Rb. Amsterdam, 31-05-2023, nr. C/13/713118 / HA ZA 22-105

2. [eiser 2],

3. HARTPACK B.V.,

4. [eiser 4],

alle gevestigd te De Lier,

eisende partijen,

hierna samen te noemen: Hartbox c.s.,

advocaat: mr. A.J.E. Schouten te Amsterdam,

tegen

COÖPERATIEVE RABOBANK,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde partij,

hierna te noemen: Rabobank,

advocaat: mr. R.L. Ubels te Amsterdam.

Hartbox c.s. worden afzonderlijk ook Hartbox Beheer, [eiser 2] , Hartpack en [eiser 4] genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 13 juli 2022 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 november 2022 met de daarin vermelde producties en waarbij de zaak is verwezen naar de rol van 29 december 2022 voor akte uitlating doorhaling dan wel het vragen van vonnis,

- het bericht van 8 maart 2023 van Rabobank dat vonnis werd gevraagd.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Hartbox c.s. maken deel uit van een groep bedrijven die onder meer tomaten telen. Het concern is in 1999 opgericht en werd bestuurd door [naam 1] en [naam 2] , die ook aandeelhouders waren. In januari 2007 is [naam 3] (hierna [naam 3] ) als financieel directeur tot het bestuur toegetreden. Hij werkte voordien als accountmanager bij Rabobank, in welke hoedanigheid hij ook de accountmanager van Hartbox c.s. is geweest. [naam 2] is in 2009 uitgetreden als aandeelhouder en heeft toen ook zijn functie als bestuurder neergelegd.

Rabobank is sinds de oprichting van Hartbox c.s. haar huisbank.

Op 21 december 1999 hebben Hartgrow B.V. (een dochtervennootschap van [bedrijf 1] , de persoonlijke holding van [naam 1] ) en [bedrijf 2] (de persoonlijke holding van [naam 2] ) handelend als oprichters van [bedrijf 3] i.o. met de Coöperatieve Rabobank Delflanden U.A. (een rechtsvoorganger van Rabobank) een Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna OFD) gesloten. Een OFD is een raamovereenkomst die het kader biedt voor het afsluiten van renteproducten.

Op 13 juni 2005 hebben [naam 1] namens [eiser 2] (voorheen genaamd [oude naam eiser 2] ) en [naam 3] namens Rabobank een Treasury Informatie Formulier (hierna TIF) ingevuld en ondertekend, alsmede een OFD. In het TIF is vermeld dat [eiser 2] treasury-instrumenten zou willen gebruiken voor het incidenteel afdekken van rente- en valutarisico’s en dat zij geen of weinig ervaring heeft met treasuryproducten.

In het TIF is vermeld dat aan treasuryproducten risico’s zijn verbonden en dat het noodzakelijk is de documentatie en transactie volledig te begrijpen. Ook is vermeld dat bij het afsluiten van een treasuryproduct dagelijks de marktwaarde van het product kan worden geraadpleegd.

In de OFD zijn de Algemene Bankvoorwaarden en de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van Rabobank van toepassing verklaard alsmede de Bijlage Informatie Financiële Derivaten en de Bijlage Verschaffing van Dekking, welke laatste drie [naam 1] namens [eiser 2] heeft ondertekend.

In de Bijlage Verschaffing van Dekking is sprake van de “marked-to-market” (MTM) waarde van Transacties, welke waarde bij beëindiging van de transactie door de klant aan Rabobank moet worden betaald of door de klant van Rabobank wordt ontvangen en dat deze MTM waarde te beschouwen is als de actuele marktwaarde van de transactie. Er staat ook dat de waarde negatief en positief kan zijn. De Bijlage Verschaffing van Dekking vermeldt verder onder “4. Wat geldt als Dekking”:

“Als Dekking voor uw Mogelijke Financiële Verplichtingen geldt het totaal van de voor u positieve MTM waarden van met u afgesloten Transacties. Verder wordt met u een bedrag afgesproken waarmee het totaal van de voor u negatieve MTM waarden van Transacties, het totaal van de voor u positieve MTM waarden van Transacties mag overschrijden (het “Afgesproken Bedrag”), zonder dat dit aanleiding geeft tot maatregelen door de Bank (…). De hoogte van het Afgesproken Bedrag is enerzijds afhankelijk van uw eigen wensen en anderzijds van het maximum dat de Bank met u wil afspreken in het licht van uw financiële positie en ervaring met otc derivaten. Het Afgesproken Bedrag geldt eveneens als Dekking. Het Afgesproken Bedrag kan altijd door de Klant of de Bank verlaagd worden. Verhoging kan alleen met goedvinden van zowel de Klant als de Bank plaatsvinden. (…)”

Op 1 november 2005 hebben (onder meer) Hartbox c.s. een kredietfaciliteit van in totaal € 12.250.000 bij Rabobank afgesloten, deels ter herfinanciering van bestaande leningen. Het betreft een aflossingsvrije lening (met nummer [nummer] ) van € 6.250.000 voor de duur van 25 jaar met een rente gelijk aan 1-maands Euribor vermeerderd met een opslag van 0,65% en een lening (met nummer 3134.941.465) van € 6 miljoen voor de duur van 8 jaar waarop maandelijks € 66.700 werd afgelost met een rente gelijk aan 1-maands Euribor vermeerderd met een opslag van 0,65%.

Het financieringsvoorstel van 18 oktober 2005 voor deze faciliteit vermeldt dat Rabobank de opslag altijd kan wijzigen. Het financieringsvoorstel met betrekking tot de lening met nummer [nummer] luidt verder, voor zover hier van belang:

“Voor de rente biedt de bank de volgende opties aan:

- Rabobank Roll-Over Lening: het 1-maands Euribor tarief (…) verhoogd met een opslag van 0,65%-punt (…)”

Op de leningen zijn de Algemene Voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobankorganisatie 2001 (hierna de Algemene voorwaarden 2001) en de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing verklaard.

