HR, 10-04-2012, nr. S 10/04058

Namens verzoeker is ter zitting aangevoerd dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, als bedoeld in art. 359a Sv, waardoor verzoeker in zijn belangen is geschaad en welk verzuim tot strafvermindering zou moeten leiden (zie p. 3 van het bestreden arrest).

In dat kader is aangevoerd dat verzoeker, in strijd met de geldende ‘Salduz-jurisprudentie’ niet de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan zijn eerste verhoor een raadsman te raadplegen, teneinde onder andere zijn proceshouding te bespreken.

Het Hof heeft op voornoemd uitdrukkelijk onderbouwd verweer beslist dat er geen sprake is van een vormverzuim nu verzoeker er, bij zijn verhoor voorafgaand aan de inverzekeringstelling, door de hulp-officier, op is gewezen dat hij zich bij dat verhoor kan laten bijstaan door een raadsman. De mededeling van de hulp-officier volgt uit hetgeen is bepaald in art. 57 lid 2 Sv. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat een mededeling van de hulp-officier dat een verdachte ex art. 57 lid 2 Sv recht heeft op bijstand van een advocaat tijdens dat verhoor, niet kan worden gezien als het wijzen op de rechten die de verdachte heeft ten aanzien van consultatie van een advocaat.

In dat kader wordt verwezen naar het arrest van Uw Raad d.d. 30 juni 2009 waarin het Salduz- arrrest werd vertaald naar de Nederlandse situatie. Uw Raad overwoog daarin onder andere:

Opgemerkt dient overigens nog te worden dat verzoeker voorafgaand aan het verhoor voor zijn inverzekeringstelling niet is gehoord door de politie en dat dit verhoor derhalve is aan te merken als zijn eerste verhoor.

Verzoeker meent dat de enkele mededeling dat hij recht heeft op een advocaat bij zijn verhoor voorafgaand aan zijn inverzekeringstelling, niet kan worden aangemerkt als het —genoegzaam— wijzen van een verdachte op zijn recht om voorafgaand aan dat (eerste) verhoor een advocaat te raadplegen en zijn procespositie en houding te bespreken. Het recht op bijstand bij het verhoor tot inverzekeringstelling bestond immers al voor het Salduz-arrest en de mededeling van de hulp- officier moet in dat licht worden gezien, terwijl het recht op consultatiebijstand voorafgaand aan het verhoor, omvangrijker is en in het bijzonder ook ziet op bijstand voorafgaand aan dat verhoor en niet slechts op bijstand tijdens dat verhoor.

Dat verzoeker na de mededeling van de hulp-officier bekent en bij deze bekentenis blijft, vloeit rechtstreeks voort uit dit verzuim en kan hem in dit kader niet worden tegengeworpen.

Indien Uw Raad zou menen dat de omstandigheid dat verzoeker nadien bij die bekennende verklaring is gebleven van enige relevantie zou zijn, dan geldt nog dat de motivering van het Hof niet begrijpelijk is. Alsdan zou het oordeel immers moeten luiden dat er weliswaar sprake is van enig vormverzuim, doch dat verzoeker daardoor niet in zijn belangen is geschaad. Nu het Hof niet zodanig heeft overwogen is het oordeel van het Hof;

Primair: in strijd met het recht nu het Hof heeft overwogen dat geen sprake is van een vormverzuim, althans heeft het die beslissing —subsidiair— niet begrijpelijk gemotiveerd.

Onbegrijpelijke, door te overwegen dat de noodzaak van het opmaken van een reclasseringsrapport niet is gebleken. Is in het licht van het aangevoerde niet begrijpelijk. Niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Door de verdediging is reeds bij appelschriftuur d.d. 25 mei 2009 aangegeven dat aan de Advocaat-generaal zal worden verzocht om het opmaken van een reclasseringsrapport, hetgeen blijkens de brief aan die Advocaat d.d. 25 mei 2009 ook daadwerkelijk is gebeurd. De Advocaat-generaal heeft bij brief van 10 maart 2010 (!) te kennen gegeven dat hij ‘geen indicatie heeft aangetroffen in het dossier, om de reclassering te belasten met een rapportage’.

Verzoeker stelt zich op het standpunt dat, nu het verzoek reeds bij appelschriftuur kenbaar was gemaakt en op gelijke datum het verzoek was gericht aan het Advocaat-generaal, in deze zaak aansluiting had moeten worden gezocht bij het criterium dat geldt voor het opgeven van getuigen op de voet van art. 263 Sv, welk criterium grote overeenkomsten vertoont met het criterium van art. 147‘in het belang van het onderzoek’.

De steller van het middel is bekend met de uitspraak van Uw Raad d.d. 17 januari 1995, waarin werd geoordeeld dat het hof het juiste criterium aan had gehanteerd door te oordelen dat in dat geval ‘van de noodzaak tot het opmaken van een voorlichtingsrapport niet was gebleken’ nu het Hof zich voldoende voorgelicht achtte over de persoon van de verdachte.

