HR, 24-05-2019, nr. 18/02897

HR, 24-05-2019, nr. 18/02897

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 24‑05‑2019

MIDDELEN & CONCLUSIE

inzake

het cassatieberoep tegen de uitspraak van de meervoudige belastingkamer van het Gerechtshof Den Haag van 25 mei 2018 met kenmerk BK-17/00791, gewezen ter zake van de aanslag in de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet 2014 en de daarbij genomen beschikking belastingrente

ten name van:

[X]

wonende te [Q] in Thailand

(hier ook: belanghebbende)

te dezen vertegenwoordigd door:

[…]

advocaat, bepaaldelijk tot de indiening van dit processtuk gemachtigd

Edelhoogachtbaar College,

Bij brief van 16 juli 2017 heeft uw Griffier de gelegenheid geboden de gronden van het cassatieberoep tegen de bestreden uitspraak van Hof Den Haag te formuleren. Hierbij heb ik de eer namens belanghebbende twee middelen voor te dragen.

Middel 1

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 3, lid 1, van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (Awbz) juncto artikel 4 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) en artikel 8:77 Awb en in het algemeen van beginselen van een behoorlijke procesorde, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in r.o. 5.1 de overwegingen van de Rechtbank overneemt zonder te responderen op de door belanghebbende in hoger beroep ingenomen gemotiveerde essentiële stellingen die tegen die overwegingen zijn gericht. Zulks responderen op essentiële stellingen en inzichtelijk dient te maken op welke gronden deze worden afgewezen. Bovendien geeft de uitspraak van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepalen van de woonplaats in de zin van artikel 3, lid 1, Awbz juncto artikel 4 AWR omdat het Hof miskent dat alle omstandigheden bij die beoordeling moeten worden betrokken en tegen elkaar moeten worden afgewogen. Door niet in te gaan op de door belanghebbende gestelde onjuistheden in de overwegingen van de Rechtbank en deze overwegingen zelfs aan zijn oordeel ten grondslag te leggen, miskent het Hof de juridische maatstaf voor het bepalen van de fiscale woonplaats.

1.0. Toelichting op het middel

1.1.

De kern van het middel komt er op neer dat belanghebbende bij het Hof concrete stellingen tegen de overwegingen en het oordeel van de Rechtbank heeft aangevoerd. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende in hoger beroep niets heeft aangevoerd of ingebracht, tegenover de gemotiveerde weerspreking door de inspecteur, waaruit een inhoudelijk beletsel is te putten voor het handhaven van de aanslag. Met dit oordeel wordt ofwel door het Hof de door belanghebbende aangevoerde stellingen miskend ofwel het Hof had moeten motiveren waarom de stellingen niet tot een ander oordeel dan het oordeel van de Rechtbank leiden. Beide gebreken hebben tot gevolg dat de uitspraak van het Hof vanwege een motiveringsgebrek niet in stand kan blijven.

1.2.

In de toelichting op dit middel zal belanghebbende toelichten welke essentiële stellingen zijn ingebracht. Allereerst wordt kort het juridisch kader geschetst en het oordeel van het Hof besproken.

1.3.

Op grond van artikel 3, lid 1, van de Awbz dient waar iemand woont naar de omstandigheden te worden beoordeeld. Daarbij wordt aangesloten bij de criteria die bij het bepalen van de woonplaats in de zin van artikel 4 AWR van toepassing zijn.1.

1.4.

Artikel 4 AWR bepaalt dat waar iemand woont naar de omstandigheden moet worden beoordeeld. De omstandigheden moeten tegen elkaar worden afgewogen. Uw Raad heeft geoordeeld dat geen rubricering van omstandigheden mag plaatsvinden maar dat alle omstandigheden moeten worden betrokken bij de beoordeling of een duurzame band van persoonlijke aard bestaat tussen de betrokkene en Nederland.2.

1.5.

De Rechtbank heeft in r.o. 15 geoordeeld dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende in het jaar 2014 inwoner was van Nederland.

1.6.

Belanghebbende heeft in hoger beroep3. gesteld en toegelicht dat de Rechtbank van een aantal onjuiste feiten uitgaat en een aantal dragende overwegingen van de Rechtbank op onjuiste aannames zijn gebaseerd. Belanghebbende voerde in hoger beroep aan dat de Rechtbank die overwegingen ten onrechte ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel dat belanghebbende inwoner is van Nederland in het jaar 2014.

1.7.

Het Hof oordeelt in r.o. 5.1 dat de Rechtbank op alle onderdelen van het geschil terecht en op goede gronden heeft beslist dat het beroep ongegrond is.

1.8.

Vervolgens overweegt het Hof:

‘Belanghebbende heeft ook in hoger beroep niets aangevoerd of ingebracht, tegenover de gemotiveerde weerspreking door de Inspecteur, waaruit een inhoudelijk of formeel beletsel is te putten voor het handhaven van de aanslag.’

1.9.

Het Hof vervolgt:

‘Het geheel van beschikbare gegevens, in het bijzonder de in het controlerapport neergelegde — door belanghebbende niet of onvoldoende bestreden — bevindingen, leiden naar 's Hofs oordeel tot geen andere conclusie, de overwegingen van de Rechtbank overnemende, dan dat: 1) belanghebbende (ook) in het jaar 2014, ondanks de familiebanden in Thailand, inwoner van Nederland is en dus ingezetene voor de Awbz is (…)’

1.10.