In de Algemene voorwaarden 2001 is in artikel 23 sub a onder meer vermeld dat Rabobank de opslag van een zogenaamde Roll-over lening altijd kan wijzigen. In artikel 23 is sub d ook vermeld dat de debiteur zonder vergoeding de lening mag aflossen als de bank de renteopslag verhoogt.

Hartbox Beheer, de moedervennootschap van onder andere Hartpack en [eiser 2] , had op 31 december 2006 een (geconsolideerd) balanstotaal van € 46.864.128 en een totaal eigen vermogen van € 16.631.454. Zij had in 2006 een omzet van € 20.110.117.

[eiser 2] heeft op 5 juli 2007 een cancellable renteswap (hierna swap I) afgesloten bij Rabobank ter gedeeltelijke afdekking van het renterisico van een variabel rentende leningenportefeuille van meer dan € 20 miljoen. De swap ging in op 9 juli 2007, had een hoofdsom van € 10 miljoen, een looptijd van 10 jaar, een door [eiser 2] te betalen vaste rente van 4,1% en een door Rabobank te betalen variabele rente van 3-maands Euribor. De overeenkomst gaf Rabobank het recht om de swap te beëindigen op vooraf vastgestelde herzieningsdata.

Op 23 juli 2007 heeft [naam 1] de schriftelijke bevestiging van de mondeling gesloten swap ondertekend. Deze bevestiging luidt, voor zover hier van belang:“Een additionele conditie hierop is, dat de Bank op vooraf vastgestelde Herzieningsdata Variabele Rente het recht heeft, om deze Transactie te beëindigen. (…)

De hoogte van het Nominaal Bedrag is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het Nominaal Bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies. (…)

Additionele conditie

De Bank heeft voor het eerst op 9 juli 2008 en vervolgens op elke Herzieningsdatum Variabele Rente het recht om deze transactie te beëindigen met ingang van de daarop volgende Variabele Rente Vervaldag. (…)

De Klant bevestigt dat:

In oktober 2007 heeft [eiser 2] circa € 10 miljoen aan variabel rentende financiering omgezet naar een vaste rente.

Bij brief van 8 oktober 2007 heeft Rabobank aan [eiser 2] geschreven dat de opslag op de leningen die zij in 2005 had afgesloten (als vermeld in 2.5) per 1 oktober 2007 werd verlaagd.

In 2008 verschafte Rabobank aan Hartbox Beheer, Hartpack, [eiser 2] en Hartvoll Vastgoed B.V. aanvullend krediet: een driejarige aflossingsvrije Roll-over lening van € 3,2 miljoen (met nummer [nummer] ) en werd een rekening-courant krediet van € 2,3 miljoen geherfinancierd. De rente voor beide leningen bedroeg 1-maands Euribor vermeerderd met een opslag en een liquiditeitsopslag.

Het financieringsvoorstel van 12 november 2008 verwijst op pagina 5 in de toelichting op de Roll-over lening voor wat betreft de opslagwijzigingsbevoegdheid naar de Algemene voorwaarden en vermeldt dat Rabobank de opslag altijd kan wijzigen. Verder is daar vermeld dat de opslag op dat moment 0,55%-punt bedroeg en de liquiditeitsopslag bij een lening van drie jaar 0,60% bedroeg.

Op pagina 7 van het financieringsvoorstel is in de toelichting op het krediet in rekening-courant vermeld dat de rente 1-maands Euribor bedroeg vermeerderd met een opslag van op dat moment 0,8%-punt. Verder luidt het voorstel onderaan pagina 7:

“Als daartoe naar het oordeel van de bank aanleiding bestaat kan de bank altijd de hiervoor vermelde referentierente, opslag (…) wijzigen. (…)”

Een notitie van Rabobank van 13 augustus 2008 van een met [naam 1] gevoerd telefoongesprek luidt, voor zover hier van belang:

“Bestaande swap van 10 jaar welke door de bank eenzijdig kan worden opgebroken. [naam 1] ( [naam 1] , rb) heeft gevraagd wat afkoop kost om voor zeker te gaan. Afkoop kost €120.000. Nieuwe swap zou een voordeel op leveren van 0,1% op vaste tarief (…)”

[eiser 2] heeft op 25 augustus 2008 opnieuw een renteswap (hierna swap II) afgesloten bij Rabobank. De swap ging in op 1 oktober 2008, had een hoofdsom van € 4 miljoen, een looptijd van 10 jaar en een vaste door [eiser 2] te betalen rente van 4,76% en een variabele door Rabobank te betalen 1-maands Euribor.

Op 18 september 2008 heeft [naam 3] namens [eiser 2] de schriftelijke bevestiging van de mondeling gesloten swap ondertekend. In deze bevestigingsbrief is dezelfde passage over risico’s van de swap opgenomen als in de bevestigingsbrief van juli 2007.

Bij brief van 26 februari 2009 heeft Rabobank aan [eiser 2] en bij brief van 21 april 2009 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] meegedeeld de(liquiditeits-)opslag voor het onder het in rekening-courant getrokken krediet te verhogen.

Op 29 oktober 2009 is ten behoeve van [eiser 2] een nieuw TIF ingevuld. Daarin is het Afgesproken bedrag verhoogd en vermeld dat [eiser 2] haar rente- en valutarisico zo volledig mogelijk wilde afdekken.

Op 24 september 2010, 16 september 2011 en 27 juni 2012 heeft [eiser 2] nieuwe TIF’s ingevuld en ondertekend waarin het Afgesproken bedrag nu eens werd verhoogd en dan weer werd verlaagd. Steeds is daarin vermeld dat [eiser 2] haar rente- en valutarisico zo volledig mogelijk wilde afdekken, is onder het kopje “Klantgegevens” achter “MiFID Categorie” aangekruist “Niet-Professioneel” en is - bij vragen die alleen behoefden te worden ingevuld door niet-professionele klanten - aangekruist dat [eiser 2] geen of weinig kennis had de van toepassing zijnde treasury-producten.

