7.3.1 Algemeen

De eerste vraag die opkomt als het gaat om de voor de bepaling van de omvang van het smartengeld relevante factoren, is wat smartengeld eigenlijk 'is'. Op die vraag is onder meer in het tweede hoofdstuk ingegaan. Daar is de gedachte van compensatie onderschreven als bruikbare leidraad voor de verdere vormgeving van het recht op smartengeld.1 Dat betekent dat de vaststelling van de omvang van het smartengeld dient te worden benaderd als een vorm van schadebegroting en dat in de eerste plaats die factoren bepalend dienen te zijn die een beeld geven van de omvang van het nadeel voor de gelaedeerde, aan te duiden als de schadebepalende factoren.2 Andersoortige voor de omvang van de uiteindelijk te betalen vergoeding relevante factoren, zoals 'eigen schuld' van de benadeelde, de toerekening van opgekomen voordelen en eventuele matiging verdienen - evenals wanneer het gaat om vergoeding van vermogensschade - bij voorkeur apart beschouwing. Daarop zal dan ook in het volgende hoofdstuk afzonderlijk nader worden ingegaan.

Met betiekking tot immateriële schade doet zich de moeilijkheid voor dat het nadeel - te omschrijven als 'leed' of 'vermindering van welzijn' - zich naar zijn aard als zodanig niet goed laat vaststellen en laat kwantificeren. Dat betekent dat ter bepaling van de omvang van het smartengeld dient te worden gezocht naar factoren waarvan naar ervaringsregels kan worden aangenomen dat zij een beeld geven van de omvang van het nadeel. Dat brengt naar de aard der materie mee dat men bij de begroting is aangewezen op een soort 'afgeleiden', waarbij dan ook noodzakelijkerwijs tot op zekere hoogte van het werkelijke leed wordt geabstraheerd.

Naast de vraag of een bepaalde factor moet worden geacht het bestaan en de omvang van het leed substantieel te bepalen, wordt de selectie van factoren beïnvloed door de eisen van het rechtsverkeer. Dat betekent dat objectiveerbare factoren de voorkeur verdienen. Daarmee is niet gezegd dat er geen rekening kan worden gehouden met 'persoonlijke omstandigheden' van de gelaedeerde. De aanwezigheid en invloed daarvan kan immers dikwijls heel wel objectief worden vastgesteld. Men denke bijvoorbeeld aan de factor leeftijd, of aan een lichamelijke predispositie waardoor het herstel aanzienlijk wordt vertraagd. Hier dient dan ook te worden onderscheiden tussen de vraag of de aanwezigheid en het gewicht van een bepaalde factor met voldoende mate van objectiviteit is vast te stellen en de vraag of een bepaalde factor zich in het algemeen voordoet, danwel uitsluitend of in een bijzondere mate in een concreet geval.3

Voorts brengen de eisen van rechtszekerheid en billijkheid mee dat in vergelijkbare gevallen vergelijkbare bedragen dienen te worden toegekend, hetgeen betekent dat de bepalende factoren zich in beginsel moeten lenen voor vergelijking. Wil men werkelijk ernst maken met een dergelijke vergelijking, dan brengt dat mee dat een zekere consensus zal moeten worden bereikt ten aanzien van de relevantie van een beperkt aantal factoren dat bepalend is voor tenminste een groot gedeelte van het smartengeldbedrag. Die factoren kunnen vervolgens dienen als kenmerkende aanknopingspunten voor gevalsvergelij-king.

Ten slotte is het aantrekkelijk wanneer een factor kwantificeerbaar is, opdat de omvang van het smartengeld daaraan kan worden gerelateerd. Het belang van dit aspect moet evenwel niet worden overschat. In de eerste plaats staat de kwantiteit waarin een bepaalde factor kan worden uitgedrukt niet steeds in nauw verband met de mate waarin die factor het welzijn van de gelaedeerde beïnvloedt. Zo is het aantal dagen ziekenhuisverblijf goed kwantificeerbaar, maar zegt dat niet alles over de 'ernst' of intensiteit van dat verblijf. Bovendien kan wat als zodanig niet in eenheden is uit te drukken toch op een bepaald (eventueel gefixeerd) bedrag worden gewaardeerd.

In het navolgende zal in verband met de voor de vaststelling van de omvang van het smartengeld relevante factoren een drietal terreinen worden onderzocht, te weten 'lichamelijk letsel', 'geestelijk letsel' en 'schending van persoonlijkheidsrechten'. Het betreft hier in de praktijk de belangrijkste terreinen waarop een recht op vergoeding van immateriële schade bestaat. Van de genoemde categorieën zal - in overeenstemming met het gewicht ervan in de praktijk - de meeste aandacht worden besteed aan het lichamelijk letsel. Andere groepen van gevallen waarin een recht op smartengeld bestaat, zoals bij het opzettelijk toebrengen van immateriële schade,4 de aantasting van de nagedachtenis van een overledene,5 of de gevallen waarin een bijzondere bepaling de mogelijkheid tot vergoeding van immateriële schade biedt,6vergen mijns inziens geen wezenlijk andere benadering.