Deze oordelen van het Hof bevatten een cruciaal motiveringsgebrek. Met name het oordeel dat belanghebbende in hoger beroep niets heeft aangevoerd of ingebracht waaruit een inhoudelijk of formeel beletsel is te putten voor het handhaven van de aanslag bevat een motiveringsgebrek. Ook het oordeel dat het geheel van beschikbare gegevens de overwegingen van de Rechtbank overnemende tot geen andere conclusie kan leiden dan dat belanghebbende inwoner is van Nederland is onvoldoende gemotiveerd.

1.11.

Belanghebbende heeft in hoger beroep meerdere stellingen ingenomen die zijn gericht tegen de diverse overwegingen van de Rechtbank in de rechtsoverwegingen 13 en 15 en daarmee tevens tegen de daaraan ten grondslag in het controlerapport neergelegde bevindingen. Het Hof is in het geheel niet op deze gemotiveerde essentiële stellingen ingegaan. Sterker nog, het Hof neemt de overwegingen van de Rechtbank over en oordeelt zonder op de tegen die overwegingen gerichte stellingen in te gaan dat de Rechtbank op goede gronden heeft beslist dat het beroep ongegrond is.

1.12.

Belanghebbende stelt dat dit motiveringsgebrek tot vernietiging van de hofuitspraak moet leiden en dat verwijzing van de zaak naar een ander Hof voor een nieuwe inhoudelijke behandeling moet volgen. De beoordeling of belanghebbende inwoner van Nederland is in de zin van artikel 3, lid 1, Awbz juncto artikel 4 AWR is van feitelijke aard. Alle omstandigheden moeten tegen elkaar worden afgewogen. In hoger beroep is expliciet gesteld en gemotiveerd dat een aantal overwegingen van de Rechtbank op onjuiste feiten en veronderstellingen is gebaseerd. Het is in dat geval in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde dat het Hof de uitspraak van de Rechtbank bevestigt zonder in te gaan op de in hoger beroep ingenomen onderbouwde en met schriftelijke bescheiden bewezen stellingen van belanghebbende.

1.13.

Belanghebbende zal hierna toelichten welke stellingen hij heeft ingenomen, waar deze stellingen in de processtukken zijn toegelicht en waarom behandeling van deze stellingen tot een andere uitkomst had kunnen leiden.4.

Stelling 1
1.14.

In onderdeel 13 van de door het Hof overgenomen uitspraak van de Rechtbank is overwogen:

‘Voor de jaren 2011 tot en met 2015 zijn bevindingen vastgelegd over vliegbewegingen van [belanghebbende] van Amsterdam naar Bangkok en vice versa. Uitgaande van die bevindingen is [belanghebbende] in 2014 tweemaal vanuit Amsterdam gevlogen naar Bangkok.’

1.15.

Belanghebbende heeft op pagina 3 van de motivering van het hoger beroepschrift van 30 september 2017 gesteld dat deze overweging onjuist is. Belanghebbende is in het jaar 2014 drie keer vanuit Amsterdam naar Thailand gevlogen. Hij verbleef ook van 22 januari tot 23 maart 2014 in Thailand:

N.B.2: eveneens onzorgvuldig is dat ik volgens het controlerapport in 2014 maar twee keer naar Thailand zou zijn gegaan (van 2 juli tot 19 augustus en van 3 oktober tot 11 november), maar men heeft ten onrechte over het hoofd gezien dat ik van 22 januari tot 23 maart 2014 ook in Thailand ben geweest; zie bijlage 12. (Van 27 januari t/m 29 januari 2014, samen met vrienden uit Nederland die ons kwamen bezoeken, drie dagen naar […] geweest, waar de Thaise Belastingdienst melding van maakt in haar Memorandum t.b.v. de Nederlandse Belastingdienst.)’

1.16.

De Rechtbank gaat ervan uit dat belanghebbende in het jaar 2014 twee keer naar Thailand is gevlogen. Belanghebbende heeft bij het Hof aangevoerd dat hij drie keer naar Thailand is gevlogen en ook van 22 januari tot 23 maart 2014 (met uitzondering van 27 tot en met 29 januari) in Thailand verbleef. De inspecteur heeft deze stelling niet weersproken. Het Hof is in het geheel niet ingegaan op de essentiële stelling van belanghebbende dat hij twee maanden langer in Thailand is verbleven dan waar de Rechtbank vanuit ging. Behandeling van deze stelling had tot een andere uitkomst kunnen leiden omdat de perioden van verblijf in Thailand mede van belang zijn bij de beoordeling of een duurzame band van persoonlijke aard bestaat tussen belanghebbende en Nederland.

Stelling 2
1.17.

In onderdeel 13 van de door het Hof overgenomen uitspraak van de Rechtbank is over de flat aan de [a-straat 1] te [Z] overwogen:

‘Wel staat het adres voor 10 personen geregistreerd als verplicht toezendadres voor de Belastingdienst.’

1.18.