In 2011 verschafte Rabobank aan Hartbox Beheer, Hartpack, [eiser 2] en Hartvoll Vastgoed B.V. een Roll-over lening voor een bedrag van € 1.520.000 (met nummer [nummer] ) tegen 1-maands Euribor verhoogd met een drie jaar vaste opslag van 1,3%-punt. Het betrof een zogenaamde “Roll-over Lening met rentekeuze” waarbij de opslag de eerste drie jaar niet zou worden gewijzigd.

Het op 14 oktober 2011 vastgestelde jaarverslag over 2010 van [bedrijf 1] vermeldt op pagina 13 onder het kopje “Meerjarige financiële verplichtingen” dat de actuele waarde van swap I indertijd € 1.152.704 negatief was en van swap II € 618.853 negatief.

Op 27 januari 2012 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] een brief gestuurd met als onderwerp “opslag liquiditeitsopslag” met betrekking tot de lening met nummer [nummer] waarin zij meedeelde dat de opslag voor de lening zou worden gewijzigd en verzocht de brief ondertekend terug te sturen.

Op 21 maart 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 1] en [naam 3] enerzijds en Rabobank anderzijds. In dat gesprek is de renteopslag besproken waarbij Rabobank heeft meegedeeld dat deze niet onderhandelbaar was. Een van dit gesprek gemaakte notitie van Rabobank vermeldt, voor zover hier van belang:

“Klant heeft daarna de rentefix brief geaccepteerd. (…)”

Een e-mail van Rabobank aan [naam 3] van 22 maart 2012 luidt, voor zover hier van belang:

“Gisteren hebben jullie een gesprek gehad met [naam 4] en [naam 5] . De insteek van het gesprek was de brief die we in januari naar jullie hebben opgestuurd i.v.m. het vaststellen van de nieuwe liquiditeitsopslag. De getekende brief hebben we nog niet ontvangen. Kun jij die brief alsnog naar ons opsturen. Of zie jij mogelijkheden om de getekende brief te scannen en naar ons te mailen. (…)”

Het op 29 januari 2013 vastgestelde jaarverslag van [bedrijf 1] vermeldt op pagina 13 dat de actuele waarde van swap I indertijd € 1.445.852 negatief was en van swap II € 804.484 negatief.

Bij brief van 21 april 2014 heeft [eiser 2] aan Rabobank geschreven dat zij zich misleid en onvoldoende geïnformeerd voelde bij het afsluiten van de renteswaps, met name de cancellable swap, en dit met Rabobank wilde bespreken.

Op 14 mei 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Hartbox c.s. en Rabobank. Daarbij is met name gesproken over de klachten van Hartbox c.s. over het beëindigingsrecht van Rabobank onder swap I.

Op 12 juni 2014 stuurde Rabobank aan Hartbox Beheer een brief met als onderwerp “renteverlenging” met betrekking tot de Roll-over Lening met rentekeuze met nummer [nummer] waarin zij een voorstel deed voor de renteopslag voor deze lening voor een nieuwe periode van drie jaar. [naam 1] heeft deze brief ondertekend teruggestuurd naar Rabobank.

Bij brief van 12 november 2014 heeft [eiser 2] aan Rabobank geschreven dat zij vindt dat Rabobank de verstrekte renteswaps niet aan haar had mogen adviseren. In de brief is sprake van een door Rabobank naar deze klacht van [eiser 2] verricht onderzoek, waarvan Rabobank op 29 juli 2014 mondeling de uitkomst aan [eiser 2] heeft meegedeeld. De brief luidt, voor zover hier van belang:

“Behoudens een zogeheten ‘mismatch’, hetgeen u in ons gesprek op dinsdag 29 juli jl. ook hebt erkend, zouden er geen fouten gemaakt zijn. Wij delen deze mening niet. (…)

Voorts dient u deze brief als een stuitingshandeling te beschouwen (…)”

Bij brief van 23 december 2014 heeft Rabobank aan [eiser 2] geschreven dat zij vindt dat zij [eiser 2] voldoende heeft geïnformeerd over de risico’s van de afgesloten renteswaps. In de brief heeft Rabobank aan [eiser 2] toegezegd € 87.063,88 te betalen als vergoeding voor teveel door [eiser 2] betaalde rente in verband met een overhedge die is ontstaan omdat de swaps het renterisico van meer krediet afdekten dan [eiser 2] op dat moment had.

Op 30 januari 2015 en 9 januari 2018 heeft Rabobank aan Hartbox Beheer zogenaamde “Rentekeuzebrieven” gestuurd inzake de lening met nummer [nummer] die Hartbox Beheer ondertekend terug heeft gestuurd, waarmee zij een wijziging van de renteopslag van de lening bevestigde.

Bij brief van 21 april 2015 hebben de toenmalige raadsvrouwen van Hartbox c.s. aan Rabobank geschreven dat Hartbox c.s. hebben gedwaald bij het aangaan van de renteswaps en dat zij deze vernietigden. Daarnaast hebben zij Rabobank aansprakelijk gesteld voor de schade die Hartbox c.s. stelt te hebben geleden door toerekenbare tekortkomingen van Rabobank. De brief luidt, voor zover hier van belang:

“De cancellable swap heeft zij – op advies van de Bank – (…) genomen als investering; niet om zich te beschermen tegen renterisico’s. (…)”

Hartbox c.s. vorderen - samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

met veroordeling van Rabobank in de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

Daartoe stellen Hartbox c.s. kort gezegd het volgende. Hartbox c.s. hebben bij het aangaan van de renteswaps gedwaald over (1) de mogelijkheid van Rabobank om de cancellable swap een jaar na afsluiten te mogen beëindigingen, (2) de mogelijkheid van het bestaan van een overhedge, (3) het bestaan van een negatieve waarde gedurende de looptijd van de renteswaps, de saldibewakingsplicht die daaraan is gekoppeld en de gevolgen van de negatieve waarde bij vroegtijdige beëindiging van deze renteswaps, (4) de mogelijkheid van Rabobank om de opslag op de onderliggende leningen te verhogen en (5) de verborgen marge die Rabobank heeft verwerkt in de rentepercentages van de renteswaps.

