Rb. Rotterdam, 28-05-2014, nr. C/10/297227 / HA ZA 07-3041, nr. C/10/313831 / HA ZA 08-2084

Na wijziging van eis bij conclusie van repliek, vordert EBS:

1. gedaagden hoofdelijk, althans [eiseres in reconventie], althans [gedaagde 1] te veroordelen tot vergoeding aan EBS van de ten gevolge van de brand in silo nr. 30 van 7 maart 2004 geleden en niet door verzekering gedekte of vergoede schade, door EBS geraamd op € 1.300.000,-, voor zover nodig nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2004, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

2. te verklaren voor recht dat [eiseres in reconventie] en [gedaagde 1] hoofdelijk, althans [eiseres in reconventie], althans [gedaagde 1] eiseres dienen te vrijwaren voor alle aanspraken van Essent cs in verband met de brand in silo nr. 30 van 7 maart 2004, althans voor alle aanspraken van Essent cs die het bedrag van de beperkte aansprakelijkheid van € 22.689,01 te boven gaan;

met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten.

Daartoe stelt EBS het volgende, hetgeen EBS tevens aanvoert als verweer tegen de vorderingen in reconventie.

Vanaf in ieder geval 1995 bestond tussen EBS en [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] een langdurige contractuele relatie, waarbij EBS in opdracht van [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] goederen oversloeg en opsloeg. Op die verhouding zijn de Algemene Op- en Overslagvoorwaarden van EBS (hierna: EBS-voorwaarden) toepassing.

Op 7 maart 2004 is brand uitgebroken in silo nr. 30 van EBS, waarin toen partijen gepelleteerde biomassa (hierna: biomassa) waren opgeslagen.

De biomassa lag in silo nr. 30 opgeslagen op grond van een opdracht van [gedaagde 1], althans van [eiseres in reconventie] aan EBS tot lossing, opslag en aflevering van partijen biomassa van 5 mei 2003. In de bevestiging van die overeenkomst heeft EBS de EBS-voorwaarden van toepassing verklaard.

De betreffende contractuele wederpartij van EBS is [gedaagde 1]. EBS heeft haar offertes en opdrachtbevestigingen gezonden aan “[bedrijf 3]” Een vennootschap met die naam bestaat echter niet. EBS heeft haar facturen gezonden aan “[gedaagde 1]”. Blijkens het Handelsregister is “[gedaagde 1]” één van de handelsnamen van [gedaagde 1]. De facturen van EBS werden betaald vanaf een bankrekening ten name van [gedaagde 1]. Daarom is [gedaagde 1] de contractuele wederpartij van EBS.

Subsidiair houdt EBS ook [eiseres in reconventie] aansprakelijk, op dezelfde gronden als [gedaagde 1].

Het beroep van [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] op vernietigbaarheid van de EBS-voorwaarden, omdat deze niet aan haar ter hand zouden zijn gesteld, gaat niet op, omdat [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] rechtspersonen zijn als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 sub a BW. [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] behoren, immers, tot de groep van [bedrijf 4] in de zin van artikel 2:403 lid 1 BW. Uit de bijlagen bij de brief van mr. Boonk van 16 april 2013 blijkt dat de jaarrekeningen over 2003 en 2004 van de beide Peterson-vennootschappen als dochtermaatschappijen van [bedrijf 4] geconsolideerd zijn gepubliceerd.

Bovendien kenden [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] de EBS-voorwaarden. [persoon 1], bestuurder van de moedermaatschappij van [gedaagde 1 en eiseres in reconventie], is commissaris en interim-bestuurder van de moedermaatschappij van EBS geweest en [persoon 2], die de opdracht van mei 2003 namens [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] heeft gegeven, heeft van 1986 tot 1 augustus 1996 bij EBS gewerkt voordat hij bij Peterson ging werken. Voorts schreef EBS in een e-mail van 17 april 2003 aan [persoon 2] bij Peterson "Voor het overige gelden de gebruikelijke EBS-condities, bij jullie bekend" en in een e-mail van 10 juni 2003 aan [persoon 2] "Onder de bij ons gebruikelijke, jullie bekende voorwaarden".

EBS biedt aan door getuigen [persoon 2], [persoon 3] en [persoon 4] te bewijzen dat de EBS-voorwaarden begin mei 2003 aan [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] bekend waren.

EBS doet beroep op de volgende bepalingen van de EBS-voorwaarden:

artikel 8

"8.1 Opdrachtgever is verplicht alle voor EBS relevante informatie over de aard der zaken en de gebruikte vervoermiddelen aan EBS te verstrekken tijdig voor aanvang van de werkzaamheden van EBS."

artikel 21

"21.1 EBS is niet aansprakelijk voor enigerlei schade, tenzij de opdrachtgever bewijst, dat de schade is ontstaan door schuld van EBS of diens leidinggevende ondergeschikten.

Indien schuld zou komen vast staan dan is de aansprakelijkheid beperkt tot f 50.000,- per opdracht.

EBS is nimmer gehouden tot vergoeding van schade anders dan directe schade aan personen of zaken.

De opdrachtgever zal EBS vrijwaren tegen aanspraken van derden terzake van schade waarvoor EBS jegens deze derden niet aansprakelijk zou zijn geweest, indien deze derden opdrachtgever waren geweest."

De bij EBS geloste en opgeslagen biomassa was eigendom van en was bestemd voor een of meer van Essent cs die deze zou gebruiken als brandstof in haar Amercentrale in Geertruidenberg. De afvoer van de biomassa naar Geertruidenberg heeft geruime tijd niet kunnen plaatsvinden wegens een ongeval dat zich in de Amercentrale had voorgedaan, met als gevolg verlengde opslag van de biomassa bij EBS.

De opdracht van [gedaagde 1] aan EBS die aanleiding vormde tot de brand in silo nr. 30 van EBS van 7 maart 2004, beperkte zich tot overslag, opslag en aflevering van partijen biomassa. Er was sprake van bewaarneming in beperkte vorm zoals nader bepaald in de EBS-voorwaarden. EBS was slechts gehouden tot het ter beschikking stellen van de silo aan [gedaagde 1]. [gedaagde 1] had aan EBS geen aanvullende activiteiten, zoals bemonsteren of controleren (op temperatuur) opgedragen. Het was [gedaagde 1] die de biomassa bemonsterde bij aankomst, die de instructies gaf aan EBS waar de biomassa diende te worden opgeslagen en die de silo's van EBS inspecteerde voordat de biomassa daarin werd opgeslagen, zoals de silo nr. 30. [gedaagde 1] heeft silo nr. 30 van EBS voor de opslag van de biomassa geïnspecteerd en geschikt bevonden. Silo nr. 30 verkeerde in behoorlijke staat; de silo lekte niet; er zat geen gat of iets dergelijks in het dak. De sproei- en blussystemen werkten behoorlijk. [gedaagde 1] heeft bepaald dat de hierna te noemen partijen biomassa in silo nr. 30 dienden te worden opgeslagen.

[gedaagde 1] had zich ten opzichte van een of meer van Essent cs verbonden om het gehele logistieke proces met betrekking tot de biomassa uit te voeren, vanaf de inontvangstneming vanuit de zeeschepen te Rotterdam, met inbegrip van de bemonstering, overslag, opslag en controle tot aan de aflevering bij de Amercentrale in Geertruidenberg. De verantwoordelijkheden van [gedaagde 1] jegens Essent cs waren daarom ruimer dan de tussen EBS en [gedaagde 1] overeengekomen overslag en opslag.

Op grond van het bepaalde in artikel 7:608 lid 2 kan EBS de EBS-voorwaarden evenzeer tegenwerpen aan Essent cs, die als “derde” in de zin van die bepaling zijn aan te merken.

De biomassa bestond uit drie partijen, te weten een partij white pellets bij EBS aangevoerd met het zeeschip ‘Condor Arrow’ op 16/17 juni 2003, een partij white pellets aangevoerd met de ‘Star Florida’ op 17/18 juni 2003 en een partij bark pellets aangevoerd met de ‘Spar Jade’ op 3/4 januari 2004. De partij white pellets die met de ‘Condor Arrow’ was aangevoerd was kennelijk geladen bij regenval. De partij bark pellets die met de ‘Spar Jade’ was aangevoerd was bij EBS gelost tijdens regen.