Belanghebbende heeft op pagina 6 van de motivering van het hoger beroepschrift van 30 september 2017 gesteld dat deze overweging onjuist is. Hij licht toe dat het adres incidenteel als toezendadres werd gebruikt voor een cliënt:

‘De opmerking dat het adres [a-straat 1] te [Z] voor 10 personen geregistreerd staat als verplicht toezendadres is persé onjuist. Naast mijzelf geldt dat slechts voor één persoon. Wellicht heeft in een situatie van overlijden van een cliënt dat adres heel incidenteel (maximaal voor twee gevallen) kortstondig als toezendadres gefungeerd.’

1.19.

De Rechtbank gaat ervan uit dat het adres voor 10 personen geregistreerd staat als toezendadres. Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld dat dit niet klopt en een toelichting gegeven over de wijze waarop met de flat aan de [a-straat 1] te [Z] werd omgegaan. Het Hof is in het geheel niet op deze essentiële stelling van belanghebbende ingegaan. Behandeling van deze stelling had tot een andere uitkomst kunnen leiden omdat de Rechtbank en daarmee het Hof deze omstandigheid van belang acht bij de beoordeling of een duurzame band van persoonlijke aard bestaat tussen belanghebbende en Nederland].

Stelling 3
1.20.

In onderdeel 13 van de door het Hof overgenomen uitspraak van de Rechtbank is onder verwijzing naar het controlerapport overwogen:

‘Verder heeft de belastingdienst uit het uitgavenpatroon afgeleid dat het gezin ook langer is verbleven in Nederland, voor het jaar 2014 zou dat gaan om de periode 13 maart tot en met 20 juni.’

1.21.

Belanghebbende heeft op pagina 3 van de motivering van het hoger beroepschrift van 30 september 2017 gesteld dat deze overweging die op het controlerapport is gebaseerd onjuist is. Hij bewijst met schriftelijke stukken dat zijn gezin op 11 mei 2014 is teruggegaan naar Thailand en dus niet tot en met 20 juni 2014 in Nederland is verbleven:

‘N. B.: anders dan volstrekt ten onrechte in het controlerapport wordt gesuggereerd (zie punt 2.1.8 conclusie op pagina 30 van dat rapport) zijn mijn vrouw en kinderen in het jaar 2014 niet pas op 20 juni teruggegaan naar Thailand, maar reeds op 11 mei; omdat de kinderen half mei weer naar school moesten; (vertrek Amsterdam 11 mei; aankomst Bangkok 12 mei); zie bijlagen 11a t/m c.’

1.22.

De rechtbank overweegt dat het gezin van belanghebbende op 20 juni 2014 terugkeert naar Thailand. Belanghebbende stelt en bewijst in hoger beroep dat het gezin reeds op 11 mei 2014 naar Thailand is teruggekeerd. Het Hof is in het geheel niet op deze essentiële stelling ingegaan en heeft daardoor onjuiste feiten aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Behandeling van deze stelling had tot een andere uitkomst kunnen leiden omdat de verblijfplaats van het gezin een belangrijke omstandigheid is bij de beoordeling of een duurzame band van persoonlijke aard bestaat tussen belanghebbende en Nederland. De verblijfplaats van het gezin is van groot belang omdat een duurzame band van persoonlijke aard bestaat met het gezin en daarmee doorgaans ook met het land waar het gezin verblijft.

Stelling 4
1.23.

In onderdeel 15 van de door het Hof overgenomen uitspraak van de Rechtbank is overwogen:

‘De Rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de Thaise fiscus verklaart dat er geen certificaat is van een huwelijk tussen [belanghebbende] en [A]’

1.24.

Belanghebbende heeft op de pagina's 2 en 3 van de motivering van het hoger beroepschrift van 30 september 2017 gesteld dat de Rechtbank ten onrechte belang heeft gehecht aan het ontbreken van een certificaat van een huwelijk. Hij heeft een trouwfoto bijgevoegd en toegelicht dat een religieus huwelijk in Thailand niet wordt geregistreerd. Ook is van belang dat een notarieel samenlevingscontract is gesloten:

‘—

Op 15 november 2008 ben ik getrouwd met [A] dat was niet voor de wet maar uitsluitend een traditioneel Buddhistische huwelijksceremonie, waar de meeste Thai veel meer waarde aan hechten dan aan een huwelijk voor de wet. Ter illustratie zend ik u enkele foto's van de ceremonie (…)

Een religieus (Buddhistisch) huwelijk (in Nederland zou men dat een kerkelijk huwelijk noemen) wordt niet geregistreerd en men krijgt ook geen zogeheten trouwboekje. (Onder verwijzing naar de opmerking daarover van de Thaise fiscus: er is dus geen certificaat van een religieus huwelijk).

(…)

—

In 2012 hebben wij een notarieel vastgelegd samenlevingscontract gesloten; niet als (overbodige) bevestiging van onze duurzame relatie, maar vooral ten behoeve van partnerpensioenrechten voor mijn vrouw; bijlage 13.’

1.25.

De Rechtbank acht bij de beoordeling van de fiscale woonplaats van belanghebbende van belang dat geen certificaat van een huwelijk aanwezig is. Belanghebbende heeft in hoger beroep toegelicht waarom dat niet aanwezig is en dat daaraan geen belang moet worden gehecht. Het Hof is in het geheel niet op deze essentiële stalling ingegaan. Behandeling van deze stelling had tot een andere uitkomst kunnen leiden omdat alle omstandigheden in samenhang van belang zijn bij de beoordeling of een duurzame band van persoonlijke aard bestaat tussen belanghebbende en Nederland.

