HR, 26-08-1976, nr. 11.108

N.

C.W. 893.

Parket, 26 augustus 1976.

Mr. van Oosten.

Aan de Hoge Raad der Nederlanden.

(Civiele Kamer).

Nº 11108

VOORDRACHT EN VORDERING TOT CASSATIE IN HET BELANG DER WET.

Edelhoogachtbare Heren,

Aan mij is overgelegd een grosse van een door de Kantonrechter te 's-Gravenhage op 18 februari 1976 uitgesproken vonnis, onder rolnr. 65/76.1 gewezen in zake [eiser], eiser, tegen de Staat, gedaagde. Tegen dit vonnis stond voor partijen een gewoon rechtsmiddel niet open, althans staat een gewoon rechtsmiddel thans niet meer open. Dit vonnis vermeldt dat eiser bij exploit van dagvaarding van 2 december 1975 heeft gevorderd de veroordeling van de Staat tot betaling van f. 710,10, met rente en kosten, aan hem, eiser, die daartoe heeft gesteld:

1. dat hij door de Kantonrechter te 's-Gravenhage bij op 9 juni 1975 ten verzoeke van de Staat uitgevaardigd bevel tot betaling werd bevolen om aan de Staat te betalen de somma van f. 308,50 met rente en kosten;

2. dat de Kantonrechter bedoeld bevel tot betaling na door hem gedaan verzet, heeft vernietigd, zulks bij vonnis d.d. 29 oktober 1975, rolno. 3166/75.1, zulks met veroordeling van hem, eiser, in de kosten van het verstek en met veroordeling van de Staat in de overige kosten van de procedure, welke kosten aan de zijde van hem, eiser, werden begroot op f. 80, --;

3. dat door hem, eiser, voordien onder druk van executie-maatregelen zijdens de Staat onder protest en voorbehoud van rechten aan deze werd betaald een bedrag ad f. 717, 10, zijnde voormelde hoofdsom, vermeerderd met enerzijds f. 12,50 aan rente en f. 37,50 aan geliquideerde kosten en anderzijds een bedrag ad f. 358,60 aan verdere kosten;

4. dat de Staat zich jegens hem, eiser, slechts bereid heeft verklaard om dezen terug te betalen een bedrag ad f. 401, -- (= f.308,50 plus f. 12,50 plus f. 80, -- minus f. 37,50), welk bedrag weliswaar zou zijn overgemaakt aan de gemachtigde van hem, eiser, maar tot op heden door dezen niet werd ontvangen, wordende door de Staat in elk geval voor wat betreft het resterende ad f. 358,60 expliciet geweigerd om dit aan hem, eiser, terug te betalen;

5. dat hij, eiser, die aan de Staat een bedrag in totaal groot f. 717, 10 onverschuldigd heeft betaald, recht en belang heeft om de Staat terzake in rechte te betrekken, hebbende hij de Staat te dier zake deugdelijk doen sommeren en wordende door de Staat desondanks nagelaten dit bedrag aan hem terug te betalen.

De Kantonrechter heeft beslist dat de door [eiser] ingestelde vordering - welke hij in de loop van het geding had verminderd tot f. 358,60 - niet toewijsbaar is, zulks uit overweging,

a. dat partijen thans nog verschil van mening hebben over de vraag of gedaagde verplicht is de door hem gemaakte executiekosten wegens beslag onroerend goed, welke kosten eiser onder reserve van rechten aan gedaagde heeft betaald, terug te betalen, zijnde de oorspronkelijke hoofdsom inmiddels hangende de procedure geretourneerd;

b. dat de schrijvers daarover verdeeld zijn (zie bij voorbeeld Van Rossem - Cleveringa aant. 5 op art. 52, Burg. Rechtsvord. van Van den Dungen c.s., blz. 7, 8 en 9 van Boek II), doch dat die casus posities dikwijls ook anders liggen;

c. dat in casu het oorspronkelijke verzoekschrift is ingediend op 10 april 1975, verzonden aan de eiser op 14 april 1975; bevel tot betaling 9 juni 1975; beslag 5 augustus 1975; verzet 26 augustus 1975; d. dat daaruit blijkt dat eiser stil is blijven zitten vanaf 14 april 1975 tot na 5 augustus 1975, aangezien hij immers na het beslag en voor het verzet onder reserve van rechten heeft betaald, in totaal dus een kleine vier maanden lang;

e. dat eiser stelt dat hij met vakantie is geweest althans afwezig is geweest, doch dat niettemin geconstateerd moet worden dat eiser wel erg lang is weggebleven althans stil is blijven zitten, en geen maatregelen heeft genomen om tijdens zijn afwezigheid bepaalde dringende zaken die zich mochten voordoen op te vangen en dat intussen de gedaagde een verzoekschrift heeft ingediend en een bij voorraad uitvoerbaar betalingsbevel heeft gekregen;