Ook was sprake van verboden Selbsteintritt. Rabobank handelde bij het afsluiten van de renteswaps tegelijk als contractspartij en als lasthebber van Hartbox. Art. 7:416 BW bepaalt dat dit slechts mag als de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van lastgever en lasthebber is uitgesloten. Dit was hier echter niet het geval. Om deze redenen zijn de swaps terecht vernietigd, althans dienen ze te worden vernietigd.

Rabobank heeft haar zorgplicht geschonden door (1) niet te handelen als een redelijk adviseur, door niet-passende en speculatieve producten te adviseren en door te verzuimen Hartbox c.s. te informeren over alternatieven voor het afdekken van het renterisico, door (2) een verborgen marge te hanteren, (3) een overhedge te laten ontstaan en (4) opslagverhogingen door te voeren en door (5) onvoldoende duidelijke waarschuwingen en voorlichting te geven over de werking, risico’s, de negatieve waarde, de daarmee samenhangende inflexibiliteit en hoe tegensluiten in zijn werk gaat. Rabobank is daarom schadeplichtig. Rabobank heeft niet voldaan aan het know your customer-beginsel, doordat zij zich niet althans onvoldoende heeft verdiept in de wensen van Hartbox c.s. Rabobank heeft verzuimd om Hartbox c.s., een niet-professionele klant, te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht.

Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

Rabobank heeft onbetwist en voor wat betreft de vorderingen die zien op de swaps (als weergegeven in 3.1 onder i en ii) terecht als eerste verweer aangevoerd dat Hartbox Beheer, Hartpack en [eiser 4] geen partij waren bij de renteswapovereenkomsten die beide zijn aangegaan door [eiser 2] zodat hen in dat verband geen vordering toekomt. Hierna zal bij de bespreking van de verwijten die te maken hebben met de swaps dan ook slechts gesproken worden over [eiser 2] .

Dwaling, verjaring

Rabobank heeft als verweer onder meer een beroep gedaan op verjaring. De verjaringstermijn voor een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling bedraagt in geval van dwaling drie jaar nadat de dwaling is ontdekt (artikel 3:52 lid 1 onder c BW). Daarbij gaat het om subjectieve bekendheid met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, wat betekent dat [eiser 2] daarmee daadwerkelijk bekend moet zijn geraakt. Absolute zekerheid daarover is niet vereist, een redelijke mate van zekerheid volstaat.

De rechtbank zal dit en andere verweren van Rabobank voor de door [eiser 2] gestelde dwalingsgronden als opgesomd in 3.2 afzonderlijk bespreken.

Mogelijkheid tot beëindiging swap I

[eiser 2] stelt dat zij swap I niet had afgesloten als zij had geweten dat Rabobank een jaar na aanvang de mogelijkheid zou hebben om de swap te beëindigen en dat zij daardoor dan weer een renterisico zou kunnen lopen. Rabobank heeft aangevoerd dat [eiser 2] zich er in elk geval in augustus 2008 van bewust was dat Rabobank die mogelijkheid had en dat zij zich er ook van bewust was dat swap I haar dus geen rentezekerheid gaf. Dit betoog strookt met de inhoud van de gespreksnotitie (zie 2.12) waarin is vermeld dat [eiser 2] overwoog de swap af te kopen om “voor zeker te gaan” waarnaar Rabobank heeft verwezen. Het betoog strookt ook met de verklaring van [naam 3] ter zitting in dit verband: “Later, toen de rente daalde, moesten wij rente aan de bank betalen. Daarna zaten we ieder kwartaal in spanning, omdat we geen zekerheid hadden of de bank zou cancelen of niet.” Daaruit kan worden afgeleid dat [eiser 2] in 2008, maar zeker in 2009 toen de rente ging dalen, wist dat swap I eenzijdig door Rabobank kon worden beëindigd. Als zij dus, zoals zij stelt, op dit punt heeft gedwaald, dan heeft zij die dwaling toen ontdekt en is de verjaringstermijn uiterlijk toen gaan lopen. Gesteld noch gebleken is dat [eiser 2] binnen drie jaar nadien de verjaring heeft gestuit of een vernietigingsvordering heeft ingesteld zodat de vernietigingsvordering op deze grond is verjaard.

Negatieve waarde

[eiser 2] stelt dat zij heeft gedwaald over het bestaan van een negatieve waarde gedurende de looptijd van de renteswaps, de saldibewakingsplicht die daaraan is gekoppeld en de gevolgen van de negatieve waarde bij vroegtijdige beëindiging van de renteswaps. Zij stelt dat zij, als zij daarmee vooraf bekend was geweest, de swaps niet had afgesloten.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam 3] meegedeeld dat hij in 2008 heeft gevraagd wat het zou kosten als [eiser 2] zelf de cancellable swap zou beëindigen en dat Rabobank toen heeft geantwoord dat dit € 120.000 zou kosten. Dit strookt met de inhoud van de in 2.12 vermelde notitie van Rabobank. Daaruit kan worden afgeleid dat [eiser 2] in 2008 al wist dat een renteswap een negatieve waarde kan vertegenwoordigen die bij tussentijdse beëindiging van de swap betaald moet worden. In het in 2.18 vermelde jaarverslag van [bedrijf 1] over 2010 werd daarnaast expliciet melding gemaakt van de negatieve waarde van de twee renteswaps. Uit dit alles leidt de rechtbank af dat [eiser 2] al in 2008 maar in elk geval in 2010 heeft ontdekt dat een renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen.