Stelling 5
1.26.

In onderdeel 15 van de door het Hof overgenomen uitspraak van de Rechtbank is overwogen dat de Rechtbank bij zijn oordeel in aanmerking neemt:

‘dat [belanghebbende] geen inkomen genereert in Thailand’

1.27.

Belanghebbende heeft op pagina 7 van de motivering van het hoger beroepschrift van 30 september 2017 gesteld dat niet van belang is of hij inkomen genereert in Thailand omdat hij met pensioen is:

‘b)

Volgens de Rechtbank genereer ik geen inkomen in Thailand. Waarom zou ik inkomen moeten genereren in Thailand?; ik ben toch immers met pensioen! Omdat betrokkenen dat op prijs stellen, verricht ik nog voor een klein aantal cliënten werkzaamheden in Nederland; ook omdat ik dat leuk vind als zinvolle bezigheid en mode omdat het ook nog wat oplevert.

Daarenboven mag ik in Thailand helemaal geen werkzaamheden verrichten, mede omdat zich dat niet verdraagt met een retirement visa.’

1.28.

De Rechtbank acht van belang dat belanghebbende geen inkomen genereert in Thailand. In hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat dat het gevolg is van het feit dat hij met pensioen is. Het Hof is ten onrechte niet op deze essentiële stelling ingegaan. Behandeling van deze stelling had tot een andere uitkomst kunnen leiden omdat de Rechtbank haar oordeel mede baseert op de overweging dat geen inkomen in Thailand wordt gegenereerd.

Stelling 6
1.29.

In onderdeel 15 van de door het Hof overgenomen uitspraak van de Rechtbank is overwogen:

‘dat [belanghebbende] noch [A] noch een van de kinderen eigenaar is van onroerende zaken in Thailand.’

1.30.

Belanghebbende heeft op pagina's 2 en 8 van de motivering van het hoger beroepschrift van 30 september 2017 gesteld dat [A] eigenaar is van het huis en dat hij geen onroerend goed op zijn naam kan hebben:

‘—

Na aanvankelijk korte tijd in [R] te hebben gewoond, woonden wij enige tijd in bij de ouders van mijn vrouw in [Q] tot het moment dat het huis dat wij in 2011 lieten bouwen (op hetzelfde terrein waar die ouders wonen) gereed was (eind 2011).

Anders dan ergens in de uitspraak van de Rechtbank wordt gesuggereerd, staat mijn vrouw bij de gemeente [Q] geregistreerd als eigenaar van het huis.

(N.B.: mijn vrouw is niet de eigenaar van de grond waarop het huis staat, maar wel de eigenaar van het huis; ik ben de economische eigenaar ervan, aangezien ik de bouw volledig heb betaald. Volgens de bepalingen van de Thaise wet kan ik als buitenlander geen onroerend goed (voor meer dan 50%) op mijn naam hebben.)

(…)

c)

Niemand van ons gezin bezit onroerend goed; daarmee wordt bedoeld bezit van een stuk grond. Het huis dat wij hebben laten bouwen staat bij de gemeente [Q] geregistreerd op naam van mijn vrouw. Het huis is gebouwd op een stuk grond waarvan de vader van mijn vrouw een eeuwig durend gebruiksrecht heeft, welk gebruiksrecht niet kan worden verkocht en uitsluitend overdraagbaar is aan nakomelingen. Ik ben economisch eigenaar van ons huis in [Q].’

1.31.

De Rechtbank acht bij de beoordeling van de fiscale woonplaats van belang dat belanghebbende noch [A], noch een van de kinderen eigenaar is van onroerende zaken in Thailand. Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld dat zijn vrouw eigenaar is van de woning en dat hij economisch eigenaar is. Hij heeft voorts toegelicht dat hij geen onroerend goed op zijn naam kan zetten. Het Hof is ten onrechte niet op deze essentiële stelling ingegaan Behandeling van deze stelling had tot een andere uitkomst kunnen leiden omdat do Rechtbank haar oordeel mede baseert op de overweging dat geen onroerend goed tot het eigendom van belanghebbende en zijn gezin behoort.

Stelling 7

1.32. In onderdeel 15 van de door het Hof overgenomen uitspraak van de Rechtbank is overwogen:

‘Voorts acht de Rechtbank van belang dat [belanghebbende] in Thailand niet wordt aangemerkt als een zogenoemde permanent resident, maar aldaar tijdelijk verblijft op basis van eerder genoemd retirement visa. Omdat [belanghebbende] geen permanent resident is kan hij in Thailand geen onroerende zaken verwerven, is hij niet voor zijn wereldinkomen aldaar belastingplichtig en wordt hij in Thailand niet aangemerkt als ingezetene. Dat verlenging van het retirement visa gebruikelijk is maakt nog niet dat [belanghebbende] wel als inwoner en ingezetene in Thailand wordt aangemerkt.’

1.33.