[gedaagde 1] heeft EBS geïnstrueerd om de partij bark pellets in silo nr. 30 op te slaan bovenop de partijen white pellets, die zich toen ongeveer zes maanden in die silo bevonden.

EBS was sedert 2001 weliswaar bekend met de opslag van biomassa en wist dat bij opslag van houtpellets broei kan ontstaan, maar EBS beschikte niet over kennis over de eigenschappen van biomassa, in het bijzonder van houtpellets, en over de risico’s verbonden aan de opslag van biomassa of houtpellets. EBS wist niet dat bark pellets, dat wil zeggen pellets waarin schors is verwerkt, een hoger vochtigheidspercentage hadden en warmer waren dan de white pellets, evenmin dat door twee soorten biomassa bij elkaar samen op te slaan een niet-homogene massa met een verhoogd risico op broei kon ontstaan.

[gedaagde 1] had in mei 2001 aan [persoon 5] van EBS medegedeeld, dat de in opdracht van [gedaagde 1] aan te voeren partijen biomassa een vochtpercentage van hooguit 5 zouden hebben en dat de kans op broei verwaarloosbaar was. Dienovereenkomstig heeft [persoon 2] van [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] op 23 november 2005 bij de behandeling van de strafzaak tegen EBS voor de rechtbank Rotterdam verklaard "Bij mijn weten kon er geen broei bij houtpellets ontstaan." Vanwege [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] noch Essent cs was vóór 7 maart 2004 enige waarschuwing over het risico van broei naar EBS geuit.

Op 7 maart 2004 is in silo nr. 30 brand ontstaan ten gevolge van broei in de partijen biomassa. In de diverse expertiserapporten betreffende de oorzaak van de brand wordt steeds de conclusie getrokken dat de brand is ontstaan door broei.

Uit de warmtebeelden die door de brandweer zijn gemaakt op 7 en 8 maart 2004 blijkt dat de broei met name is ontstaan daar waar de bark pellets zich op de white pellets bevonden.

Bij onderzoek is gebleken dat (gedeelten van) de partijen biomassa, met name de partij bark pellets, een hoger vochtpercentage hadden dan 5, waardoor de kans op broei verhoogd was.

Achteraf is gebleken dat bij Essent cs het risico van broei bij de opslag van biomassa, in het bijzonder van de opslag van diverse soorten houtpellets bij elkaar, wel bekend was. KEMA heeft, immers, op verzoek van Essent cs onderzoek gedaan naar dat risico en daarover in een rapport getiteld "Broei bij de opslag van biomassa" van 9 augustus 2001 (hierna: het KEMA-rapport) verslag gedaan. [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] noch Essent cs heeft het KEMA-rapport aan EBS verschaft of EBS over de bevindingen van KEMA ingelicht.

[gedaagde 1 en eiseres in reconventie] was als opdrachtgever van EBS ingevolge artikel 8.1 EBS-voorwaarden verplicht om (de inhoud van) het KEMA-rapport aan EBS beschikbaar te stellen. Gezien de ernst van de mogelijke gevaren bij de opslag van biomassa, in het bijzonder van niet-homogene combinatie van white pellets en bark pellets had Essent cs een op de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid gegronde verplichting om zich ervan te vergewissen dat EBS als opslaghouder van de houtpellets in kennis werd gesteld van de risicovolle aard van de biomassa.

Derhalve zijn de broei en de daardoor ontstane brand veroorzaakt door de nalatigheid van [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] en/of Essent cs door EBS niet behoorlijk te informeren over de gevaren die aan (verlengde) opslag van de biomassa, met name de combinatie van bark pellets met white pellets, en aan opslag van houtpellets met een hoger vochtpercentage dan 5 verbonden zijn. Daarom zijn [gedaagde 1] en de Essent cs aansprakelijk tot vergoeding van de schade die EBS heeft geleden.

De brand is niet terug te voeren op de handelwijze van EBS.

[gedaagde 1 en eiseres in reconventie] en Essent cs maken EBS ten onrechte het verwijt, dat EBS niet via metingen de temperatuur in silo nr. 30 heeft gecontroleerd en niet heeft gecontroleerd of broei in de silo ontstond.

Op EBS rustte geen verplichting om de temperatuur van de biomassa in de silo te controleren. EBS had de silo aan [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] ter beschikking gesteld voor de opslag en daarmede had zij aan haar verplichtingen voldaan. Het was [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] die controle dienden uit te oefenen, zoals zij dat met Essent cs was overeengekomen. Kennelijk zag [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] daartoe geen aanleiding. Waarschijnlijk omdat [persoon 2] ervan overtuigd was dat broei niet tot de mogelijkheden behoorde.

Bovendien was silo nr. 30 niet uitgerust met temperatuurmeetapparatuur. [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] was met die omstandigheid bekend, omdat zij de silo heeft gecontroleerd en deze voor de opslag geschikt heeft bevonden voordat de biomassa daarin werd opgeslagen.

Weliswaar hielden personeelsleden van EBS, onder wie [persoon 6], op de toen gebruikelijke wijze alle silo's op het terrein van EBS in de gaten en controleerden zij of zich problemen voordeden, maar daarmee ontstond geen verantwoordelijkheid voor EBS ten aanzien van de biomassa. De methode van temperatuurcontrole door met de hand aan de buitenzijde van de silo’s te voelen of zich warmteontwikkeling voordeed, terwijl tevens werd gekeken of anderszins een probleem kenbaar was, was toereikend, gelet op de geringe risico’s die aan EBS omtrent de aard van de biomassa bekend waren (gemaakt) en de reikwijdte van de op EBS rustende verplichtingen.

De omstandigheid dat EBS strafrechtelijk wordt vervolgd wegens overtreding van de Wet Milieubeheer, te weten dat zij een in de vergunningsvoorschriften neergelegde verplichting om op voldoende doeltreffende wijze temperatuurverschillen van broeigevoelig massagoed te controleren heeft verzaakt, maakt dat niet anders. Die strafzaak loopt nog. De Hoge Raad heeft bij arrest van 15 januari 2011 het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage waarbij EBS werd veroordeeld gecasseerd en de zaak naar het hof terug verwezen. Aan de strafzaak kunnen dan ook geen argumenten worden ontleend voor wat betreft de onderhavige zaken. Indien EBS al wordt veroordeeld wegens het niet correct naleven van vergunningsvoorschriften, dan is daarmee nog niets gezegd over de verhouding tussen EBS en enerzijds [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] en anderzijds Essent cs.

Indien geoordeeld wordt, dat EBS wel (enige) schuld aan de broei en brand heeft, dan dient EBS wegens de toepasselijkheid van artikel 21.2 EBS-voorwaarden slechts € 22.689,01 (NLG 50.000,-) van haar schade te dragen c.q. is EBS slechts tot dat bedrag aansprakelijk en dient de overige schade ten laste van [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] en Essent te komen. EBS kan ook ten opzichte van Essent cs beroep doen op de EBS-voorwaarden, gelet op het bepaalde in art. 7:608 lid 2 BW.

Zou EBS geen beroep op de EBS-voorwaarden jegens Essent cs kunnen doen en zou EBS tot vergoeding van schade aan Essent verplicht zijn, dan is [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] gehouden EBS te vrijwaren, in ieder geval voor het bedrag uitgaande boven NLG 50.000,--.

Gelet op de feiten en omstandigheden, zoals deze zijn gebleken is er geen enkele aanleiding om te oordelen, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat EBS beroep doet op de EBS-voorwaarden.

Ook als geoordeeld wordt dat de EBS-voorwaarden niet van toepassing zijn, dan is [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] toerekenbaar tekort geschoten in haar verplichtingen jegens EBS en heeft Essent cs een onrechtmatige daad gepleegd, zodat zij voor de ontstane schade jegens EBS aansprakelijk zijn c.q. is en zij geen verhaal kunnen nemen op EBS.

