strafrechtelijke procedure alsook na het staken van de strafrechtelijke procedure of na een vrijspraak. Het hangt af van de in de bestuursrechtelijke procedure gebruikte bewoordingen, of een zodanige band bestaat tussen die procedure en de strafrechtelijke procedure dat artikel 6, tweede lid, ook in de bestuursrechtelijke procedure van toepassing is, zo volgt onder meer uit het arrest van het EHRM van 12 april 2011 in de zaak Çelik (Bozkurt) tegen Turkije, ECLI:CE:ECHR:2011:0412JUD003438805.    

    Zoals de Afdeling in diezelfde uitspraak heeft overwogen kan uit het arrest Hrdalo tegen Kroatië worden afgeleid dat, indien in een bestuursrechtelijke procedure wordt teruggevallen op het feit dat een strafrechtelijke procedure aanhangig is of op een nog niet onherroepelijke veroordeling, dit een zodanige band tussen de bestuursrechtelijke en de strafrechtelijke procedure meebrengt, dat artikel 6, tweede lid, in eerstgenoemde procedure van toepassing is.

    Nu de sluiting mede gebaseerd is op de verdenking van strafbare feiten is artikel 6, tweede lid, van het EVRM op deze procedure van toepassing.

3.5.    De Afdeling heeft in de uitspraak van 11 februari 2015 voorts overwogen dat uit het arrest Hrdalo volgt dat sprake is van schending van de onschuldpresumptie indien een rechterlijke beslissing of een uiting van een ambtenaar een oordeel weergeeft omtrent de schuld van iemand die is aangeklaagd ter zake van het plegen van een strafbaar feit voordat de schuld van die persoon in de strafrechtelijke procedure is komen vast te staan, maar dat het enkele uitspreken van een vermoeden dat iemand schuldig is aan het strafbare feit waarvoor hij is aangeklaagd, geen schending van de onschuldpresumptie oplevert.     

    Daarnaast verwijst [appellant] naar het arrest van het EHRM van 21 maart 2000 in de zaak Asan Rushiti tegen Oostenrijk, ECLI:CE:ECHR:2000:0321JUD002838995. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 9 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5278 heeft overwogen, volgt uit het arrest Asan Rushiti dat het uiten van twijfel over iemands onschuld met betrekking tot feiten waarvan deze onherroepelijk is vrijgesproken, in strijd is met de onschuldpresumptie. In de hiervoor vermelde uitspraak van 11 februari 2015 heeft de Afdeling overwogen dat hetzelfde geldt indien vast staat dat wegens onvoldoende bewijs geen vervolging meer plaats zal vinden. Die situatie doet zich hier niet voor.

    Ter zitting heeft [appellant] voorts verwezen naar het arrest van 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:958 waarin de Hoge Raad onder meer invulling geeft aan het arrest van het EHRM van 23 oktober 2014 in de zaak Tadeu tegen Portugal, ECLI:CE:ECHR:2014:1023JUD002778510.

    In het arrest van 2 juni 2017 overweegt de Hoge Raad dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat een strafrechtelijke vrijspraak niet eraan in de weg hoeft te staan dat in een latere gerechtelijke procedure de gedragingen waarvan de belanghebbende is vrijgesproken, als gevolg van minder strenge bewijsregels of op grond van aanvullend bewijs bewezen worden verklaard, mits de rechterlijke autoriteiten door hun optreden, de motivering van hun beslissing of de door hen gebruikte bewoordingen geen twijfel doen ontstaan over de juistheid van een vrijspraak van hetgeen de verdachte in de strafzaak werd verweten. Voorts overweegt de Hoge Raad dat ook in een geval waarin een strafrechtelijke vervolging door seponering is beëindigd en het daardoor niet tot een rechterlijke uitspraak is gekomen, bij een latere bejegening door een bestuurlijke autoriteit of in een latere gerechtelijke procedure sprake kan zijn van schending van artikel 6, tweede lid, van het EVRM. Dit zal zich onder meer kunnen voordoen als het sepot een zogenoemd technisch sepot is, inhoudend dat niet (verder) wordt vervolgd op de grond dat onvoldoende bewijs aanwezig is. In een dergelijk geval is niet uitgesloten dat de latere bejegening door de desbetreffende bestuurlijke autoriteit of de uit de latere gerechtelijke procedure voortvloeiende uitspraak van de rechter twijfel doet ontstaan over de juistheid van de gronden waarop is beslist de strafrechtelijke vervolging niet aan te vangen of niet door te zetten.