Belanghebbende heeft op pagina's 3 en 8 van de motivering van het hoger beroepschrift van 30 september 2017 gesteld dat de Rechtbank een onjuiste uitleg geeft aan de betekenis van het bezit van een retirement visa en van een onjuist uitgangspunt uitgaat omtrent de mogelijkheid om als permanent resident te worden aangemerkt. Hij licht toe dat een retirement visa uitsluitend kan worden verkregen als je in Thailand woont en dat een permanente verblijfsvergunning niet wordt verleend aan personen die niet de Thaise nationaliteit bezitten:

‘—

Ik verblijf in Thailand op basis van retirement visa, dat je uitsluitend kunt verkrijgen als je in Thailand woont; bijlage 14. Dat visum moet ieder jaar worden verlengd; geen enkele buitenlander kan een permanente verblijfsvergunning verkrijgen; voor alle buitenlanders geldt maximaal 1 jaar.

(…)

d)

Voorts stelt de Rechtbank dat ik geen permanent resident van Thailand ben, maar daar ‘slechts’ verblijf op basis van een retirement visa. Hier slaat de Rechtbank de plank toch behoorlijk mis. Allereerst merk ik op dat iemand uitsluitend een retirement visa in Thailand kan verkrijgen wanneer hij/zij in Thailand woonachtig is! Zulk een retirement visa moet ieder jaar worden verlengd. Daarenboven is van belang (en daarom is de opvatting van de Rechtbank onjuist) dat geen enkele buitenlander (bedoeld wordt iemand die niet de Thaise nationaliteit heeft) permanent resident van Thailand kan worden. Ik verwijs naar bijgevoegde verklaringen van enerzijds […], die al meer dan 25 jaar in Thailand woont en nog steeds ieder jaar zijn retirement visa moet verlengen, en anderzijds […] […] die een aantal jaren in Thailand heeft gewoond toen hij aldaar werkzaam was voor Shell. Beiden bevestigen dat een buitenlander slechts voor maximaal één jaar in Thailand een verblijfsvergunning kan krijgen, ongeacht of men daar woont werkt wel of niet gehuwd is met een Thai(se) en dat die verblijfsvergunning (bijv. een retirement visa) ieder jaar moet worden verlengd. (Een toerist zal nooit een verblijfsvergunning voor een jaar kunnen verkrijgen.)

(zie bijlagen 25 en 26)

(…)

f)

Anders dan de Rechtbank veronderstelt, ben ik in Thailand in principe wel degelijk belastingplichtig voor mijn wereldinkomen; dat er feitelijk niet over mijn pensioeninkomen wordt geheven is een gevolg van de in Thailand geldende ‘remittance-rule’). Maar ik betaal in Thailand wel degelijk belasting over mijn aldaar opgekomen rente-inkomsten (heffing aan de bron). Net zoals dat in Nederland geldt, is een inwoner van Thailand per definitie aldaar belastingplichtig en wordt een inwoner in principe belast voor al zijn inkomen, voor zover aldaar opgekomen.’

1.34.

De Rechtbank acht bij de beoordeling van de fiscale woonplaats van belang dat belanghebbende in Thailand niet wordt aangemerkt als een zogenoemde permanent resident maar daar verblijft op basis van een retirement visa. Belanghebbende heeft in hoger beroep aangevoerd dat de Rechtbank ten onrechte ervan uit is gegaan dat belanghebbende door Thailand als permanent resident kan worden aangemerkt. Ook voert hij aan dat de Rechtbank een te beperkte betekenis heeft toegekend aan het feit dat hij in Thailand een retirement visa heeft verkregen. Het Hof is ten onrechte niet op deze essentiële stellingen ingegaan. Behandeling van deze stellingen had tot een andere uitkomst kunnen leiden omdat de Rechtbank haar oordeel, dat belanghebbende fiscaal als inwoner van Nederland wordt aangemerkt, mede baseert op het feit dat belanghebbende in Thailand niet als permanent resident is aangemerkt.

Conclusie essentiële stellingen
1.35.

Uit het voorgaande blijkt dat het Hof in ieder geval op zeven essentiële stellingen die belanghebbende bij het Hof heeft ingenomen niet heeft gerespondeerd. Het Hof heeft ten onrechte in tweede feitelijke instantie het geschil niet inhoudelijk beoordeeld door op deze essentiële stellingen niet in te gaan. Indien in hoger beroep expliciet wordt benoemd welke overwegingen van de Rechtbank onjuist zijn mag het Hof die overwegingen niet overnemen zonder te motiveren waarom de daartegen gerichte stellingen niet slagen. Dit geldt te meer nu bij de beoordeling of belanghebbende in de zin van artikel 4 AWR in Nederland woont alle omstandigheden tegen elkaar dienen te worden afgewogen. De onjuistheid van één uitgangspunt van de Rechtbank kan reeds tot een andere uitkomst van de afweging van de omstandigheden leiden.

1.36.

In dit kader verwijst belanghebbende naar het recente arrest van uw Raad van 17 augustus 2018.5. In dat arrest oordeelde uw Raad in het kader van het vaststellen van een fiscale woonplaats dat de omstandigheid dat de rechter een bewijsoordeel ten nadele van de belanghebbende kan vellen zonder kennis te nemen van een bepaald bewijsmiddel immers niet uitsluit dat dit oordeel anders zou kunnen uitvallen na kennisneming van dit bewijsmiddel. Ook in het onderhavige geval heeft het Hof geen kennis genomen van alle bewijsmiddelen dan wel niet gemotiveerd waarom de bewijsmiddelen niet tot een ander oordeel dan het oordeel van de Rechtbank leiden. Uit de in hoger beroep ingebrachte bewijsmiddelen blijkt bijvoorbeeld dat belanghebbende langer in Thailand is verbleven dan waar de Rechtbank vanuit ging. Het bij het oordeel betrekken van dit bewijsmiddel kan niet tot het oordeel leiden dat de overwegingen van de Rechtbank die op onjuiste feiten zijn gebaseerd worden overgenomen.

