Hof Den Haag, 23-02-2021, nr. 200.280.164/01

Bij beroepschrift van 30 juni 2020 is de VS in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gegeven beschikking van 31 maart 2020 van de rechtbank Den Haag, team kanton, zittingsplaats Den Haag (hierna: de kantonrechter). De VS heeft zeven grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd.

Bij verweerschrift in hoger beroep heeft [werknemer] de grieven bestreden.

Op 8 januari 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij hebben partijen hun zaak doen toelichten door hun advocaten; de VS aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Het proces-verbaal maakt deel uit van het procesdossier.

Ten slotte is uitspraak bepaald op heden.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [werknemer] is op 4 april 2005 op basis van een arbeidsovereenkomst met de VS in dienst getreden op het Consulaat-Generaal van de VS in Amsterdam. Zij was werkzaam als ‘ [functienaam] ’ op de Visa-Afdeling op het Consulaat-Generaal. De arbeidsovereenkomst bevat de volgende bepaling:

“7. Termination of employment before the expiration date of the agreement for security reasons

In addition to satisfactory job performance and availability of funding for the position, continuation of this agreement is also subject to the satisfactory completion of the processing of the national employee’s employment clearance and the retention of such employment clearance. The employer may terminate the agreement at any time without giving prior written notice in case this would be required for security reasons. A national employee is subject to separation without notice when the head of the overseas establishment, or his representative, believes that his or her continued employment presents a security risk to the United States or to the U.S. Govern men overseas establishment.”

( ii) Bij brief van 18 januari 2019 is [werknemer] , hangende een onderzoek van de ‘Consular Section Chief and Regional Security Officer’ (RSO), op non-actief gesteld zonder doorbetaling van loon. De aanleiding voor de op non-actiefstelling was het volgende:

 [werknemer] heeft gedurende een periode van tien jaar nagelaten in Nederland belasting te betalen. Dit heeft in een aanzienlijke belastingschuld geresulteerd.

 [werknemer] heeft in 2014 aan de VS medegedeeld dat zij samen met haar belastingadviseur in overleg was met de Nederlandse Belastingdienst om de situatie op te lossen. Die mededeling was onwaar.

( iii) Op 24 januari 2019 is [werknemer] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief vermeldt het navolgende:

“(…)

Due to critical false statements, and failure to honor valid debts and legal obligations, the RSO has determined that the actions of [werknemer] have rendered her unsuitable for continued employment with the U.S. Mission.

(…) As of January 23, 2019, the RSO has revoked the security clearance for Ms. [werknemer] , following an investigation, which warrants her summary dismissal. The RSO had determined that it is in the best interest of the U.S. Government that Ms. [werknemer] not have access to the U.S. Consulate and has terminated her access to Department email and servers for security reasons.

(…) According to 3 FAM 7731, an employee is subject to immediate summary dismissal if either:

 The Ambassador determines that the continued employment of the employee presents a security threat to the United States.

 The final results of a security and suitability investigations are adverse and recommendation for separation is made by the Regional Security Officer.

(…) Consequently, the employment is herewith terminated with immediate effect for security reasons. (…)

(…) In addition, the security risk, as well as the offenses themselves, are of such serious nature both separately and collectively, that they constitute an urgent cause for immediate termination of employment.

(…)”

[werknemer] heeft de kantonrechter verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en de VS te gebieden haar op straffe van een dwangsom toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden. Verder heeft zij doorbetaling van loon c.a. vanaf 18 januari 2019 tot het einde van de arbeidsovereenkomst verzocht, te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW en de wettelijke rente. Voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst op 24 januari 2019 is geëindigd, vordert [werknemer] betaling van een transitievergoeding van € 68.088,- bruto (de kantonrechter heeft in de bestreden beschikking abusievelijk een bedrag van € 75.374,- bruto vermeld) en een billijke vergoeding van € 75.000,- bruto. Verder vordert zij een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en betaling van loon over de periode 19-24 januari 2019 onder verstrekking van specificaties van alle betalingen aan haar.

De VS heeft primair aangevoerd dat de Nederlandse rechter onbevoegd is wegens immuniteit van jurisdictie. Subsidiair heeft de VS aangevoerd dat de opgegeven dringende redenen het ontslag rechtvaardigen.