[gedaagde 1 en eiseres in reconventie]

De conclusie van [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] in conventie strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van EBS in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorbaat verklaard vonnis.

Daartoe voert [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] het volgende aan.

De contractuele wederpartij van EBS is [eiseres in reconventie] (hierna: [eiseres in reconventie]), niet [gedaagde 1].

Blijkens de opdrachtbevestiging van EBS van 5 mei 2003 heeft EBS met “[eiseres in reconventie]” gecontracteerd. [bedrijf 3] BV is niet een statutaire naam van een rechtspersoon. EBS heeft haar facturen betreffende die overeenkomst, onder meer die van 11 december 2003, gestuurd aan “[gedaagde 1]”. Uit de handelsregisterhistorie van [eiseres in reconventie] was in 2003 de handelsnaam “[gedaagde 1]” de handelsnaam van [eiseres in reconventie]. Daarom moeten de vorderingen van EBS tegen [gedaagde 1] worden afgewezen.

De overeenkomst tussen [eiseres in reconventie] en EBS is een overeenkomst van bewaarneming met betrekking tot de partijen biomassa.

Peterson handelde daarbij voor rekening van haar opdrachtgever, (een of meer van) Essent cs.

Weliswaar heeft EBS in haar opdrachtbevestiging van 5 mei 2003 vermeld dat de EBS-voorwaarden van toepassing zijn, maar zij heeft die voorwaarden niet aan een van [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] ter hand gesteld. Daarom heeft [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] bij fax van 7 maart 2007 de EBS-voorwaarden vernietigd. EBS komt daarom geen beroep toe op de EBS-voorwaarden.

Inderdaad is de brand van 7 maart 2004 veroorzaakt door broei van de biomassa opgeslagen in silo nr. 30. [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] betwist, echter, de oorzaak van de broei.

EBS was bekend met het risico van broei in biomassa. Medewerkers van EBS hebben in de periode voorafgaande aan de onderhavige opslag een symposium over houtpellets bijgewoond, waarop aandacht is besteed aan broei- en brandgevaar van biomassa.

[gedaagde 1 en eiseres in reconventie] betwist dat de opslag van bark pellets (in combinatie met white pellets) oorzaak van de broei vormt. De als laatste in opslag genomen partij houtpellets bestond voor 80% uit without en slechts voor 20% uit schors (bark).

[gedaagde 1 en eiseres in reconventie] betwist dat zij een verplichting ten opzichte van EBS tot informatieverschaffing heeft geschonden.

In het KEMA-rapport wordt niet aangegeven dat aan de opslag van bark pellets (in combinatie met white pellets) bijzondere risico’s van broei of brand kleven. In het KEMA-rapport wordt niet de opslag van houtpellets behandeld, maar die van houtchips. De gegevens in het KEMA-rapport met betrekking tot houtsnippers of houtchips zijn niet zonder meer toepasselijk op houtpellets. Voor vrijwel alle soorten biomassa geldt dat er geen broei optreedt als ze maar droog genoeg worden opgeslagen. Voor houtchips bedraagt het minimale vochtgehalte waarboven broei kan optreden 20%, dat wil zeggen dat beneden 20% geen broei optreedt. Voor zaagsel, boomschors, chips van dunninghout geldt een waarde van 25%. In het KEMA-rapport staat dat indien het vochtgehalte beneden de 20% tot 25% ligt, in beginsel zonder gevaar voor broei kan worden opgeslagen.

De vochtpercentages van de onderhavige partijen houtpellets varieerden tussen 4% en 7% (genoemd in het rapport van [bedrijf 1]; hierna: [bedrijf 1]; productie 4 bij conclusie van antwoord/eis [gedaagde 1 en eiseres in reconventie]). Het percentage lag derhalve ruim onder de grens van 20% tot 25 % waarbij broei zou kunnen optreden.

[gedaagde 1 en eiseres in reconventie] betwist dat zij heeft medegedeeld aan [persoon 5] van EBS heeft meegedeeld dat de partijen biomassa geen hoger vochtpercentage zouden hebben dan 5%.

De broei in silo nr. 30 is veroorzaakt door het binnendringen van hemelwater in de silo tijdens de opslag, ten gevolge waarvan het vochtpercentage in de biomassa is verhoogd tot boven de kritische grens van 20% tot 25 % en waardoor de broei is ontstaan. Silo nr. 30 was namelijk niet waterdicht, zo is gebleken bij onderzoek door experts van [bedrijf 1] en [bedrijf 2](hierna: [bedrijf 2]; productie 2 bij conclusie van antwoord/eis Essent cs). Er kan ook hemelwater in de silo terecht zijn gekomen langs de twee ontluchtingsgaten bovenin de silo, eveneens met verhoging van het vochtpercentage en vervolgens broei tot gevolg.

Door niet te zorgen voor een waterdichte silo heeft EBS niet de ingevolge artikel 7:602 BW van haar te verwachten zorg voor de in bewaring gegeven zaken betracht.

Indien het optreden van broei tijdig zou zijn ontdekt, zou niet of nauwelijks schade zijn ontstaan. Echter, in strijd met haar zorgverplichting van artikel 7:602 BW heeft EBS geen behoorlijke controle op de opgeslagen biomassa uitgeoefend, waardoor het ontstaan van broei niet is ontdekt en het broeiproces ongehinderd heeft kunnen ontwikkelen tot brand. EBS heeft, immers, nagelaten doelmatige temperatuurcontrole uit te oefenen, hoewel zij daartoe op grond van haar vergunning bij broeigevoelige producten zoals biomassa verplicht was. Die vergunning bepaalt: "Voor alle broeigevoelige massagoederen dient broei te worden gecontroleerd conform de instructies uit de aanvraag (bijlage 8, nummer 4) door middel van doelmatige temperatuurmetingen en indien nodig te worden bestreden door maatregelen zoals het uitrijden en verdichten van de massagoederen".

Ter zake van die overtreding met de brand van 7 maart 2004 als gevolg heeft de strafrechter, laatstelijk het gerechtshof in Den Haag bij arrest van 3 december 2008, EBS veroordeeld.

De betreffende fouten zijn gemaakt door de bedrijfsleiding van EBS, met name het hoofd operationele dienst [persoon 6] die bekend was met het risico van broei. Daarom kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid EBS geen beroep doen op de exoneratie- en vrijwaringsbepalingen in de EBS-voorwaarden, gesteld al dat het beroep van [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] op vernietiging van de EBS-voorwaarden niet zou opgaan.

In reconventie vordert [gedaagde 1], zowel voor zichzelf als in hoedanigheid van lasthebber van [eiseres in reconventie], dat de rechtbank EBS bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zal veroordelen om aan haar te vergoeden de schade als gevolg van het verlies van de partijen biomassa alsmede de kosten die [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] en Essent cs hebben moeten maken in verband met de brand en de afvoer van de biomassa, een en nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf 7 maart 2004.

Daartoe stelt [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] het volgende.

EBS is als bewaarnemer ingevolge artikel 7:605 lid 4 BW gehouden de in bewaring genomen biomassa terug te geven in de staat waarin zij deze in bewaring had genomen. Daarom is EBS voor de schade wegens het verlies door de brand aansprakelijk, behoudens een door EBS te bewijzen haar van aansprakelijkheid bevrijdende oorzaak. Zoals uit het verweer in conventie voortvloeit, kan EBS geen bevrijdende oorzaak bewijzen.

Indien de vernietiging door [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] van de EBS-voorwaarden stand houdt, of indien de rechter EBS wegens de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geen beroep op de EBS-voorwaarden toestaat, is met het bovenstaande de aansprakelijkheid van EBS gegeven.

Indien het beroep op vernietiging van de EBS-voorwaarden niet opgaat, geldt dat de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 21 EBS-voorwaarden tot maximaal NLG 50.000 onder de gegeven omstandigheden zodanig gering is dat het beroep daarop door EBS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De oorzaak van de schade moet worden toegeschreven aan zodanig handelen van de leidinggevenden van EBS, zoals [persoon 6], dat een beroep op deze bepaling door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt uitgesloten.