De rechtbank gaat ervan uit dat [eiser 2] met haar stelling dat zij heeft gedwaald over de saldibewakingsplicht doelt op het Afgesproken bedrag, tot welk bedrag de marktwaarde van de swap negatief mag zijn zonder dat dit aanleiding geeft voor het nemen van maatregelen door Rabobank.

Rabobank heeft in dit verband onbetwist aangevoerd dat het Afgesproken bedrag niet een kenmerk is van een renteswap waarover kan worden gedwaald, aangezien het slechts een signaalfunctie vervult en bij [eiser 2] geen maatregelen zijn genomen, bijvoorbeeld door extra zekerheden te verlangen, omdat de negatieve waarde steeds lager was dan het Afgesproken bedrag. Overwogen wordt dat ook als dit anders zou zijn, een vernietigingsvordering in dit verband is verjaard aangezien [eiser 2] al in 2005 een TIF heeft ondertekend, evenals een Bijlage verschaffing van dekking waarnaar het TIF verwijst voor wat betreft het Afgesproken bedrag (zie 2.4). In de Bijlage verschaffing van dekking wordt de werking van het Afgesproken bedrag uitgelegd. Voor zover moet worden aangenomen dat [eiser 2] ondanks deze informatie uit 2005 bij het afsluiten van de renteswaps in 2007 en 2008 heeft gedwaald over de werking en functie van het Afgesproken bedrag, moet ervan worden uitgegaan dat zij bij het invullen en ondertekenen van de TIF’s in 2010, 2011 en 2012 moet hebben ontdekt dat zij op dat punt heeft gedwaald. In die TIF’s werden steeds nieuwe Afgesproken bedragen overeengekomen en daarin werd ook steeds verwezen naar de Bijlage verschaffing van dekking.

Nu gesteld noch gebleken is dat [eiser 2] binnen drie jaar na genoemde ontdekkingsmomenten in 2010 de verjaring heeft gestuit of een vernietigingsvordering heeft ingesteld, geldt dat ook in dit verband een vernietigingsvordering is verjaard.

Opslagen

[eiser 2] stelt dat zij heeft gedwaald over het feit dat de renteswaps niet ook de opslagen van de onderliggende leningen fixeerden.

In januari 2012 heeft Rabobank een brief gestuurd waarin zij aankondigde de opslagen op de in 2008 afgesloten lening van € 3,2 miljoen, waarvan het renterisico met de swaps werd afgedekt, te verhogen (zie 2.19). Hierdoor wist [eiser 2] in elk geval in januari 2012 dat de swaps de opslagen niet fixeerden. Ook in dit verband is gesteld noch gebleken dat binnen drie jaar nadien de verjaring is gestuit of een vernietigingsvordering is ingesteld, zodat een vordering in dat verband is verjaard.

Overhedge

Rabobank heeft onbetwist aangevoerd dat zij het nadeel van de overhedge heeft gecompenseerd. De bevoegdheid tot vernietiging is daardoor, gelet op het bepaalde in artikel 6:230 lid 1 BW, vervallen.

Verborgen marge

[eiser 2] heeft verder gesteld dat zij heeft gedwaald over een verborgen bankmarge in de vaste swaprente. Rabobank heeft in dit verband terecht gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1046) waarin is geoordeeld dat, behoudens bijzondere omstandigheden die hier niet zijn gesteld of gebleken, niet verschoonbaar kan worden gedwaald over de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het overeengekomen swaptarief dat voor [eiser 2] kennelijk aanvaardbaar was. Dat geldt te meer nu beide renteswaps zijn afgesloten toen het bestuur van [eiser 2] al was versterkt door [naam 3] die als voormalig bankmedewerker bij uitstek bekend moet worden geacht met het feit dat banken marges hanteren.

Tegensluiten

[eiser 2] heeft tenslotte gesteld dat sprake is geweest van dwaling ten aanzien van de mogelijkheid om de renteswaps tegen te sluiten. Nog daargelaten dat [eiser 2] dit verwijt niet concreet heeft toegelicht geldt dat Rabobank terecht heeft aangevoerd dat de mogelijkheid van tegensluiten geen wezenlijk kenmerk of risico is van een renteswap zodat een beroep op dwaling in dit verband al om deze reden niet kan slagen.

De slotsom is dat de vernietigingsvordering vanwege dwaling als weergegeven in 3.1 onder i zal worden afgewezen.

Selbsteintritt

[eiser 2] verwijt Rabobank dat zij bij het afsluiten van de renteswaps tegelijk als contractspartij én als lasthebber van [eiser 2] handelde en dat dit in strijd is met artikel 7:416 BW dat bepaalt dat dit slechts mag als de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van lastgever en lasthebber is uitgesloten, wat niet het geval was. Volgens haar is geen sprake geweest van bevestiging achteraf omdat zij zich niet bewust was van onbevoegdheid van Rabobank. Ter zitting heeft zij toegelicht dat haar verwijt in dit verband met name de bankmarge betreft die Rabobank over de renteswap rekende en die zij niet met [eiser 2] heeft gecommuniceerd. Het eigen belang van Rabobank betrof die marge. Nu in de schriftelijke bevestiging van de swaps geen informatie is verstrekt over die bankmarge, heeft ook om die reden geen bekrachtiging plaatsgevonden, aldus steeds [eiser 2] .