De kantonrechter heeft het beroep op immuniteit van jurisdictie afgewezen. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat [werknemer] weliswaar valse verklaringen heeft afgelegd over haar belastingschuld, maar dat dit feit geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. De kantonrechter heeft het gegeven ontslag op staande voet vernietigd. Verder is de VS veroordeeld om [werknemer] toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden en tot (door)betaling van het loon vanaf 18 januari 2019.

In hoger beroep heeft de VS het hof verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen. Primair verzoekt de VS dat het hof bepaalt dat de Nederlandse rechter onbevoegd is van het verzoek van [werknemer] kennis te nemen, althans dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om kennis te nemen van het verzoek voor zover dat is gebaseerd of betrekking heeft op wedertewerkstelling en herstel van de arbeidsovereenkomst. Subsidiair verzoekt de VS de vorderingen van [werknemer] af te wijzen.

[werknemer] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.

De grieven I tot en met V betogen dat de kantonrechter het beroep op immuniteit van rechtsmacht ten onrechte heeft afgewezen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop.

Het aan staten toekomende recht op immuniteit van jurisdictie maakt onderdeel uit van het internationaal gewoonterecht. Dit recht op immuniteit van jurisdictie van staten is ook neergelegd in de op dit geschil niet van toepassing zijnde Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten (Trb. 1973, 43) en het nog niet in werking getreden Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen (Trb. 2010, 272; hierna: VN-Verdrag). Het internationaal gewoonterecht schrijft niet voor op welke wijze in de nationale rechtsorde toepassing moet worden gegeven aan het recht op immuniteit van jurisdictie. Indien geen verdragsregeling van toepassing is, bepaalt derhalve het nationale recht van de aangezochte rechter de wijze waarop het recht op immuniteit van jurisdictie wordt toegepast. De bepalingen van het VN-Verdrag met betrekking tot de immuniteit van jurisdictie en de immuniteit van executie en de aan een en ander gestelde grenzen behelzen een codificatie van het internationaal gewoonterecht. Niet alle bepalingen van het VN-Verdrag kunnen echter als internationaal gewoonterecht worden aangemerkt (HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3054).

In art. 11 VN-Verdrag is een regeling opgenomen voor immuniteit van jurisdictie ter zake van arbeidsovereenkomsten. Deze bepaling komt er op neer dat aan vreemde staten geen beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt (lid 1), tenzij zich een uitzondering als omschreven in het tweede lid voordoet. Art. 11 luidt (voor zover van belang) als volgt:

a) the employee has been recruited to perform particular functions in the exercise of governmental authority;

b) (…);

c) the subject-matter of the proceeding is the recruitment, renewal of employment or reinstatement of an individual;

d) the subject-matter of the proceeding is the dismissal or termination of employment of an individual and, as determined by the head of State, the head of Government or the Minister for Foreign Affairs of the employer State, such a proceeding would interfere with the security interests of that State;

e) (…); or

f) (…).

De VS heeft een beroep gedaan op de uitzonderingen van sub a, sub c en sub d van lid 2 van art. 11. Het beroep op sub c is subsidiair, in die zin dat volgens de VS op grond van sub c de immuniteit van jurisdictie zich slechts uitstrekt tot de verzoeken van [werknemer] die zijn gebaseerd of betrekking hebben op wedertewerkstelling en herstel van de arbeidsovereenkomst. Het beroep op sub a en sub d heeft betrekking op alle verzoeken die [werknemer] heeft ingesteld.

De Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) heeft in haar Advies van 19 mei 2006 de Minister van Buitenlandse Zaken positief geadviseerd ten aanzien van de ondertekening van het VN-Verdrag (bijlage bij Kamerstukken 2005-2006, 30300-V, nr. 88). Met betrekking tot art. 11 lid 2, onder a stelt de CAVV vast dat deze bepaling aansluit bij de Nederlandse jurisprudentie (nr. 66 van het advies). Met betrekking tot de uitzonderingen van het tweede lid, onder c en d is de CAVV van oordeel dat deze niet stroken met de Nederlandse rechtspraktijk. Bij de ondertekening van het VN-Verdrag zou een voorbehoud met betrekking tot deze bepalingen op zijn plaats zou zijn, aldus de CAVV (nr. 68 en 77 van het advies). Wat betreft de uitzondering sub d (het rechtsgeding tast de veiligheidsbelangen van de staat aan) wijst de CAVV op het arrest HR 22 december 1989, NJ 1991, 70. Daarin ging het om een secretaresse bij de Amerikaanse ambassade, van wie de arbeidsovereenkomst werd beëindigd vanwege redenen van staatsveiligheid. De Hoge Raad overwoog in dat arrest dat op een beroep op immuniteit van jurisdictie in beginsel niet opgaat ter zake van geschillen ter zake van arbeidsovereenkomsten, maar dat op die regel uitzonderingen bestaan. In dit geval konden de Verenigde Staten zich wel op immuniteit beroepen (rov 3.5):