Essent cs

De conclusie van Essent cs in conventie strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van EBS in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorbaat verklaard vonnis.

Daartoe voert Essent cs het volgende aan.

Essent ET heeft ter zake van de logistiek van de biomassa gecontracteerd met [gedaagde 1]. Geen van Essent cs had een contractuele band met EBS.

Essent EVN en Essent BD zijn in het geheel niet betrokken bij de biomassa en de logistiek of opslag daarvan. De vorderingen tegen deze dienen in ieder geval te worden afgewezen.

EBS sloeg al sedert 2002 biomassa op.

De opslag van biomassa, ook die van white pellets en bark pellets in een silo bij elkaar, geeft geen bijzondere aanleiding tot broei. Die gestelde schadeoorzaak is onderzocht door [bedrijf 2] en door [bedrijf 1] en die hebben die uitgesloten.

Aan biomassa als de onderhavige kleeft geen bijzonder gevaar van broei of brand. Iets dergelijks blijkt ook niet uit het KEMA-rapport.

Essent cs had daarom geen waarschuwingsplicht ten opzichte van EBS met betrekking tot de opslag van de biomassa.

De brand in de biomassa van 7 maart 2004 is ontstaan door broei. Uit de oorzaakrapporten van [bedrijf 2] en van [bedrijf 1] blijkt dat de meest waarschijnlijke verklaring voor het ontstaan van de broei is het binnendringen van vocht van buitenaf via de stort- of luchtopeningen en/of een scheur in het dak van de silo.

Silo nr. 30 van EBS verkeerde in een deplorabele staat. De blusinstallatie werkte niet behoorlijk. Die slechte toestand van silo nr. 30 was het gevolg van onvoldoende onderhoud door EBS.

Het feit dat vocht, vermoedelijk hemelwater, bij de biomassa is gekomen, had niet tot broei en brand hoeven te leiden indien EBS zich aan de regels van haar vergunning zou hebben gehouden en het verloop van de temperatuur in de silo behoorlijk zou hebben gemonitord. Maar EBS deed dat niet anders dan door met de hand aan de buitenkant van de silo te voelen of deze te warm werd, waardoor EBS in strijd met het vergunningsvoorschrift niet vaststelde wat het verloop van de temperatuur binnen de silo was.

Het slechte onderhoud van silo nr. 30 en het onvoldoende monitoren van de temperatuur in de silo waren bekend bij de bedrijfsleiding van EBS.

In reconventie vordert Essent ET, voor zover de vordering aan een hunner toebehoort: als lasthebber van Essent EVN en Essent BD, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis EBS zal veroordelen tot vergoeding van haar door de broei en brand van 7 maart 2004 geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2004, met veroordeling van EBS in de proceskosten.

Daartoe stelt Essent ET het volgende.

Essent ET is geen partij bij de door [gedaagde 1] met EBS gesloten overeenkomst van bewaarneming. Essent ET grondt haar vordering dan ook op onrechtmatige daad.

Gegeven de in conventie genoemde ernstige verwijten aan EBS en haar bedrijfsleiding, heeft deze haar verantwoordelijkheid als bewaarnemer verzaakt en is EBS onbeperkt aansprakelijk jegens Essent ET.

Voor zover EBS op grond van art. 7:608 lid 2 BW ter afwering van haar aansprakelijkheid een beroep zou kunnen doen op de EBS-voorwaarden, komt EBS op de haar aansprakelijkheid uitsluitende of beperkende voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toe wegens de mate van verwijtbaarheid van haar hiervoor genoemde gedragingen en wegens de bekendheid daarmee van haar bedrijfsleiding.

[gedaagde 1 en eiseres in reconventie] en Essent cs hebben over en weer verklaard dat ieder van hen de verweren van de ander tot de hare maakt.

Zoals door partijen bij de pleidooien meegedeeld, behoeft de rechtbank op de vorderingen in incident slechts te beslissen indien de beslissingen in de hoofdzaken daartoe aanleiding geven. Uit dit vonnis zal volgen dat die aanleiding niet bestaat.

In conventie en in reconventie

De vorderingen over en weer betreffen de vraag wie verplicht is de (niet door verzekering gedekte) schade te dragen die is ontstaan bij de brand in silo nr. 30 van EBS op 7 maart 2004. Partijen zijn het erover eens dat de schade is ontstaan door broei in de in die silo opgeslagen partijen biomassa, die bestonden uit white pellets en bark pellets, welke broei heeft geleid tot zelfontbranding van de biomassa. De schade bestaat uit schade aan de silo en schade aan de opgeslagen partijen biomassa.

De verhouding EBS/[gedaagde 1 en eiseres in reconventie]

Allereerst dient de rechtbank vast te stellen welke van de gedaagden, [gedaagde 1] of [eiseres in reconventie], dient te worden aangemerkt als de opdrachtgever van EBS. EBS stelt primair dat [gedaagde 1] haar opdrachtgever is, [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] stelt primair dat [eiseres in reconventie] dat is.

De maatstaf voor de beantwoording van de vraag of een (rechts)persoon als wederpartij van een andere (rechts)persoon moet worden aangemerkt ontleent de rechtbank aan de in artikel 3:33 BW en artikel 3:35 BW bepaalde wilsvertrouwensleer en aan de volgende overwegingen in arresten van de Hoge Raad:

HR 11 maart 1977, LJN AC1877, NJ 1977, 521 (kribbebijter):

“dat het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van die ander - is opgetreden, afhangt van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden; dat een bevestigend antwoord op deze vraag, die van feitelijke aard is, niet wordt uitgesloten door de omstandigheid dat die ander wist dat degene met wie hij handelde, dit ten behoeve van een opdrachtgever deed;”

HR 26 juni 2009, LJN BH9284 (Wiggers/Makelaardij Sneek) rov 3.3.1:

“Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is ervan afhankelijk wat zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden.”

Bij toepassing van die maatstaf op de onderhavige zaak neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

EBS heeft (als productie 5 bij conclusie van antwoord in reconventie) overgelegd haar brieven houdende aanbiedingen en opdrachtbevestigingen gericht aan “[bedrijf 3]” van 3 februari 1998, 24 september 1998, 1 februari 1999, 15 april 1999, 8 december 1999, 13 augustus 2001, 3 mei 2002, 6 september 2002 en 5 mei 2003, welke laatste de bevestiging van de onderhavige opdracht bevat.

Voorts heeft EBS daarbij overgelegd aan haar gerichte brieven van “[gedaagde 1]” van 28 april 1999 en 28 juni 1999 houdende een opdrachtbevestiging en een verzoek om een aanbieding te doen.

Van de genoemde brieven waren die van 3 februari 1998, 15 april 1999, 28 april 1999, 28 juni 1999, 13 augustus 2001, 3 mei 2002, 6 september 2002 en van 5 mei 2003 gericht ter attentie van of afkomstig van de heer [persoon 2].

De heer [persoon 2] was, gezien de brieven van 28 april 1999 en 28 juni 1999, in april en juni 1999 kennelijk werkzaam bij “[gedaagde 1]”. Ook in de onderhavige zaak heeft EBS te maken gehad met de heer [persoon 2]. In een e-mailbericht van de heer [persoon 2] van 3 april 2002 (productie 6 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft hij EBS verteld dat Essent doende was met een centrale die vanaf eind 2002 biomassa zou kunnen verwerken en aan EBS gevraagd om een prijsopgave voor de ontvangst en opslag van biomassa vanaf 6 mei 2003. Kennelijk vormde dat e-mailbericht de inleiding naar de onderhavige opdracht.

EBS heeft haar opdrachtbevestiging van 5 mei 2003 gericht aan “[bedrijf 3]”, ter attentie van de heer [persoon 2].

EBS heeft haar facturen voor de onderhavige opslag van biomassa gericht aan “[gedaagde 1]” (productie 2 bij conclusie van antwoord/eis [gedaagde 1 en eiseres in reconventie]), maar bij de omschrijving op bladzijde 2 van die facturen gezet “[bedrijf 3]”.

EBS heeft onbetwist gesteld dat haar facturen betreffende de opslag van de biomassa werden betaald vanaf een rekening ten name van [gedaagde 1].

