Rb. Amsterdam, 21-12-2011, nr. DX EXPL 06-767

Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:

Dexia Bank Nederland N.V., de vennootschap die aanvankelijk procespartij was, is na een fusie met haar aandeelhoudster verdwenen als rechtspersoon. Dexia is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Dexia is tevens de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio-Lease B.V. (hierna: Labouchere of Legio-Lease). Waar hierna sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.

[eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft de volgende overeenkomst tot effectenlease (hierna: de lease-overeenkomst) ondertekend waarop [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] als lessee stond vermeld, met als wederpartij Dexia:

In totaal heeft [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] op grond van de lease-overeenkomst € 2.567,70 aan maandtermijnen aan Dexia betaald en € 412,62 aan dividenden ontvangen.

De lease-overeenkomst is inmiddels geëindigd. Dexia heeft met betrekking tot de lease-overeenkomst een eindafrekening opgesteld waaraan de kantonrechter de volgende gegevens ontleent:

* Na verrekening van een bedrag ad € 61,28 aan dividenden c.a. staat van deze eindafrekening thans nog een bedrag van € 3.003,09 open.

in conventie

[eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] vordert - na wijziging eis - op gronden als vermeld in de processtukken dat de kantonrechter bij vonnis voor recht verklaart dat de overeenkomsten zijn of worden vernietigd, althans ontbonden, althans dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld. [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] vordert terugbetaling van al hetgeen in het kader van de onderhavige overeenkomst aan Dexia is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente over die betalingen vanaf de dag van de betalingen tot aan de dag van algehele terugbetaling door Dexia. Voorts vordert [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] dat de kantonrechter Dexia beveelt om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te bewerkstelligen dat de registratie van [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] bij het BKR te Tiel, althans de aan die registratie gekoppelde achterstandcodering, ongedaan wordt gemaakt, zulks op straffe van een dwangsom. Ten slotte vordert [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] dat de kantonrechter Dexia veroordeelt tot betaling van de werkelijke proceskosten, althans de in goede justitie vast te stellen proceskosten.

[eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft aan deze vorderingen – voor zover van belang – het volgende ten grondslag gelegd. Dexia heeft de op haar rustende zorgplicht geschonden. Dexia is aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade en (de raadsman van) [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft de lease-overeenkomsten vernietigd onderscheidenlijk ontbonden op grond van misbruik van omstandigheden en wanprestatie.

Dexia heeft de vorderingen en de grondslag daarvan bestreden op gronden die, voor zover van belang, hierna aan de orde zullen komen.

in reconventie

In reconventie vordert Dexia, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] te veroordelen tot betaling van € 3.008,65, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf

25 juli 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, stellende dat [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] in verzuim is met de nakoming van de verplichtingen uit de lease-overeenkomsten, met veroordeling van [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] in de proceskosten.

[eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] voert gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van Dexia. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader in gegaan.

Voor de maatstaven en beoordelingskaders verwijst de kantonrechter naar de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (LJN BC2837) en 5 juni 2009 (LJN BH 2815) en van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983), welke als leidraad worden genomen. Door partijen zijn geen althans onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld die in het onderhavige geval een afwijking daarvan rechtvaardigen. Toepassing van die maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:

De kantonrechter verwijst naar het vonnis van de kantonrechter Amsterdam d.d. 27 januari 2010 (LJN BL0912), in het bijzonder de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.3 daarvan, welke hier worden overgenomen.

In het onderhavige geval dient op de schade eerst in mindering te worden gebracht het voordeel als bedoeld in artikel 6:100 BW en vervolgens (op het restant) het deel van de schade dat [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] wegens eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW zelf dient te dragen. De wijze waarop dit gebeurt wordt hierna uiteengezet.

Ingevolge artikel 6:100 BW dient in mindering te worden gebracht al het voordeel dat [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] ingevolge de lease-overeenkomst heeft genoten, zoals aan [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] betaalde of toekomende dividenden. Voor zover [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] een batig saldo heeft behaald uit eerdere effectenlease-overeenkomsten die zijn geëindigd vanaf een tijdstip gelegen één jaar vóór het aangaan van de in de onderhavige procedure betrokken lease-overeenkomst, dient ook dit saldo in mindering te worden gebracht. Het in mindering te brengen voordeel bedraagt in totaal € 473,90. De kantonrechter zal dit voordeel in eerste instantie in mindering brengen op de schade bestaande uit de verschuldigde rente en eventuele periodieke aflossingen en vervolgens, voor zover dan nog een deel van het voordeel resteert, op de restschuld. Dit ligt het meest voor de hand, omdat deze betalingsverplichtingen zich eerder hebben voorgedaan dan dat de restschuld zich openbaarde.

Nadat het (eventuele) voordeel op de schade in mindering is gebracht, moet vervolgens worden beoordeeld in hoeverre de resterende door [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] geleden schade op de voet van artikel 6:101 BW (eigen schuld) als door [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] veroorzaakt voor rekening van [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] moet blijven. Daarbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de termijnen en de restschuld. Verwezen wordt naar de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7 van eerdergenoemd vonnis van de kantonrechter Amsterdam d.d. 27 januari 2010 welke hier worden overgenomen. De kantonrechter gaat hierbij uit van de tot het moment van beëindiging ‘verschuldigde’ termijnen en niet slechts van de ‘betaalde’ termijnen, omdat het voor de vaststelling van de hoogte van de schade niet uitmaakt of een verschuldigd bedrag reeds is betaald of niet. Verschuldigde maar onbetaald gebleven termijnen blijven immers opeisbaar.

Termijnen

Aan de orde is thans de vraag of nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat zij het aangaan van de lease-overeenkomst had behoren te ontraden omdat daardoor naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] zou worden gelegd.