Het beroep op ongeoorloofde Selbsteintritt faalt. Lastgeving is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de lasthebber, zich jegens de andere partij, de lastgever, verbindt om voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten. Daartoe heeft Rabobank zich niet verbonden bij het aangaan van de renteswaps. [eiser 2] heeft niet toegelicht wat de strekking van de door haar aan Rabobank verleende volmacht of last zou zijn geweest en Rabobank heeft zich niet verbonden om de renteswaps via handelsplatforms te verhandelen en al zeker niet om dit namens [eiser 2] te doen. Partijen hebben telefonisch twee renteswapovereenkomsten afgesloten waarbij [eiser 2] de door Rabobank aangeboden vaste, door [eiser 2] onder de swaps te betalen, swaprente heeft aanvaard. Dat daarin een bankmarge was verwerkt moet, zoals hiervoor is overwogen, als bekend worden verondersteld en die vaste rente was voor [eiser 2] kennelijk ook aanvaardbaar. Dat betekent dat ervan wordt uitgegaan dat [eiser 2] en Rabobank bij het sluiten van de renteswaps ieder voor zich hebben gehandeld. De vordering als vermeld in 3.1 onder i om te verklaren voor recht dat de renteswapovereenkomsten worden of zijn vernietigd wegens ontoelaatbare Selbsteintritt zal daarom ook worden afgewezen.

Zorgplicht

[eiser 2] stelt dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden bij het afsluiten van de renteswaps. Naar vaste rechtspraak rust uit hoofde van haar maatschappelijke functie en deskundigheid op een bank een (bijzondere) zorgplicht jegens haar klanten. De zorgplicht kan inhouden dat de bank onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de klant. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de klant, de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de klant, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s en de aard van de relatie. Uit de (bijzondere) zorgplicht van de bank kan in de gegeven omstandigheden een waarschuwingsplicht voortvloeien. De waarschuwingsplicht strekt ertoe de klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

Omdat de reikwijdte van de bancaire zorgplicht en dus van de waarschuwingsplicht van de bank voor een belangrijk deel afhangen van de mate van deskundigheid van de klant, zal eerst worden beoordeeld in hoeverre [eiser 2] als professioneel en deskundig op het gebied van derivaten kan worden aangemerkt.

[eiser 2] moet, anders dan zij zelf stelt, ten tijde van het aangaan van de renteswapovereenkomsten civielrechtelijk worden aangemerkt als een professionele partij. Zij behoorde tot een groep bedrijven met in 2006 een (geconsolideerde) omzet van € 20,1 miljoen, een eigen vermogen van € 16,6 miljoen en een balanstotaal van € 46,8 miljoen. Een rechtspersoon met een dergelijke omvang, althans haar bestuurders, worden geacht in staat te zijn om de door Rabobank verstrekte documentatie en andere informatie te bestuderen en zo nodig vragen te stellen, of zich door externe deskundigen te laten adviseren. Nog voordat [eiser 2] swap I afsloot werd haar bestuur versterkt met een bankier die juist daarvoor bij Rabobank had gewerkt. Dat [naam 3] bij Rabobank niet treasury adviseur is geweest, neemt niet weg dat hij als accountmanager in dit verband zeer relevante kennis van bedrijfsfinancieringen en aanverwante zaken heeft opgedaan, welke kennis en ervaring aan [eiser 2] kan worden toegerekend. Rabobank heeft met stukken onderbouwd en onbetwist aangevoerd dat [naam 3] in 2006 namens haar met twee afzonderlijke ondernemingen OFD’s heeft afgesloten. Daarnaast heeft [naam 3] ter zitting toegelicht dat hij, toen hij nog bij Rabobank werkte, enkele malen als accountmanager een voorlichtingsgesprek had bijgewoond waarbij de klant door een treasury adviseur werd geïnformeerd over een renteswap.

Deze omstandigheden maken dat [eiser 2] niet kan worden gelijkgesteld met een particuliere belegger of een daarmee vergelijkbare MKB-onderneming. Onder de genoemde omstandigheden rustte op Rabobank niet een verstrekkende plicht om [eiser 2] te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid.

Dat [eiser 2] in de TIF’s steeds werd aangemerkt als niet-professioneel maakt dat niet anders. Dat betreft een toezichtrechtelijke kwalificatie die, zoals Rabobank terecht heeft aangevoerd, niet doorslaggevend is voor het bepalen van de omvang van de civielrechtelijke zorgplicht die veeleer afhangt van de hiervoor besproken omstandigheden.

Niet passend product, know your customer en alternatieve producten

Het verwijt dat Rabobank [eiser 2] met swap I een niet passend product heeft aangeraden gaat in de kern om het feit dat sprake was van een cancellable swap die volgens [eiser 2] na een jaar geen rentezekerheid meer bood omdat Rabobank hem kon beëindigen. Uit de stukken in het dossier en uit de verklaringen namens [eiser 2] ter zitting kan worden afgeleid dat de cancellable swap is aangegaan met het doel om er geld mee te verdienen. Dat is aanvankelijk gelukt, tot 2009 heeft [eiser 2] € 103.000 aan swap I verdiend. In zoverre heeft zij dus het product gekregen dat zij wilde. Vanaf eind 2008 was de doelstelling van het rentebeleid van [eiser 2] vanwege de veranderingen in de markt veranderd en wilde zij in toenemende mate rentezekerheid. Zo heeft [naam 3] ter zitting verklaard dat [eiser 2] “vanaf eind 2008 wel voor zekerheid ging, vanwege [bedrijf 4] en omdat de markt toen anders was”. De heer [naam 6] , bestuurder van Hartbox, heeft ter zitting verklaard dat het bedrijf voorheen altijd de adviezen van de Rabobank opvolgde, maar dat dit vanaf 2007/2008 veranderde. In het licht van deze verklaringen moet ervan worden uitgegaan dat [eiser 2] er in 2008 zelfstandig en bewust voor heeft gekozen om swap I niet af te kopen en om swap II aan te gaan. Overwogen wordt dat [eiser 2] met de twee swaps de rentezekerheid heeft gekregen die zij wilde. Dat het beëindigingsrecht van Rabobank als een zwaard van Damocles boven haar hoofd hing, zoals [eiser 2] stelt, geldt alleen voor de periode waarin de marktrente steeg. Toen die rente vanaf 2009 ging dalen, hoefde [eiser 2] niet meer te vrezen dat Rabobank swap I zou beëindigen aangezien dat onvoordelig voor Rabobank zou zijn. Dat betekent dat [eiser 2] haar doelstelling met de swaps heeft bereikt; zij hebben het renterisico van [eiser 2] afgedekt totdat zij in 2017 en 2018 afliepen. De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat de swaps niet pasten bij de doelstellingen van [eiser 2] ; voor zover sprake is geweest van advies bij het afsluiten van swap I, was dit advies passend. Dat een andere manier om het renterisico af te dekken achteraf gezien mogelijk voordeliger zou zijn geweest, zoals [eiser 2] kennelijk beoogt te betogen met haar verwijt dat geen alternatieven zijn aangeboden, maakt niet dat de renteswaps niet passend waren.