Blijkens het door EBS overlegde uittreksel uit het Handelsregister van 23 juni 2008 (productie 4 bij conclusie van antwoord in reconventie) is “[gedaagde 1]” een handelsnaam van [gedaagde 1]. [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] voert met een beroep op een “Handelsregisterhistorie” (productie 3 bij haar conclusie van antwoord/eis) aan dat “[gedaagde 1]” tot 1 januari 2004 een handelsnaam was van [eiseres in reconventie], maar de aanvangsdatum van het gebruiken van die handelsnaam staat daarbij niet vermeld

Partijen EBS en [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] zijn het erover eens dat “[bedrijf 3]” niet een handelsnaam van enige rechtspersoon is. Partijen zijn het er ook over eens dat met “[bedrijf 3]” een rechtspersoon binnen het concern van [bedrijf 4] wordt bedoeld. Ook [gedaagde 1] en [eiseres in reconventie] waren beide in 2003 en later dochtermaatschappijen van [bedrijf 4], zoals ook blijkt uit de in het geding gebrachte jaarrekeningen van laatstgenoemde over 2003 en 2004.

Ten slotte heeft Essent cs aangevoerd dat haar contractuele wederpartij [gedaagde 1] is en dat zij met deze ook ter zake van de opslag van de biomassa had gecontracteerd, zodat het in de rede ligt om aan te nemen dat [gedaagde 1] ter zake van die opslag met EBS heeft gecontracteerd.

Een en ander afwegende komt de rechtbank tot de slotsom dat EBS verklaringen en gedragingen van “[gedaagde 1]” redelijkerwijs heeft mogen opvatten als gedaan door [gedaagde 1], zodat laatstgenoemde als haar contractspartner wordt aangemerkt.

De omstandigheden dat [gedaagde 1], zoals zij stelt, daarbij optrad ten behoeve of voor rekening van een Essent-vennootschap en dat EBS daarvan op de hoogte was, maken dat niet anders.

Daaruit vloeit voort dat de rechtbank de vorderingen van EBS tegen [eiseres in reconventie] zal afwijzen.

Tussen EBS en [gedaagde 1] is niet in geschil dat de overeenkomst is belichaamd in het faxbericht van EBS van 5 mei 2003.

Deze partijen zijn het er ook over eens dat de overeenkomst tussen hen zich – voor zover in deze zaak van belang – laat kwalificeren als bewaarneming als bedoeld in Titel 9 van Boek 7 BW. Voor wat betreft de vorderingen in conventie zijn van belang de artikelen 7:601 lid 3 en 7:602 BW.

Tussen deze partijen is ook niet in geschil dat EBS in dat faxbericht de EBS-voorwaarden van toepassing heeft verklaard.

Ingevolge artikel 6:232 BW zijn de EBS-voorwaarden derhalve op de overeenkomst tussen partijen van toepassing.

Ook staat tussen EBS en [gedaagde 1] niet ter discussie dat EBS bij die gelegenheid haar algemene voorwaarden niet aan [gedaagde 1] heeft verschaft.

[gedaagde 1] heeft wegens het niet ter hand stellen daarvan de vernietiging van de EBS-voorwaarden ingeroepen.

EBS stelt daar tegenover (a) dat de inhoud van de EBS-voorwaarden bij [gedaagde 1] bekend was en (b) dat [gedaagde 1] ingevolge artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW geen beroep toekomt op de vernietigingsgrond dat de gebruiker (EBS) geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, omdat [gedaagde 1] deel uitmaakt van het concern [bedrijf 4]

Daarover overweegt de rechtbank het volgende.

Ingevolge artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW kan geen beroep worden gedaan op de vernietigingsgrond dat de gebruiker van algemene voorwaarden aan zijn wederpartij geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van die voorwaarden kennis te nemen door een rechtspersoon die een onderneming drijft en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening heeft openbaar gemaakt of ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 403 lid 1 van Boek 2 is toegepast.

Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde 1] in 2003 onderdeel uitmaakte van de groep van [bedrijf 4] in de zin van artikel 2:403 lid 1 BW.

EBS heeft onweersproken gesteld dat in ieder geval vanaf 1997 telkens de jaarrekeningen van [gedaagde 1] als dochtermaatschappij van [bedrijf 4] geconsolideerd zijn gepubliceerd.

[gedaagde 1] voert aan dat te haren aanzien niet aan alle vereisten van artikel 2:403 lid 1 BW is voldaan, met name niet aan het vereiste van deponering van een verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid door de consoliderende vennootschap (lid 1 aanhef en onder f en g) en dat daarom de uitzondering van artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW niet op haar van toepassing is.

Anders dan [gedaagde 1] betoogt, vereist de wet voor toepassing van die uitzondering slechts dát artikel 2:403 BW is toegepast bij de inrichting van de jaarrekening van de geconsolideerde vennootschap, niet of aan alle vereisten van artikel 2:403 BW is voldaan. Zoals gezegd, staat vast dát bij de inrichting van de jaarrekening van de geconsolideerde vennootschap [gedaagde 1] artikel 2:403 lid 1 BW is toegepast.

Daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat het beroep van [gedaagde 1] op vernietiging van de EBS-voorwaarden geen effect heeft gehad.

EBS doet beroep op de volgende bepalingen van de EBS-voorwaarden:

artikel 8

"8.1 Opdrachtgever is verplicht alle voor EBS relevante informatie over de aard der zaken en de gebruikte vervoermiddelen aan EBS te verstrekken tijdig voor aanvang van de werkzaamheden van EBS."

en artikel 21

"21.1 EBS is niet aansprakelijk voor enigerlei schade, tenzij de opdrachtgever bewijst, dat de schade is ontstaan door schuld van EBS of diens leidinggevende ondergeschikten.

Indien schuld zou komen vast staan dan is de aansprakelijkheid beperkt tot f 50.000,- per opdracht.

EBS is nimmer gehouden tot vergoeding van schade anders dan directe schade aan personen of zaken.

De opdrachtgever zal EBS vrijwaren tegen aanspraken van derden terzake van schade waarvoor EBS jegens deze derden niet aansprakelijk zou zijn geweest, indien deze derden opdrachtgever waren geweest."

Ingevolge artikel 7:601 lid 3 is [gedaagde 1] als bewaargever verplicht de schade die EBS als bewaarnemer lijdt als gevolg van de bewaring te vergoeden. Die bepaling legt bij de bewaargever in beginsel een risicoaansprakelijkheid ten aanzien van schade die door de in bewaring gegeven zaken is ontstaan, of – in de woorden van Asser/van Schaick 7-VIII* 2012 [34] – naar Nederlands recht onttrekt de bewaargever zich slechts aan zijn aansprakelijkheid als (hij bewijst dat) de bewaarnemer bij het aangaan van de overeenkomst het risico dat zich heeft verwezenlijkt, impliciet of expliciet van de bewaargever heeft overgenomen. In Hof Den Haag 13 januari 1993, S&S 1993, 105, rov. 2 en 4, wordt deze strekking van artikel 7:601 lid 3 BW bevestigd.

Partijen zijn het erover eens dat in het onderhavige geval schade is ontstaan aan silo nr. 30 van EBS door broei, gevolgd door zelfontbranding van de in bewaring gegeven biomassa.

Weliswaar voert [gedaagde 1] aan dat biomassa als de onderhavige pas tot broei komt bij een aanmerkelijk hoger vochtpercentage dan stond vermeld in de analysecertificaten betreffende de opgeslagen partijen en dat dat hogere vochtpercentage zijn oorzaak vindt in van buiten de silo afkomstig hemelwater, maar [gedaagde 1] aanvaardt dat de brand is ontstaan door broei in de biomassa. De omstandigheid dat biomassa met een bepaald vochtpercentage bij opslag onderhevig is aan het gevaar van broei is dan ook niet tussen partijen in geschil. Het gevaar van broei is dus eigen aan de opslag van biomassa.

Ingevolge artikel 7:601 lid 3 BW komt de schade van EBS ten gevolge van die broei en ontbranding derhalve in beginsel voor rekening van [gedaagde 1] als bewaargever van de biomassa.