“Immers, bij het uitoefenen van zijn diplomatieke missie en van zijn consulaire diensten in het gastland dient een vreemde Staat de bevoegdheid te worden gelaten om door middel van het stipuleren van een beding als het onderhavige om redenen van staatsveiligheid het aangaan of voortbestaan van een overeenkomst als de onderhavige te laten afhangen van het – niet ter beoordeling van de wederpartij of de rechter van het gastland staand – resultaat van het veiligheidsonderzoek.”

Het arrest van de Hoge Raad is in de literatuur bekritiseerd, omdat op grond van dit arrest – heel kort gezegd – een vreemde staat bij een beroep op immuniteit van rechtsmacht in wezen eenzijdig kan bepalen of sprake is van ‘redenen van staatsveiligheid’, zodat het belang om rechtsbescherming te bieden aan werknemers van ambassades en consulaten te zeer in het geding komt. (Zie bijvoorbeeld de NJ-noot van P.J.I.M. de Waart onder dit arrest en J. Spiegel, Vreemde Staten voor de Nederlandse rechter (2001), p. 73 e.v. (met verdere verwijzingen).) In het advies van de CAVV wordt ook verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 25 september 2002 (JAR 2002/258). Deze zaak betrof een werknemer van de Amerikaanse ambassade die werd ontslagen omdat hij, na geruime tijd ziek te zijn geweest, stelselmatig weigerde een andere functie te overwegen. De Verenigde Staten beschouwden hem als een ‘security risk’ omdat hij een boze en labiele indruk maakte en hadden hem (daarom) met onmiddellijke ingang ontslagen. De rechtbank overwoog in deze zaak dat, ook indien het Nederlandse rechters niet is toegestaan een oordeel te geven over een beweerdelijk veiligheidsrisico, de rechter niettemin mag nagaan of het door de vreemde staat gewenste resultaat niet had kunnen worden bereikt met minder vergaande middelen. Het CAVV heeft als conclusie over art. 11 lid 2, onder d van het VN-Verdrag het volgende opgemerkt:

“74. Op basis van artikel 11, tweede lid onder (d) wordt de mate waarin de Nederlandse rechter in principe kan bepalen of sprake is van immuniteit vanwege veiligheidsbelangen, alsmede de mate waarin hij een afweging kan maken tussen doel en middelen bepaald door het gemak waarmee een vreemde staat de in artikel 11, tweede lid, onder (d) genoemde verklaring kan produceren.

75. De CAVV is van oordeel, dat in de Nederlandse rechtspraktijk de mogelijkheid zou moeten blijven bestaan om een verklaring die op grond van veiligheidsbelangen immuniteit met zich brengt, marginaal te toetsen en dat bovendien, zoals de rechtbank Den Haag (…) reeds heeft gedaan, met het oog op compensatie de proportionaliteit tussen doel en middel moet kunnen worden getoetst.”

De CAVV prefereert ter zake van de uitzondering sub d de Nederlandse benadering boven die van het VN-Verdrag omdat daarmee een grotere bescherming aan particulieren wordt geboden.

Het hof stelt vast dat de VS in de arbeidsovereenkomst met [werknemer] een beding heeft opgenomen dat – kort gezegd – inhoudt dat de VS de overeenkomst direct kan beëindigen wanneer de ‘employment clearance’ komt te ontbreken of wanneer sprake is van ‘security reasons’. Op 23 januari 2019 is [werknemer] ’s ‘security clearance’ ingetrokken. De RSO heeft vastgesteld dat “it is in the best interest of the U.S. Government that Ms. [werknemer] not have access to the U.S. Consulate and has terminated her access to Department email and servers for security reasons”. [werknemer] vormt een ‘security risk’ en mede op die grond moet er een einde aan de arbeidsovereenkomst komen, aldus de VS.