1.37.

Het Hof gebruikt de algemene overweging dat belanghebbende in hoger beroep niets heeft aangevoerd of ingebracht, tegenover de gemotiveerde weerspreking door de inspecteur, waaruit een inhoudelijk of formeel beletsel is te putten voor het handhaven van de aanslag. Dit oordeel getuigt van een motiveringsgebrek en is zonder motivering onbegrijpelijk. Nu belanghebbende onderbouwde stellingen heeft ingebracht tegen de dragende overwegingen van de Rechtbank dient het Hof aan te geven waarom die stellingen niet slagen.

1.38.

Het Hof baseert in r.o. 5.1 zijn oordeel dat belanghebbende inwoner van Nederland is ten onrechte op de bevindingen in het controlerapport. Ten aanzien van het controlerapport geldt dat belanghebbende heeft aangevoerd dat dit een aantal onjuistheden bevat. Zo heeft belanghebbende met bewijsstukken onderbouwd dat ten onrechte is vermeld dat zijn gezin op 20 juni 2014 is teruggegaan naar Thailand6., heeft belanghebbende de bevindingen over de flat op het adres [a-straat 1] te [Z] weersproken7. en heeft belanghebbende de bevindingen ten aanzien van het aantal vliegbewegingen en de periode van verblijf in Thailand weersproken.8. Gelet hierop is het oordeel van het Hof in r.o. 5.1 dat belanghebbende de bevindingen uit het controlerapport niet of onvoldoende heeft bestreden onbegrijpelijk. Het oordeel van het Hof dat de bevindingen uit het controlerapport tot geen andere conclusie leiden dan dat belanghebbende inwoner van Nederland is kan dan ook vanwege een motiveringsgebrek niet in stand blijven.

1.39.

Ook baseert het Hof zijn oordeel dat belanghebbende inwoner is van Nederland ten onrechte op de overwegingen van de Rechtbank. De motivering die de Rechtbank in rechtsoverweging 15 geeft voor haar oordeel dat belanghebbende in het jaar 2014, ondanks de familiebanden in Thailand, inwoner van Nederland is, heeft belanghebbende in hoger beroep in zijn geheel weersproken. De Rechtbank motiveert zijn oordeel in r.o. 15 vanaf: ‘De Rechtbank neemt daarbij in aanmerking’. Alle onderdelen die in deze motivering terugkomen heeft belanghebbende gemotiveerd weersproken en in vrijwel alle gevallen onderbouwd met bewijsstukken. Zie de hiervoor opgenomen stellingen 4 tot en met 7. Hieruit blijkt het belang van een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van belanghebbende. Bij gegrondbevinding van deze stellingen zou de gehele motivering wegvallen die ten grondslag ligt aan het oordeel van de Rechtbank dat belanghebbende in Nederland woont.

1.40.

Daar komt bij dat het Hof ten onrechte niet motiveert waarom het feit dat het gezin van belanghebbende in Thailand woont niet van belang is bij de beoordeling van de fiscale woonplaats van belanghebbende. Doorgaans wordt bij de beoordeling van de fiscale woonplaats veel waarde toegekend aan de verblijfplaats van het gezin omdat daarmee een duurzame band van persoonlijke aard bestaat.

1.41.

Tot slot is van belang dat belanghebbende in hoger beroep een aantal aanvullende feiten heeft gesteld. Zie pagina 8 van de motivering van het hoger beroep. Daarop heeft het Hof in het geheel niet gereageerd.

1.42.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van het Hof. Het oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 3, lid 1, Awbz juncto artikel 4 AWR doordat niet alle relevante feiten en omstandigheden bij de beoordeling van de woonplaats zijn betrokken dan wel irrelevante onjuiste omstandigheden wel bij de beoordeling van de woonplaats zijn betrokken en de omstandigheden niet tegen elkaar zijn afgewogen. Het oordeel van het Hof is voorts onvoldoende gemotiveerd doordat het Hof niet is ingegaan op de in hoger beroep ingenomen essentiële stellingen.

Middel 2

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 5, lid 4, van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten juncto artikel 9 Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 en de artikelen 3.8 en 3.90 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 en artikel 8:77 Awb en in het algemeen van beginselen van een behoorlijke procesorde, althans verzium van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof r.o. 5.2 oordeelt dat belanghebbende in het jaar 2014 winst uit onderneming geniet zonder te responderen op de door belanghebbende in hoger beroep ingenomen gemotiveerde essentiële stelling dat het genoten inkomen als resultaat uit overige werkzaamheden moet worden aangemerkt en niet als winst uit onderneming. Zulks ten onrechte omdat het Hof dient te responderen op essentiële stellingen en inzichtelijk dient te maken op welke gronden deze worden afgewezen. Bovendien geeft de uitspraak van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de vereisten voor winst uit onderneming omdat het Hof miskent dat alle omstandigheden bij die beoordeling moeten worden betrokken en tegen elkaar moeten worden afgewogen. Door niet in te gaan op de stelling van belanghebbende miskent het Hof de criteria die golden voor ondernemerschap dan wel is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

2.0. Toelichting op het middel

2.1.