3.6.    Het Openbaar Ministerie heeft ten aanzien van het onderzoek naar de verdenking van witwassen nog geen besluit genomen over het al dan niet vervolgen van [appellant]. Er is derhalve geen sprake van de situatie als in beschreven in het arrest van de Hoge raad van 2 juni 2017 voor zover aan het besluit tot sluiting ten grondslag is gelegd dat gevaar voor de openbare orde bestaat wegens de aanwezigheid van grote sommen geld waarvan de verdenking bestaat dat dit geld afkomstig is van drugscriminaliteit en de winkel wordt gebruikt om het geld wit te wassen. Wat de verdenking van "underground banking" betreft, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het bevel tot sluiting twijfel doet ontstaan over de beslissing van DNB om het onderzoek te staken. Voor de sluiting is immers doorslaggevend het gevaar dat ontstaat door de aanwezigheid van de grote sommen geld en de aanwijzingen dat deze uit criminaliteit afkomstig zijn waardoor gevreesd wordt voor overvallen en gijzeling. Over de vraag of voldoende bewijs aanwezig is om de feiten te kwalificeren als "underground banking" laat het besluit tot sluiting zich niet uit en is dat ook niet doorslaggevend geweest.

    De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de burgemeester niet in strijd met artikel 6, tweede lid, van het EVRM heeft gehandeld.

    De betogen falen.

4.    Tenslotte stelt [appellant] dat geen gewicht is toegekend aan het feit dat DNB geen illegaal bankieren heeft kunnen vaststellen en aan het tijdsverloop tussen het moment dat zijn winkel op 7 mei 2013 als "underground bank" is aangemerkt en het moment van het sluitingsbevel op 11 februari 2015.

4.1.    De burgemeester is door middel van de bestuurlijke rapportage van 15 december 2014 op de hoogte gesteld van de feiten. De winkel is twee maanden later gesloten. In die periode is [appellant] in de gelegenheid gesteld zienswijzen te geven. De rechtbank heeft terecht overwogen dat dit tijdsverloop niet onredelijk lang is en dat hieraan geen gewicht behoefde te worden toegekend.

    De stelling van [appellant] dat vertraging in het doorzenden van de rapportage van de strafbare feiten en het plegen daarvan voor risico van de burgemeester komen, kunnen hem niet baten. De laatste controle waarbij feiten die wijzen op "underground banking" en witwassen zijn aangetroffen, vond plaats op 11 november 2014. De sluiting is derhalve gebaseerd op het vermoeden dat tussen 7 mei 2013 en 11 november 2014 activiteiten hebben plaatsgevonden die tot de verdenking van witwassen en "underground banking" leiden. De sluiting heeft drie maanden na het einde van deze periode plaatsgevonden. De Afdeling acht deze periode niet onredelijk lang.

    Het betoog faalt.

5.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. Rietberg, griffier.

w.g. Polak    w.g. Rietberg

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 15 november 2017

725. Bijlage

Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2012

Artikel 2:35, eerste en tweede lid, luidt:

1. De burgemeester kan, indien zulks naar zijn oordeel in het belang van de openbare orde of ter voorkoming of beperking van overlast of nadelige beïnvloeding van het woon- of leefklimaat is vereist, de gehele of gedeeltelijke sluiting bevelen van een voor het publiek openstaand gebouw - niet zijnde een openbare inrichting of seksinrichting - of een bij dat gebouw behorend erf, een perceel of perceelsgedeelte of enige andere ruimte, niet zijnde een woning die als zodanig in gebruik is.

2. De burgemeester maakt de sluiting bekend door het aanbrengen van een afschrift van zijn bevel op of nabij de toegang van het voor het publiek openstaande gebouw of het bij dat gebouw behorende erf, het perceel of perceelsgedeelte of de ruimte. De sluiting treedt in werking op het moment dat bedoeld afschrift is aangebracht.

Gemeentewet

Artikel 121 luidt:

De bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke verordeningen blijft ten aanzien van het onderwerp waarin door wetten, algemene maatregelen van bestuur of provinciale verordeningen is voorzien, gehandhaafd, voor zover de verordeningen met die wetten, algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen niet in strijd zijn.

Artikel 149 luidt:

De raad maakt de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt.

Artikel 174 luidt:

1 De burgemeester is belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.

2 De burgemeester is bevoegd bij de uitoefening van het toezicht, bedoeld in het eerste lid, de bevelen te geven die met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn.

3 De burgemeester is belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.

Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

Artikel 6, tweede lid, luidt:

Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.