De stelling van [eiser 2] dat Rabobank zich niet, althans onvoldoende heeft verdiept in de wensen van [eiser 2] met betrekking tot de bestemming van haar gelden en haar daarmee samenhangende risicobewustheid en risicobereidheid gaat in het licht van het voorgaande niet op. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen wat hiervoor is overwogen over de toenemende mate van zelfstandig optreden van [eiser 2] inzake haar financieringen zoals besproken ter zitting en de grote mate van professionaliteit van de bestuurders van [eiser 2] .

Het betoog van [eiser 2] dat Rabobank niet heeft gehandeld als een redelijk adviseur en niet-passende producten heeft geadviseerd, wordt dan ook niet gevolgd.

Verborgen marge

Zoals al is overwogen wordt [eiser 2] , mede doordat bestuurder [naam 3] ten tijde van het afsluiten van de swaps ruime ervaring had als bankier, geacht te weten dat banken marges hanteren in hun rentetarieven. Rabobank hoefde haar daar niet voor te waarschuwen. Daarbij komt dat [eiser 2] de bij het afsluiten van de swaps aangeboden vaste rentetarieven kennelijk aanvaardbaar vond en niet duidelijk is waaruit haar schade bestaat voor zover zij niet wist dat daarin een bankmarge zat. Daarbij geldt dat het enkele hanteren van een bankmarge (en het niet melden daarvan), zonder nadere toelichting, die [eiser 2] niet heeft gegeven, niet als onrechtmatig of als een toerekenbare tekortkoming kan worden aangemerkt.

Overhedge

Rabobank heeft de rentekosten die [eiser 2] heeft gemaakt in verband met de overhedge vergoed, zodat [eiser 2] in dat verband geen schadevordering toekomt. Dat het nadeel van [eiser 2] in verband met de overhedge groter is geweest dan de vergoeding die zij van Rabobank heeft ontvangen, is niet concreet toegelicht. In bijlage 14 van de als productie 37 bij dagvaarding in het geding gebrachte brief van de kant van Rabobank van 7 oktober 2015 is een nauwkeurige berekening van de voor de overhedge betaalde rente opgenomen. Daarin is het te veel betaalde bedrag berekend op € 96.067,01. [eiser 2] heeft in de dagvaarding gesteld dat zij in antwoord op die brief aan Rabobank heeft geschreven dat de berekening niet juist is en dat zij € 96.211,32 aan rente heeft betaald in verband met de overhedge. Noch de beweerdelijk op 11 november 2015 gestuurde brief noch een berekening van het bedrag is in het geding gebracht zodat de rechtbank aan de stellingen van [eiser 2] in dit verband voorbij gaat.

Waarschuwingsplicht

[eiser 2] verwijt Rabobank dat zij haar onvoldoende duidelijk heeft gewaarschuwd en voorlichting heeft gegeven over de werking, risico’s en de negatieve waarde van renteswaps, de daarmee samenhangende inflexibiliteit en hoe tegensluiten in zijn werk gaat. Ook dit verwijt gaat niet op. In de eerste plaats geldt dat [eiser 2] in 2005 een OFD met de bijbehorende bijlagen en een TIF heeft ondertekend. Daarin wordt de werking van een renteswap voldoende duidelijk uitgelegd en toegelicht voor een onderneming als [eiser 2] en haar bestuurders. Zij hadden voldoende tijd om de documentatie te bestuderen en de gelegenheid om vragen te stellen als zij iets daarin niet begrepen en om zich van deskundig advies te voorzien. In januari 2007 kwam [naam 3] het bestuur versterken. Hij was gelet op zijn achtergrond bij uitstek bekend met bedrijfsfinancieringen en moet geacht worden de gevolgen van het afsluiten van de twee swaps te hebben kunnen overzien. De stelling dat hij nog nooit had gehoord van een cancellable swap is in het licht van zijn achtergrond en zonder nadere toelichting ongeloofwaardig. Maar ook als dit anders is dan geldt dat een cancellable swap slechts op een onderdeel afwijkt van een gewone renteswap en dat dit duidelijk staat beschreven in de schriftelijke bevestiging van swap I. Op Rabobank rustte dan ook geen verplichting om [eiser 2] meer te informeren en te waarschuwen dan zij heeft gedaan en Rabobank heeft in dit verband geen zorgplicht geschonden.