De omstandigheid dat EBS ermee bekend was dat in biomassa broei kon optreden, maakt dat niet anders, nu gesteld noch gebleken is dat tussen EBS en [gedaagde 1] was overeengekomen dat zodanig risico door EBS was overgenomen.

Ingevolge artikel 8.1 EBS-voorwaarden diende [gedaagde 1] voorafgaande aan de eerste opslag van de biomassa te wijzen op de “aard van de zaken”, derhalve met inbegrip van het aan de aard van de biomassa verbonden risico’s van broei. Diezelfde bepaling brengt mee dat [gedaagde 1] EBS diende te wijzen op het verhoogde risico van broei bij opslag van bark pellets bovenop white pellets, indien die combinatie een verhoogd risico meebracht.

Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 1] aan EBS enige relevante informatie over de aan de opslag van de biomassa verbonden risico’s heeft verschaft. Derhalve is [gedaagde 1] in beginsel tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen ten opzichte van EBS onder artikel 8.1 EBS-voorwaarden.

[gedaagde 1] voert aan dat EBS als professionele opslaghouder met de aan opslag van de biomassa verbonden risico’s bekend was of behoorde te zijn.

Dat verweer ontslaat [gedaagde 1] mogelijk van haar verplichtingen onder artikel 8.1 EBS-voorwaarden – de rechtbank laat dat in het midden – maar niet van haar risicoaansprakelijkheid onder artikel 7:601 lid 3 BW. Daartoe is, immers, vereist dat tussen EBS en [gedaagde 1] is overeengekomen dat EBS de aan de opslag verbonden risico’s heeft overgenomen. Dat laatste voert [gedaagde 1] niet aan.

[gedaagde 1] voert voorts aan dat de broei, althans de brand veroorzaakt is door een tekort aan zorg vanwege EBS, al dan niet in de zin van artikel 7:602 BW. Daartoe stelt [gedaagde 1] (a) dat wegens de slechte staat van onderhoud van silo nr. 30 hemelwater in de silo heeft kunnen binnendringen, waardoor het vochtpercentage in de biomassa tot boven de kritische grens is gestegen en (b) dat EBS onvoldoende in de gaten heeft gehouden of zich broei in de biomassa ontwikkelde, met name doordat EBS niet adequaat en voldoende regelmatig de temperatuur in de silo bepaalde. In dat kader voert [gedaagde 1] aan dat EBS krachtens haar vergunning verplicht was tot een doelmatige temperatuurcontrole. Onder die omstandigheden komt EBS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toe op de beperkingen van aansprakelijkheid in de EBS-voorwaarden. Aldus [gedaagde 1].

EBS voert tegen dat verweer het volgende aan.

Silo nr. 30 was behoorlijk onderhouden en het dak was waterdicht. EBS bestrijdt dat (een voor het ontstaan van broei relevante hoeveelheid) hemelwater in de silo is binnengedrongen. [gedaagde 1] heeft silo nr. 30 voorafgaande aan de eerste opslag van de biomassa op geschiktheid onderzocht en in orde bevonden, zodat [gedaagde 1] de silo heeft aanvaard zoals deze was en heeft aanvaard dat die silo niet was uitgerust met apparatuur voor temperatuurmeting van de daarin opgeslagen zaken. [gedaagde 1] zelf controleerde telkens silo nr.30, zodat EBS daartoe geen bijzondere verantwoordelijkheid had. Ook indien in de strafzaak tegen EBS wordt beslist dat zij zich niet heeft gehouden aan de in haar vergunning opgelegde controleverplichting, heeft dat geen invloed op haar positie ten opzichte van [gedaagde 1], omdat de vergunning niet de strekking heeft de belangen van de bewaargever te beschermen.

Ingevolge artikel 21.1 en 21.2 EBS-voorwaarden is zij niet aansprakelijk voor enigerlei schade, tenzij de opdrachtgever bewijst, dat de schade is ontstaan door schuld van (het bestuur van de rechtspersoon) EBS of haar leidinggevende ondergeschikten, in welk geval haar aansprakelijkheid is beperkt tot NLG 50.000,-, derhalve € 22.689,01 per opdracht.

De rechtbank overweegt daarover het volgende.

Nu partijen het erover eens zijn dat de brand in silo nr. 30 is veroorzaakt doordat broei is ontstaan in de opgeslagen biomassa en gezien het vorenstaande, vat de rechtbank het verweer van [gedaagde 1] op als een beroep op eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW. Daarbij liggen stelplicht en bewijslast bij [gedaagde 1].

Weliswaar heeft het bepaalde in artikel 7:602 BW de strekking het belang van de bewaargever bij ongeschonden teruggave van de in bewaring gegeven zaak te beschermen, en niet diens belang bij verminderde aansprakelijkheid ingevolge artikel 7:601 lid 3 BW, maar dat sluit niet uit dat de schade (mede) een gevolg kan zijn van eigen schuld (in de zin van artikel 6:101 BW) vanwege het niet naleven van de zorgplicht door de bewaarnemer als bedoeld in artikel 7:602 BW.

Gelet op de bewoordingen van artikel 21 EBS-voorwaarden beschermen die bepalingen EBS niet voor wat betreft het eigen-schuld-verweer van [gedaagde 1 en eiseres in reconventie]. Immers, uit de bewoordingen van de artikelen 21.1 tot en met 21.3 EBS-voorwaarden, ook wanneer deze bepalingen in onderling verband worden gelezen, blijkt dat het gaat om aansprakelijkheid van EBS ter zake van schade, derhalve van schade van een ander dan EBS zelf. De aard van bepalingen als die van artikel 21 EBS-voorwaarden, namelijk exoneratiebedingen, brengt mee dat deze beperkend dienen te worden uitgelegd. Voor uitleg in dier voege dat deze bepalingen ook gelden ten aanzien van eigen schade van EBS bestaat dan ook geen ruimte.

Voor het geval dat het verweer van EBS dat [gedaagde 1] zelf regelmatig de in silo nr. 30 opgeslagen biomassa controleerde niet juist mocht blijken te zijn, geldt in ieder geval dat [gedaagde 1] niet voldoende heeft betwist dat zij regelmatig op het terrein van EBS en bij die silo kwam, terwijl gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 1] zich ooit bij EBS heeft georiënteerd over de toestand van de biomassa in die silo die daar geruime tijd lag opgeslagen. Dit betekent dat tussen partijen de verantwoordelijkheid voor de zorg voor de opgeslagen biomassa niet uitsluitend bij EBS lag.

De voorschriften in de vergunning van EBS strekken naar hun aard ter bescherming van de risico’s van personen- en zaakschade op en om het bedrijfsterrein van EBS. Weliswaar hebben die voorschriften niet specifiek de strekking de belangen van bewaargevers of eigenaren van opgeslagen zaken te beschermen, maar indirect doen deze dat derhalve wel. Het gestelde niet naleven van de vergunningsvoorschriften door EBS weegt daarom mee bij het antwoord op de vraag of de schade (mede) het gevolg is van een omstandigheid die aan EBS kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 BW.

Vast staat dat het EBS bekend was dat biomassa gevoelig is voor broei. Het controlevoorschrift in de vergunning ziet dan ook mede op controle van de opgeslagen biomassa.

Inderdaad ligt het voor de hand om aan te nemen dat bij regelmatige en doelmatige controle van de temperatuur in silo nr. 30 zou zijn vastgesteld dat zich daarin temperatuurstijging ontwikkelde, hetgeen op de ontwikkeling van broei zou kunnen duiden, zodat maatregelen zouden hebben kunnen worden getroffen ter beperking van broei of voorkoming van brand. Daarmee zou mogelijk de schade zijn uitgebleven, maar in ieder geval zijn beperkt. Er is derhalve voldoende causaal verband tussen het gestelde niet naleven van controleverplichtingen door EBS en het ontstaan van de schade.