Op grond van artikel 5, lid 4, van de Awbz kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur uitbreiding dan wel beperking worden gegeven aan de kring der verzekerden. In artikel 9 Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 is bepaald dat verzekerd is de persoon die niet in Nederland woont en die belastbare winst uit onderneming als bedoelt in afdeling 7.2 van de Wet IB 2001 geniet, mits hij in Nederland arbeid verricht voor die onderneming.

2.2.

Belanghebbende heeft in hoger beroep toegelicht dat hij in het jaar 2010 zijn aangifte- en adviespraktijk heeft verkocht.9. Hij heeft daarna voor een klein deel voor oude trouwe cliënten nog werkzaamheden verricht. Deze werkzaamheden namen ieder jaar in omvang af. Vanaf het jaar 2011 genoot hij geen winst uit onderneming meer omdat hij niet meer als ondernemer werd aangemerkt. Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld (pagina 3):

‘—

Ik bleef voor een klein deel van oude trouwe cliënten nog wat werkzaamheden verrichten (vooral omdat die cliënten daar erg prijs op stelde), welke werkzaamheden ieder jaar in omvang afnemen. In 2014 bedroeg de daarmee behaalde omzet slechts circa 14.000 euro (netto), hetgeen betekende dat ik daar in 2014 slechts ongeveer 120 uur aan besteedde. In verhouding tot een normaal aantal werkuren in een jaar (circa 2.000), is die 120 uur dus vrijwel niets meer. In 2009 en 2010 genoot ik derhalve nog Winst uit onderneming (en dus niet ook nog in 2011, zoals in de Uitspraak abusievelijk staat vermeld) en in de jaren 2011 tot heden ROW-inkomsten.’

2.3.

Deze stelling is herhaald op pagina 6 van de gronden van het hoger beroep van 30 september 2017.

2.4.

De beoordeling of sprake is van winst uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden is afhankelijk van verschillende factoren. Uw Raad overwoog in het arrest van 4 mei 2012, BNB 2012/206:10.

‘3.4.1.

Het antwoord op de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een onderneming in de zin van artikel 3.8 van de Wet IB 2001, is afhankelijk van een weging van verschillende factoren. De omvang van de activiteiten waarmee omzet wordt behaald, is een van de in dit verband relevante factoren. Met name in de aanvangsfase van de desbetreffende activiteiten is een relatief en absoluut hoog aantal indirecte uren besteed aan de desbetreffende activiteiten, evenmin als een lage (bruto) omzet noodzakelijkerwijs een beletsel voor het aanstonds aanmerken van de activiteiten als het drijven van een onderneming. Indien tegenover de geringe omzet staat dat andere factoren, zoals bijvoorbeeld de omvang van de organisatie van de activiteiten, in positieve zin gewicht in de schaal leggen, kan dat laatste de doorslag geven ten gunste van het aanwezig achten van een onderneming.’

2.5.

In de noot bij dit arrest in BNB 2012/206 geeft J.P. Boer een overzicht van omstandigheden die in onderling verband beschouwd in acht moeten worden genomen bij de beoordeling of sprake is van winst uit onderneming dan wel resultaat uit overige werkzaamheden:

‘ —

de omvang van de werkzaamheden;

—

de grootte van de bruto baten;

—

de verwachting omtrent de voordelen;

—

het lopen van risico, zoals:

○

het risico met betrekking tot negatieve voordelen;

○

het debiteuren- en betalingsrisico;

○

het risico met betrekking tot het verkrijgen van opdrachten/continuïteitsrisico;

○

het wettelijk aansprakelijkheidsrisico en beroepsaansprakelijkheidsrisico;

○

het ziekte- en invaliditeitsrisico;

—

de voor de werkzaamheden beschikbare tijd;

—

de bekendheid die naar buiten aan de werkzaamheden wordt gegeven;

—

het aantal opdrachtgevers, c.q. het aantal opdrachten van dezelfde opdrachtgever;

—

de plaats waar de werkzaamheden worden verricht;

—

de investeringen die zijn gedaan; en

—

het spraakgebruik.’

2.6.

Uit de uitspraak van het Hof blijkt niet dat deze omstandigheden in acht zijn genomen bij de beoordeling of de inkomsten van belanghebbende als winst uit onderneming of als resultaat uit overige werkzaamheden kwalificeren. Belanghebbende heeft gesteld dat hij zijn onderneming in het jaar 2010 heeft verkocht en dat hij daarna nog enkele activiteiten heeft verricht. Deze zijn steeds verder afgebouwd. In het jaar 2014 heeft hij een omzet behaald van slechts € 14.000 en heeft hij slechts ongeveer 120 uur besteed aan de werkzaamheden. Uit de stelling van belanghebbende blijkt dat (1) de bruto baten beperkt zijn, (2) er geen grote voordelen meer zijn te verwachten gelet op het afbouwen van de werkzaamheden, (3) geen risico's worden gelopen omdat belanghebbende gepensioneerd is en zijn onderneming heeft verkocht, (4) belanghebbende beperkte tijd aan de werkzaamheden heeft besteed. (5) geen reclame wordt gemaakt (6) en geen investeringen meer worden gedaan. Al deze feiten duiden op resultaat uit overige werkzaamheden in plaats van winst uit onderneming. Het Hof had op deze stellingen in moeten gaan bij de beoordeling of sprake is van winst uit onderneming. Nu het Hof dat heeft nagelaten getuigt het oordeel van het Hof van een onjuiste rechtsopvatting omtrent ‘winst uit onderneming’ dan wel is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd omdat niet inzichtelijk is welke omstandigheden het Hof van belang acht om tot het oordeel te komen dat sprake is van winst uit onderneming.