f. dat gedaagde dit betalingsbevel ongetwijfeld tussen 9 juni 1975 en 5 augustus 1975 heeft betekend aan de eiser met bevel om aan de veroordeling te voldoen, waarop het wederom stil is gebleven;

g. dat men de vraag kan stellen of gedaagde niet beter had gedaan eerst nog eens een briefje te schrijven of dergelijke alvorens tot kostbare executiemaatregelen over te gaan, doch dat men Onzes insziens niet kan zeggen dat gedaagde vexatoir beslag heeft gelegd: eiser liet al enige maanden lang taal noch teken horen;

h. dat het beslag rechtmatig is gelegd: het betalingsbevel was immers uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde mocht dus gaan executeren; eiser heeft derhalve ook niet onverschuldigd betaald en gedaagde was niet te kwader trouw (art. 1398 B.W. ); gedaagde heeft de executie gestopt zodra hij wist dat eiser in verzet ging.

Leest men al. a in verband met al. h, dan ware al. h aldus te verstaan dat, omdat de Staat het betalingsbevel mocht gaan executeren, [eiser], onder reserve van rechten, aan de Staat de kosten betalend welke aan de zijde van de Staat op de executie van het betalingsbevel zijn gevallen, deze kosten ook niet onverschuldigd aan de Staat heeft betaald.

Met dit oordeel kan ik mij niet verenigen. Dat, zoals de Kantonrechter overweegt, de Staat mocht gaan executeren wettigt niet de door de Kantonrechter gemaakte gevolgtrekking dat [eiser], de evengemelde kosten aan de Staat betaald hebbend, deze kosten niet onverschuldigd heeft betaald. Immers, de Staat, die het betalingsbevel is gaan executeren, deed dat suo periculo . En omdat de Staat dit suo periculo deed en niet voor rekening en risico van [eiser], was hij, nadat het betalingsbevel op het door [eiser] gedane verzet was vernietigd, gehouden de door [eiser] aan hem, de Staat, betaalde kosten, welke aan de zijde van de Staat op de executie waren gevallen, terug te betalen en heeft [eiser], deze kosten betalend aan de Staat, ze onverschuldigd betaald.

Ik verwijs in dit verband naar Verheyen, Grondslagen uitvoerbaarverkl. bij voorraad (diss. Leiden 1961, p.84) en citeer met instemming Carré, Lois de la Procédure Civile, 3e éd. I (1846), p. 609, alwaar gesteld wordt de vraag:

"Celui qui a fait exécuter un jugement exécutoire par provision doit-il des dommages pour le préjudice causé par cette exécution lorsque le jugement est réformé sur l'appel ?".

Deze vraag wordt aldaar aldus beantwoord:

"L'exécution provisoire n'est accordée que dans l'intérêt du créancier; elle l'est sur la présomption de la justice et de la certitude de son droit.

Si cette présomption est détruite par une sentence de juges supérieurs, ses effets doivent cesser.

Si, en exécutant provisoirement, le créancier ne consultait que son interêt, il devait le faire à ses risques et périls.

Nous pensons donc qu'il devra rendre son adversaire indemne de tout le préjudice que l'exécution lui a fait subir.

On dirait en vain, pour l'opinion contraire, qu'en exécutant provisoirement, la partie n'a fait qu'user d'un droit qui lui était accordé; et que celui qui use de son droit, dans les limites de ce droit, ne doit encourir aucune peine.

Il est facile de répondre que ce droit était un droit résoluble, et qu'elle a voulu courir les chances de la résolution.

Notre opinion a été consacrée par un arrêt de la cour de Bruxelles du 2 juin 1814 (Journ. de cette cour, t. I de 1814, p. 267. ) ".

Mij bij dezen in het belang der wet van in cassatie voorziende van het opgemelde vonnis van 18 februari 1976, voer ik daartegen als middel van cassatie aan dat de Kantonrechter, oordelend dat [eiser] niet onverschuldigd heeft betaald (ook niet de kosten van executie ten bedrage van f. 358, 60, althans de kosten van executie), omdat de Staat (het betalingsbevel) mocht gaan executeren, art. 52 Rv., althans het recht, heeft geschonden, omdat de Kantonrechter, aldus oordelend, heeft miskend dat de Staat, die het betalingsbevel is gaan executeren en mocht executeren, dit suo periculo deed, en dit, suo periculo doende, niet deed voor rekening en risico van [eiser], weshalve de Staat, nadat het betalingsbevel op het door [eiser] gedane verzet was vernietigd, gehouden was de door [eiser] aan de Staat betaalde kosten, welke aan de zijde van de Staat op de executie waren gevallen, terug te betalen, en [eiser], deze kosten aan de Staat betaald hebbend, ze onverschuldigd heeft betaald.

Ik vorder dat de Hoge Raad het aangevallen vonnis vernietige en versta dat cassatie van dit vonnis geen nadeel toebrenge aan de door partijen verkregen rechten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,