Uit de verklaringen afgelegd bij de politie door [persoon 6], het hoofd operationele dienst van EBS, blijkt dat hij bekend was met het risico van broei en desalniettemin geen maatregelen trof om de temperatuurontwikkeling van de biomassa in silo nr. 30 op een adequate wijze te monitoren. Daarom is sprake van voor het ontstaan van de brand relevante schuld van EBS, althans van haar leidinggevende ondergeschikte [persoon 6].

Tussen partijen is niet in geschil dat silo nr. 30 niet was uitgerust met apparatuur waarmee doelmatige temperatuurmeting van de daarin opgeslagen zaken mogelijk was. Enerzijds kan die omstandigheid, in samenhang met het betreffende vergunningsvoorschrift en de bekendheid van EBS dat zich in biomassa broei zou kunnen ontwikkelen, meebrengen dat (de bedrijfsleiding van) EBS ervoor had behoren zorg te dragen dat, indien in silo nr. 30 biomassa zou worden opgeslagen, die silo wel zou worden voorzien van zodanige apparatuur. Anderzijds staat tussen partijen vast dat [gedaagde 1] silo nr. 30 voorafgaande aan de (eerste) opslag van de biomassa op geschiktheid heeft onderzocht en geen opmerking heeft gemaakt over de afwezigheid van zodanige apparatuur.

Zoals hiervoor is overwogen, geldt naast de risico-aansprakelijkheid van [gedaagde 1] als bewaargever dat zij haar verplichtingen onder artikel 8.1 EBS-voorwaarden niet is nagekomen.

Het vorenstaande afwegende komt de rechtbank tot het oordeel dat een derde van de schade aan silo nr. 30 voor rekening van EBS dient te blijven.

De slotsom is dat [gedaagde 1] verplicht is twee derden van de door EBS geleden schade te vergoeden en deze niet door verzekering van EBS is gedekt of vergoed.

Nu het precieze bedrag van zodanige schade vooralsnog niet vaststaat, zal de rechtbank een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uitspreken, zoals subsidiair door EBS gevorderd.

EBS vordert vergoeding van de wettelijke rente met ingang van de datum van de brand, 7 maart 2004, althans vanaf de dagvaarding.

Nu het hier gaat om een verbintenis tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW, is ingevolge het bepaalde in artikel 6:83 aanhef en onder b BW de wettelijke rente vanaf de datum van de brand verschuldigd geworden.

Met een beroep op artikel 21.4 EBS-voorwaarden, vordert EBS voorts dat [gedaagde 1] haar zal vrijwaren tegen de aanspraken van Essent cs. [gedaagde 1] voert verweer.

De rechtbank overweegt het volgende.

In artikel 7:608 lid 2 BW is geregeld dat een bewaarnemer jegens een derde, bij voorbeeld de eigenaar van de in bewaring gegeven zaak, die deze niet zelf in bewaring had gegeven, niet verder aansprakelijk is dan hij ten opzichte van de bewaargever uit hoofde van de overeenkomst van bewaarneming is.

Artikel 21.4 EBS-voorwaarden werkt deze wettelijke regel uit door op de bewaargever de verplichting te leggen EBS te vrijwaren voor zover EBS zich niet op die beperkingen kan beroepen ten opzichte van een derde. Artikel 21.4 EBS-voorwaarden sluit daarmee aan bij het stelsel van de wettelijke regeling.

Het gaat nu om de vraag of [gedaagde 1] verplicht is tot vrijwaring van EBS. In de kern genomen komt die vraag neer op de vraag: komt EBS beroep toe op de EBS-voorwaarden?

Tussen bedrijfsmatig handelende partijen, zoals [gedaagde 1] en EBS, dient de rechter terughoudend te zijn met toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Mede gelet op de in rov. 3.21 besproken omstandigheden, komt de rechtbank tot het oordeel dat weliswaar sprake is van schuld van (leidinggevende ondergeschikten van) EBS, maar dat niet gezegd kan worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat EBS onder de gegeven omstandigheden jegens [gedaagde 1] beroep doet op de vrijwaringsverplichting van artikel 21.4 EBS-voorwaarden.

Derhalve beantwoordt de rechtbank die vraag bevestigend. Derhalve is [gedaagde 1] in beginsel gehouden om EBS te vrijwaren voor de aanspraken van Essent cs in verband met de op 7 maart 2004 ontstane brand in de opgeslagen biomassa.

Zoals ook in rov. 3.21 overwogen, treft (ook) EBS schuld aan het ontstaan van de brand. Uit hetgeen in rov. 3.21.6 en 3.21.7 is overwogen volgt dat de bedrijfsleiding, althans een leidinggevende ondergeschikte van EBS schuld treft. Daarmee is sprake van schuld als bedoeld in artikel 21.1 EBS-voorwaarden.

Ingevolge artikel 21.2 EBS-voorwaarden is de aansprakelijkheid van EBS in zodanig geval beperkt tot NLG 50.000,-, derhalve € 22.689,01 per opdracht. Nu [gedaagde 1] in dit geval drie partijen houtpellets bij EBS in opslag had gegeven, geldt driemaal het bedrag van beperkte aansprakelijkheid. Derhalve is de verplichting van [gedaagde 1] om EBS te vrijwaren voor vorderingen van Essent cs beperkt tot het beloop van die vorderingen dat het bedrag van € 67.067,03 te boven gaat.

De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht dienovereenkomstig uitspreken.

In reconventie geldt mutatis mutandis hetzelfde als ten aanzien van de vrijwaringsverplichting van [gedaagde 1]. Er is sprake van schuld van EBS in de zin van artikel 21.1 en 21.2 EBS-voorwaarden. Derhalve is EBS beperkt aansprakelijk, namelijk tot € 22.689,01 per opdracht, derhalve in totaal tot € 67.067,03. Uit de overgelegde expertiserapporten blijkt dat de schade wegens verlies of beschadiging van biomassa door de brand aanmerkelijk groter was dan € 67.067,03. EBS heeft niet aannemelijk gemaakt dat de schade geringer is.

De rechtbank zal EBS daarom veroordelen om € 67.067,03 aan [gedaagde 1] te betalen.

[gedaagde 1] heeft – zoals door haar gevorderd – over deze schadevergoeding aanspraak op de wettelijke rente vanaf de datum van de brand, 7 maart 2004, omdat het gaat om een verbintenis tot schadevergoeding als bedoeld in de artikelen 6:74 lid 1 en 6:83 aanhef en onder b BW.

De rechtbank zal [gedaagde 1] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de aan de zijde van EBS gevallen proceskosten.

De kosten van dagvaarding en van het voeren van de procedure tegen [eiseres in reconventie] waren, zoals uit het vorenstaande blijkt, niet nodig. Evenmin was de voeging van de zaken nodig. Die kosten blijven dus voor rekening van EBS.

Daarom zal de rechtbank de voor vergoeding in aanmerking komende kosten begroten op:

in totaal: € 3.033,85.

Als gevorderd en niet weersproken, zal de rechtbank de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

De verhouding EBS/Essent cs

De vordering van EBS in conventie strekt tot het verkrijgen van vergoeding van Essent cs van de door haar geleden schade wegens de brand van 7 maart 2004 die is ontstaan in de biomassa die lag opgeslagen in haar silo nr. 30.

Tussen EBS en Essent cs staat niet ter discussie dat tussen hen geen overeenkomst van toepassing is.

EBS grondt haar vordering op een onrechtmatige daad van (een of meer van) Essent cs, erin bestaande dat deze haar niet heeft ingelicht over de bijzondere risico’s verbonden aan de opslag van biomassa, in het bijzonder van de combinatie van white pellets bij bark pellets en van houtpellets met een hoger vochtpercentage dan 5%.

Essent cs voert verweer.

De rechtbank overweegt het volgende.

EBS is een professionele bewaarnemer.

Tussen EBS en Essent cs staat vast dat EBS in 2003 en 2004 bekend was met het algemene risico dat in biomassa, zoals houtpellets, gedurende opslag broei kan ontstaan.

Gesteld noch gebleken is dat Essent cs betrokken is geweest bij de overeenkomst tot of de wijze van opslag van de biomassa bij EBS. Tussen EBS en Essent cs geldt daarom geen contractuele regeling, evenmin de wettelijke regeling van de artikelen 7:601 en 602 BW.