De VS heeft onderbouwd waarom zij van mening is dat – mede gelet op de aard van haar functie – de instandhouding van de arbeidsovereenkomst van [werknemer] een ‘security risk’ zou meebrengen. De VS wijst erop dat [werknemer] als ‘supervisor’ op de Visa afdeling van het consulaat werkte en dat werknemers op een dergelijke afdeling nauw verbonden zijn aan de uitvoering van ‘governmental authorities’. Zij had een leidinggevende functie. De ‘reviewing officer’ van [werknemer] , [reviewing officer] , heeft in een schriftelijke verklaring het volgende gemeld over deze werkzaamheden van [werknemer] :

“ [werknemer] was the Visa Unit LE Staff Supervisor responsible for the overall management and training of the LE Staff in the Visa Unit. She organized workflow of LE staff and ensured that all LE staff were following established U.S. policies and regulations. She led a team of seven Visa Unit LE staff and worked closely with three entry-level consular officers and two consular managers. She managed LE staff responsible for tasks, like data entry, filing, and printing visas, tasks the accurate performance of which are important to ensure the integrity of the overall U.S. visa adjudication process.”

[werknemer] is volgens de VS een sleutelfiguur is op de Visa afdeling, met toegang tot alle relevante en complexe visa dossier, alsmede tot de zeer gewilde blanco visa. Zij heeft een gigantische schuld van € 175.000,- aan de Belastingdienst, waarover zij tegen de VS heeft gelogen. Deze omstandigheden stellen haar bloot aan het risico van corruptie of chantage. Het is volgens de VS niet ondenkbaar dat zich de situatie voor zou doen dat iemand [werknemer] aanbiedt om haar te “helpen” met haar belastingschuld in ruil voor gunsten, bijvoorbeeld het verlenen van assistentie bij het faciliteren van het visa proces en het doorspelen van gevoelige informatie, waartoe [werknemer] toegang had. De VS verwijst naar de door haar overgelegde verklaring van de RSO, Gavin F. Hurst, die toelicht hoe het onderzoek is verlopen.

[werknemer] heeft deze stellingen onvoldoende weersproken. Zij heeft niet betwist dat zij op de visa afdeling toegang had tot gevoelige informatie en dat zij met een voor haar werkgever verzwegen belastingschuld van € 175.000,- blootstond aan het risico van corruptie of chantage. Haar verweer dat zij geen beslissingsbevoegdheid had ter zake van het al dan niet verlenen van visa en dat de werkwijze op de afdeling het onmogelijk maakte om (kort gezegd) te frauderen zonder dat een collega dat zou opmerken, dan wel dat zij een uitstekende staat van dienst had in het verleden, acht het hof onvoldoende. Voor zover moet worden aangenomen dat het hof het beroep op veiligheidsbelangen (marginaal) mag toetsen op proportionaliteit tussen doel en middel, acht het hof het gegeven ontslag met onmiddellijke ingang onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet disproportioneel.

De conclusie is dat het beroep op immuniteit van jurisdictie wegens veiligheidsbelangen gegrond is. Het kan dan ook in het midden kan blijven of het beroep op immuniteit gegrond is op de (enkele) grond dat [werknemer] is aan te merken als een werknemer die is aangenomen ‘to perform particular functions in the exercise of governmental authority’, als bedoeld in art. 11 lid 2, onder a van het VN-Verdrag. Het hoger beroep van de VS is dus succesvol. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en bepalen dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om kennis te nemen van het verzoek van [werknemer] . [werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

Het hof:

- vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw recht doende:

- verklaart de Nederlandse rechter onbevoegd om van het verzoek van [werknemer] kennis te nemen;

- veroordeelt [werknemer] in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van de VS tot aan deze uitspraak bepaald op € 121,- aan verschotten en € 620,- voor salaris van de advocaat;

- veroordeelt [werknemer] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de VS tot aan deze uitspraak bepaald op € 760,- aan verschotten en € 2.228,- voor salaris van de advocaat;

- verklaart deze beschikking wat betreft de betalings- en kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, M.D. Ruizeveld en M.V. Ulrici en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter terechtzitting van 23 februari 2021 in aanwezigheid van de griffier.