Met conclusie

Belanghebbende verzoekt uw Raad op voormelde dan wel ambtshalve gronden de uitspraak van Hof Den Haag, alsmede de onderhavige aanslag in de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet en de beschikking belastingrente te vernietigen.

Tevens verzoekt belanghebbende uw Raad te bepalen dat de griffierechten aan belanghebbende worden gerestitueerd en de inspecteur, althans de Staat, te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte kosten wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand en indien het geval zich voordoet dat de procedure dusdanig lang duurt dat daarmee spanning en frustratie wordt verondersteld de inspecteur, althans de Staat, te veroordelen tot een vergoeding voor immateriële schade.

Uitspraak 24‑05‑2019

Inhoudsindicatie

Aanslag inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet; verplicht verzekerd voor de Zvw?, woonplaats artikel 3, lid 1, Awbz jo 4 AWR, stellingen niet behandeld?

Partij(en)

Nr. 18/02897

24 mei 2019

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 25 mei 2018, nr. BK-17/00791, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag (SGR 17/162) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2014 opgelegde aanslag inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en daarbij twee middelen voorgesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

2. Beoordeling van de middelen

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Belanghebbende heeft op 28 oktober 2015 een verzoek gedaan om teruggaaf van inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw). De teruggaaf is op 19 januari 2016 verleend.

2.1.2.

Bij belanghebbende is een boekenonderzoek verricht en de bevindingen daarvan zijn in een controlerapport vastgelegd. Daaruit heeft de Inspecteur afgeleid dat belanghebbende het grootste deel van het jaar 2014 in Nederland verbleef en hij in Nederland woonde. Omdat belanghebbende in 2014 inkomsten genoot, is volgens de Inspecteur ten onrechte een teruggaaf verleend. De Inspecteur heeft aan belanghebbende een aanslag Zvw opgelegd.

2.2.1.

Bij zowel de Rechtbank als het Hof was in geschil of belanghebbende in het jaar 2014 verplicht verzekerd is op grond van de Zvw en of de aanslag tot het juiste bedrag is opgelegd.

2.2.2.

De Rechtbank heeft op grond van de bevindingen in het controlerapport, een verklaring van de Thaise belastingdienst en hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd, geoordeeld dat belanghebbende in 2014 in Nederland woonde en daarom verplicht verzekerd voor de Zvw was.

2.2.3.

Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. Het Hof heeft het oordeel van de Rechtbank overgenomen en daarbij onder meer overwogen dat belanghebbende in hoger beroep “niets [heeft] aangevoerd of ingebracht, tegenover de gemotiveerde weerspreking door de Inspecteur, waaruit een inhoudelijk of een formeel beletsel is te putten voor het handhaven van de aanslag”. Volgens het Hof heeft belanghebbende de in het controlerapport neergelegde bevindingen “niet of onvoldoende bestreden”.

2.3.

Tegen het in 2.2.3 vermelde oordeel richt zich het beroep in cassatie van belanghebbende met twee middelen.

2.4.1.

Het eerste middel betoogt dat het Hof ten onrechte de overwegingen van de Rechtbank heeft overgenomen zonder in te gaan op diverse door belanghebbende in hoger beroep daartegen ingenomen essentiële stellingen, die tot een andere beslissing dan die in eerste aanleg kunnen leiden.

2.4.2.

Uit de gedingstukken blijkt dat belanghebbende in hoger beroep op diverse punten meer of andere stellingen en bewijsmiddelen heeft aangevoerd dan in eerste aanleg en dat die op zichzelf tot een andere beslissing kunnen leiden. Het Hof is daarop in het geheel niet ingegaan. Het bestreden oordeel is daarom ontoereikend gemotiveerd. Het eerste middel slaagt.

2.5.1.

Het tweede middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende in 2014 winst uit onderneming in Nederland heeft genoten waarvoor in Nederland arbeid is verricht en daarom, los van waar hij woonde, verplicht verzekerd voor de Zvw was.

2.5.2.

Uit de gedingstukken blijkt dat belanghebbende in hoger beroep heeft gesteld dat en waarom de inkomsten in aanmerking moeten worden genomen als resultaat uit overige werkzaamheden. Het Hof heeft hieromtrent niets vastgesteld. Indien die stellingen juist zouden zijn kunnen zij tot een andere beslissing van het geschil leiden. Het oordeel van het Hof is daarom ontoereikend gemotiveerd. Het tweede middel slaagt eveneens.

2.6.

Gelet op het hiervoor overwogene kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

3. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 126, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 2.048 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G. de Groot als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2019.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.