De enige met wie EBS ter zake van de opslag van de biomassa te maken had was – zoals in de zaak tegen [gedaagde 1 en eiseres in reconventie] is vastgesteld – [gedaagde 1].

Het vorenstaande brengt mee dat Essent cs in beginsel geen verplichting had ten opzichte van EBS, behoudens het volgende.

Indien – zoals EBS stelt – aan de opslag van de combinatie van white pellets en bark pellets en van houtpellets met een hoger vochtpercentage dan 5%, een bijzonder gevaar van broei en zelfontbranding verbonden is, dan kan, door deze biomassa in bewaring te laten geven of gedurende geruime tijd in bewaring te laten houden, sprake zijn van veroorzaking van schade door het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaarlijke situatie, hetgeen onder omstandigheden een onrechtmatige daad van de betreffende Essent-vennootschap kan opleveren. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een onrechtmatige gedraging van (een of meer van) Essent cs zijn alle omstandigheden van het geval van belang; dat antwoord kan niet gegeven worden aan de hand van alleen maar de vraag of de schade daadwerkelijk is ingetreden dan wel of sprake was van de mogelijkheid van schade.

Bij die beoordeling zijn onder meer de volgende gezichtspunten van belang. De bij Essent cs aanwezige kennis over de bijzondere gevaren, de mate van oplettendheid of voorzichtigheid die Essent cs van haar contractspartij [gedaagde 1 en eiseres in reconventie], respectievelijk van de derde EBS als bedrijfsmatig opslaghouder mocht verwachten, de bij EBS als bedrijfsmatig opslaghouder aanwezig te achten kennis van veiligheidsvoorschriften, de vraag of EBS de voor haar bedrijf geldende veiligheidsvoorschriften voor de opslag van biomassa voldoende in acht heeft genomen, de kenbaarheid van het risico, de omvang van de kans dat schade zou ontstaan en de ernst van de gevolgen van het verwezenlijken van het risico.

EBS stelt dat gelet op het KEMA-rapport sedert augustus 2001 bij Essent cs voldoende kennis over de door haar gestelde bijzondere gevaren van de opslag van houtpellets bekend was, zodat op Essent cs een waarschuwingsplicht ten opzichte van EBS rustte. Essent cs betwist die stelling gemotiveerd.

Vast staat dat vanaf 6 mei 2003 biomassa ten behoeve van Essent cs bij EBS is opgeslagen en dat het risico van broei en ontbranding zich niet eerder dan begin maart 2004 heeft verwezenlijkt. Uit de niet betwiste stellingen van EBS valt af te leiden dat ten tijde van de brand van 7 maart 2004 de in silo nr. 30 ten behoeve van Essent cs opgeslagen biomassa bestond uit drie partijen, te weten een partij white pellets bij EBS aangevoerd met het zeeschip ‘Condor Arrow’ op 16/17 juni 2003, een partij white pellets aangevoerd met de ‘Star Florida’ op 17/18 juni 2003 en een partij bark pellets aangevoerd met de ‘Spar Jade’ op 3/4 januari 2004 en dat de partij bark pellets die met de ‘Spar Jade’ was aangevoerd bij EBS was gelost tijdens regen. Derhalve lag vanaf 16 juni 2003 in silo nr. 30 biomassa ten behoeve van Essent cs opgeslagen, al dan niet met een hoger vochtpercentage dan 5%, derhalve ruim acht maanden voordat brand uitbrak. Voorts blijkt uit deze feiten dat de combinatie van white pellets en bark pellets al twee maanden bij EBS in opslag lag voordat brand uitbrak.

Derhalve is niet dadelijk bij of na aanvang van de opslag broei en vervolgens brand ontstaan, maar is enige tijd van opslag gepasseerd waarin de broei tot ontwikkeling heeft kunnen komen. De gestelde bijzondere risico’s deden zich, kennelijk, eerst na enige tijd van opslag voor.

Gegeven dat tijdsverloop, ligt het in de rede om het enkele in opslag laten geven van de biomassa, al dan niet als combinatie van white pellets en bark pellets, al dan niet met een hoger vochtpercentage dan 5%, op zichzelf niet als bijzonder risicovol en daarom zonder nadere waarschuwing vanwege Essent cs als onrechtmatig aan te merken. Voor de vraag naar een onrechtmatige daad aan de zijde van Essent cs blijft daarom over het laten voortduren van de opslag van de biomassa zonder waarschuwing over de door EBS gestelde bijzondere gevaren.

In de genoemde periode van opslag van ten minste twee maanden zouden door een bedrijfsmatige bewaarnemer als EBS broeibeperkende of brandwerende maatregelen getroffen hebben kunnen en behoren te worden, indien bij EBS de temperatuurontwikkeling in silo nr. 30 doelmatig gecontroleerd zou worden. Zoals hiervoor overwogen, was in de milieuvergunning van EBS voorgeschreven om doelmatig de temperatuur in de silo te controleren bij de opslag van broeigevoelige zaken, zoals biomassa. Door zodanige temperatuurcontrole zou de schade dus hebben kunnen worden voorkomen, althans beperkt.

Kennelijk heeft EBS de temperatuurontwikkeling in silo nr. 30 niet behoorlijk gecontroleerd. In ieder geval heeft EBS niet gesteld dat zij andere of verdere controle heeft uitgeoefend dan met de hand op enkele plaatsen aan de buitenzijde van de silo te voelen of deze te warm werd, zonder daarbij toe te lichten en gedocumenteerd te onderbouwen dat en waarom zodanige wijze van controle als een voldoende indicatie voor de temperatuur van de biomassa in de gehele silo moet worden aangemerkt.

Daarom oordeelt de rechtbank dat niet alleen het risico van het gedurende langere tijd bij EBS in opslag laten staan van de biomassa als oorzaak van de schade in aanmerking komt, maar ook het onvoldoende controleren van de temperatuur van de biomassa in silo nr. 30 en daardoor niet tijdig ingrijpen door of vanwege EBS.

Het verwijt van EBS dat de opslag langer heeft geduurd (immers wegens een ongeval in de Amercentrale van Essent cs langer dan aanvankelijk was voorzien), kan haar niet baten. EBS wist als opslaghouder, immers, zelf hoe lang de biomassa bij haar in opslag lag, terwijl zij op de hoogte was met het algemene aan de opslag van biomassa klevende risico van broei.

Derhalve komt als verwijt aan Essent cs nog slechts in aanmerking de mogelijke kennis van Essent cs van een verhoogd risico van broei en ontbranding bij opslag van de biomassa, al dan niet als combinatie van white pellets en bark pellets, al dan niet met een hoger vochtpercentage dan 5 %, langer dan één tot twee maanden.

Echter, EBS heeft niet gesteld dat Essent cs, al dan niet via het KEMA-rapport, met een zodanig bijzonder gevaar bekend was.

Op het vorenstaande stuit de vordering tegen Essent cs af.

In reconventie vordert Essent ET vergoeding van de wegens de brand van 7 maart 2004 door haar geleden schade.

Ingevolge artikel 7:608 lid 2 BW is EBS ten opzichte van Essent ET niet verder aansprakelijk dan zij ten opzichte van haar wederpartij [gedaagde 1] is. Voor de aansprakelijkheid van EBS ten opzichte van [gedaagde 1] verwijst de rechtbank naar het vorenstaande, waaruit volgt dat de aansprakelijkheid van EBS is beperkt tot het bedrag van € 67.067,03. Dat geldt dus ook ten aanzien van Essent ET.

Waar de rechtbank dezelfde vordering van [gedaagde 1] zal toewijzen en die vordering gegrond is op de overeenkomst van bewaarneming, is geen plaats om deze ook, buitencontractueel, aan Essent ET toe te wijzen. Het ligt bovendien in de rede dat Essent ET die vordering ook tegen haar contractspartij [gedaagde 1] zal hebben ingesteld.

Op het vorenstaande stuit de vordering in reconventie af.

Nu beide partijen in het ongelijk worden gesteld, zal de rechtbank de proceskosten in conventie en reconventie compenseren.