Daarnaast geldt dat [eiser 2] niet concreet heeft gesteld dat zij schade heeft geleden doordat Rabobank onvoldoende heeft geïnformeerd en gewaarschuwd. Zij heeft niet toegelicht dat zij anders had gehandeld dan zij heeft gedaan als Rabobank meer had geïnformeerd en gewaarschuwd. Het enkele feit dat de swaps een negatieve waarde hebben gehad heeft ook niet tot schade geleid aangezien de swaps tot het einde hebben gelopen en geen negatieve waarde is betaald. Dat [eiser 2] de swaps op enig concreet moment had willen beëindigen is gesteld noch gebleken. Dat [eiser 2] de swaps vanwege de met de negatieve waarde samenhangende inflexibiliteit niet had afgesloten, is gelet op haar doelstelling om het renterisico af te dekken onvoldoende komen vast te staan. Indien zij een vastrentende lening had afgesloten, zou zij ook kosten hebben gehad bij tussentijdse beëindiging. Ook om deze reden kan dit verwijt de vorderingen van [eiser 2] niet dragen.

Opslagverhogingen

Deze verwijten hebben betrekking op wijzigingen in 2012 (zie 2.19), 2015 en 2018 (zie 2.28) van de opslagen op de in 2008 (zie 2.11) en de wijziging in 2014 (zie 2.25) op de in 2011 (zie 2.17) door Hartbox Beheer, Hartpack, [eiser 2] en Hartvoll Vastgoed B.V. afgesloten Roll-over leningen. Hartbox c.s. maken Rabobank daarnaast een verwijt over de wijziging begin 2009 van de renteopslagen van de kredieten in rekening-courant van [eiser 2] en [bedrijf 1] (zie 2.14). Tenslotte maken Hartbox c.s. Rabobank verwijten over in 2019 doorgevoerde wijzigingen van de renteopslagen van de in 2005 afgesloten leningen van welke wijzigingen zich in het dossier geen stukken bevinden.

Voorop gesteld wordt dat de in de leningovereenkomsten opgenomen eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van Rabobank in het licht van de mogelijkheid van Hartbox Beheer, Hartpack en [eiser 2] (alsmede van Hartvoll Vastgoed B.V. die in deze procedure geen partij is) om de leningen in dat geval kosteloos te beëindigen (zie 2.6), op zichzelf niet onredelijk of oneerlijk is (zie in dit verband het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 11 oktober 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1983). Daarnaast wordt overwogen dat Rabobank terecht en onbetwist heeft aangevoerd dat de wijzigingen van de opslagen op de Roll-over leningen uit 2008 en 2011, steeds zijn doorgevoerd aan het einde van een opslagvaste periode van drie jaar of aan het einde van de looptijd van de desbetreffende lening zodat in feite geen sprake is geweest van tussentijdse verhoging van de opslagen. Ook geldt dat Hartbox c.s. in 2012, 2014, 2015 en 2018 hebben ingestemd met de wijzigingen zodat daarbij geen sprake is geweest van eenzijdig door Rabobank doorgevoerde wijzigingen. Tegen die achtergrond is niet duidelijk waarom Rabobank door het wijzigen van de opslagen haar zorgplicht zou hebben geschonden, zoals Hartbox c.s. stellen.

Voor zover het bij de opslagwijzigingen ging om leningen waarvan het renterisico op dat moment werd afgedekt door de renteswaps, geldt dat Rabobank [eiser 2] gelet op de hiervoor ook besproken bij haar aanwezige kennis van de werking van renteswaps niet hoefde te waarschuwen dat de renteswaps niet ook de renteopslagen fixeerden. Van een zorgplichtschending in dat verband is daarom geen sprake. In dat verband geldt nog dat Rabobank heeft betwist dat het renterisico van de rekening-courant kredieten werd afgedekt door de swaps, terwijl de wijziging van de opslagen van de in 2005 afgesloten leningen, die wel onder de swaps vielen, na afloop daarvan plaatsvonden. De opslagen van de in 2008 en 2011 afgesloten leningen zijn, zoals hiervoor is overwogen, niet gewijzigd, maar steeds afzonderlijk overeengekomen. Ook in dat verband kan dus geen sprake zijn van een zorgplichtschending van Rabobank.

Wat Hartbox c.s. hebben gesteld ten aanzien van een op Rabobank rustende verplichting om inzicht te verschaffen in de bestanddelen (en de daarop gebaseerde berekening) die hebben geleid tot de opslagverhogingen en een gestelde verplichting om in dit verband informatie in te winnen (dagvaarding randnummers 113 en 114) is onvoldoende concreet toegelicht. Niet is duidelijk hoe Hartbox c.s. door de gestelde tekortkoming van Rabobank in dit verband, wat daar ook van zij, schade heeft geleden.

Misbruik van bevoegdheid

Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen (artikel 3:13 lid 2 BW). Dit alles is in deze zaak niet gebleken. Zoals al is overwogen was in 2012, 2014, 2015 en 2018 geen sprake van eenzijdig door Rabobank doorgevoerde wijzigingen en Hartbox c.s. hoefde daar – mede in het licht van haar bevoegdheid om de leningen kosteloos te beëindigen - niet mee in te stemmen. Ook geldt dat Hartbox c.s. niet hebben gesteld en dat ook niet is gebleken dat zij zich door de negatieve marktwaarde van de renteswaps hebben laten weerhouden om de leningen af te lossen of om te zetten naar vastrentend. De blote stelling van Hartbox c.s. tenslotte dat Rabobank de opslagen alleen zou mogen verhogen vanwege factoren in de invloedssfeer van de klant en niet voor het opvangen van risico’s van de bank, is, wat daar ook van zij, niet concreet toegelicht en onvoldoende.

De slotsom is dat alle vorderingen zullen worden afgewezen. Hartbox c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 2.076 voor griffierecht en € 1.196 (2 punten x tarief € 598) voor salaris advocaat.

De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De wettelijke rente over de proces- en nakosten wordt toegewezen als gevorderd.

De rechtbank

wijst het gevorderde af,

veroordeelt Hartbox c.s. in de proceskosten aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 3.272, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de betaling,

veroordeelt Hartbox c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 173,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als Hartbox c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,

- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de betaling,

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2023.