Verzoeker stelt meent echter dat in die zaak niet in zo n vroeg stadium als in de onderhavige zaak werd verzocht om het opmaken van een rapportage terwijl dat in deze zaak reeds binnen 14 dagen na het instellen van het hoger beroep aan de Advocaat-generaal bij afzonderlijke brief was verzocht en derhalve het criterium van de wenselijkheid had dienen te gelden. Zulks in overeenstemming met de geldende regeling voor de opgave van getuigen in hoger beroep bij appelschriftuur (voor zover in eerste aanleg nog niet gehoord) en aansluitend bij de tekst van art. 147 Sv.

Volgens de steller van het middel biedt het stelsel van de wet aansluiting voor het standpunt dat het criterium voor het wel of niet opmaken van een reclasseringsrapport, waarom binnen 14 dagen na de uitspraak in eerste aanleg werd verzocht, moet zijn of het in het belang van het onderzoek is dat een dergelijke rapportage wordt opgemaakt.

Een en ander sluit voorts aan bij de ‘trend’ van onder andere de Salduz-jurisprudentie om de positie van de verdediging en het OM meer gelijkwaardiger te maken. Hoewel de verdediging voor het aanvragen van een rapportage afhankelijk zal zijn van de medewerking van het OM, zal het om redenen van procesgelijkheid makkelijker moeten worden voor de verdediging om, mits tijdig aangevraagd en gemotiveerd, een rapportage te verkrijgen.

Primair: onjuist criterium; het Hof had moeten toetsen of toewijzing van het tijdige verzoek aan de advocaat-generaal voor het opmaken van het reclasseringsrapport in het belang van het onderzoek is

Subsidiair stelt verzoeker zich op het standpunt dat de afwijzende beslissing van het Hof voor het opmaken van een reclasseringsrapportage niet begrijpelijk is en dat om die reden de strafoplegging niet naar eis der wet met redenen is omkleed.

In dat licht dient vooraleerst te worden opgemerkt dat de verdediging al op 25 mei 2009 heeft verzocht om de rapportage en dat het de Advocaat-generaal kennelijk op bijna een jaar later heeft behaagd te reageren op dat verzoek. Een dergelijk tijdsverloop is onwenselijk en voor verdachte volstrekt onbegrijpelijk. In dat jaar had de reclassering vast ergens tijd gevonden om verzoeker te bezoeken en een rapportage omtrent zijn persoon op te maken, maar dat terzijde.

Juridisch relevanter is dat de verdediging en verzoeker bij appèlschriftuur en vervolgens ter zitting een aantal omstandigheden hebben aangevoerd omtrent de persoon van verzoeker, onder andere omtrent de zorg voor zijn kinderen en het verliezen van het recht op uitkering in geval van het ondergaan van gevangenisstraf (hetgeen grote financiële consequenties kan hebben voor het gezin).

Het Hof overweegt omtrent de persoonlijke omstandigheden van verzoeker dat ‘uit het onderzoek ter terechtzitting niet van bijzondere, de verdachte betreffende persoonlijke omstandigheden is gebleken, noch zijn bijzondere omstandigheden aangevoerd die een nader onderzoek door de reclassering daarnaar noodzakelijk maken’.

's Hofs oordeel dat er geen bijzondere, de verdachte betreffende, persoonlijke omstandigheden zijn aangevoerd is onbegrijpelijk in het licht van hetgeen opgemerkt onder 20. De zorg van de kinderen en het mogelijke verlies van het recht op uitkering zijn specifieke omstandigheden die verdachte betreffen en zijn zaken die niet in iedere strafzaak aan de orde zijn. De aanwezigheid van deze omstandigheden, welke ter zitting genoegzaam aan de orde zijn gesteld, zijn niet te rijmen met het oordeel van het Hof dat er geen ‘de verdachte betreffende persoonlijke omstandigheden zijn gebleken’. Hetgeen is aangevoerd heeft immers specifiek betrekking op de situatie van verzoeker.

Gelet op de verstrekkende gevolgen die een detentie in het geval van verzoeker kan hebben is het voorts niet begrijpelijk dat deze omstandigheden volgens het Hof geen nader onderzoek door de reclassering noodzakelijk maken. Uit dit standpunt zou opgemaakt kunnen worden dat het Hof voor wat betreft de strafoplegging allang iets in zijn hoofd had, ongeacht de persoon van verzoeker en dat het Hof niet meer openstaat om van dat idee af te wijken. Kennelijk heeft het Hof enkel oog gehad voor de ernst van het feit en meent het dat alleen een gevangenisstraf een passende reactie kan zijn (p. 5 van het arrest).

Verzoeker Uw Raad eerbiedig verzoekt om het bestreden arrest te vernietigen voor wat betreft de strafoplegging en de zaak terug te wijzen naar het Hof te Amsterdam, zittinghoudend te s'‑Hertogenbosch, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, doch slecht voor wat betreft de op te leggen straf.

Utrecht, 16 december 2010

Bepaaldelijk gevolmachtigde

mr. M.J. Lamers