Over haar (financiële) situatie ten tijde van het aangaan van de lease-overeenkomst heeft [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] het volgende naar voren gebracht. Zij was gehuwd met [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] en had vier thuiswonende kinderen. Haar echtgenoot was bloemenkweker; [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] was huisvrouw. Zij had geen eigen inkomen (zoals blijkt uit de door haar overgelegde verklaring van de belastingdienst), maar kreeg huishoudgeld van haar echtgenoot. Van dat huishoudgeld heeft zij de leasetermijnen (bij vooruitbetaling) voldaan. Het echtpaar verkeerde in 2001 in een zeer moeilijke financiële situatie. Op 31 oktober 2002 is haar echtgenoot op verzoek van het UWV failliet verklaard. Het UWV had een vordering op [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] in verband met vanaf maart 1998 niet-betaalde premies (volks)verzekeringen. Op 11 november 2004 is het faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten. In 1998 heeft ABN AMRO in verband met een door [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] aangegane lening de zekerheden uitgewonnen. Uitwinning van de zekerheden leverde onvoldoende op om de schuld aan de bank af te kunnen lossen. Blijkens een brief van ABN AMRO van 29 juni 1999 resteerde op dat moment nog een schuld van [nummer 2], te vermeerderen met rente en kosten vanaf 31 maart 1999. In deze brief heeft ABN AMRO [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] tevens bericht dat zij met onmiddellijke ingang bij het BKR melding zou maken van het niet nakomen van de aflossingsverplichtingen. Uit de door [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] overgelegde bij het BKR geregistreerde kredietgegevens op naam van [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] blijkt dat [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] inderdaad sinds 28 juni 1999 een achterstandscodering heeft in verband met een schuld aan ABN AMRO en dat deze op 18 juni 2011 nog bestond.

In 2001 heeft [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] aan de belastingdienst weliswaar een (bruto) jaarinkomen opgegeven van € 115.993, maar dit betekent niet dat hij dit inkomen ook daadwerkelijk heeft genoten. Het inkomen was op advies van zijn accountant aan de belastingdienst op zijn naam opgegeven omdat hij gebruik kon maken van compensabele verliezen uit 1997 en 1998. [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft in 2001 dan ook geen belasting betaald (zo blijkt uit de door [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] overgelegde Inkomensverklaring 2001 van [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie]). Het bedrijf waaruit [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] op papier (om belastingtechnische redenen) inkomen genoot, werd na een doorstart in 1998 inmiddels gevoerd op naam en voor rekening en risico van zijn beide zoons. Aanleiding voor deze doorstart was de executie door ABN AMRO. In 2000 werkte [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] bij zijn zoons in loondienst en ontving hij een (bruto) jaarinkomen van € 94.953,-, hetgeen neerkomt op € 50.587,69 netto. Gezien de slechte financiële situatie van het echtpaar en in het bijzonder de BKR-registratie in verband met de grote oninbare schuld aan ABN AMRO had Dexia haar het aangaan van de lease-overeenkomst moeten ontraden, aldus steeds [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie].

Dexia betwist dat zij [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] het aangaan van de lease-overeenkomst had behoren te ontraden. Volgens haar heeft [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] onvoldoende aangetoond dat de lease-overeenkomst voor haar een onaanvaardbaar zware financiële last zou betekenen. Zij voert daartoe het volgende aan. [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] laat na te bewijzen dat zij vier thuiswonende kinderen had. [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie], althans [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie], had volgens het door [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] overgelegde biljet van een proces in 2001 een netto jaarinkomen van € 117.820,-, zodat daar vanuit moet worden gegaan, aangezien [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] onvoldoende heeft toegelicht dat, zoals zij stelt, het werkelijk genoten inkomen veel lager was. Dexia betwist ook dat [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] in 2001 geen vennoot meer was in de onderneming. Voorts stelt zij dat onvoldoende is gebleken dat de schuld van [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] aan ABN AMRO in 2001 (nog) bestond.

De kantonrechter is van oordeel dat Dexia [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] het aangaan van de lease-overeenkomst had behoren te ontraden. Vaststaat dat [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] – na uitwinning van zekerheden – in 1999 een restschuld aan ABN AMRO had ten bedrage van € 320.917,05. Aangezien [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] in 2002 failliet is verklaard, het faillissement is opgeheven wegens gebrek aan baten en de achterstandscodering bij het BKR van [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] in verband met de (een) schuld aan ABN AMRO ook in 2006 nog bestond, is voldoende komen vast te staan dat [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] ook in 2001 een (grote) schuld had aan ABN AMRO en dat hij over ontoereikende middelen beschikte om deze schuld af te lossen. Onder die omstandigheden kan in het midden blijven of [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] in 2001 een inkomen genoot (uit de onderneming van hem en/of zijn zoons of anderszins) en hoe groot dat inkomen was. Immers indien – zoals in het onderhavige geval – op het moment dat een (potentiële) afnemer al niet aan zijn verplichtingen uit een op dat moment bestaand omvangrijk krediet kan voldoen, zal Dexia deze afnemer het aangaan van verdere kredietverplichtingen – en dus ook een overeenkomst van effectenlease – moeten ontraden. In een dergelijk evident geval behoeft voor de vraag of Dexia het aangaan van de lease-overeenkomst had behoren te ontraden toetsing aan de door het Amsterdamse hof in zijn arresten van 1 december 2009 ontwikkelde berekening niet plaats te vinden.

In navolging van het Amsterdamse hof is de kantonrechter van oordeel dat van de (na verrekening van voordeel resterende) schade bestaande uit termijnen in beginsel 1/3 deel vanwege eigen schuld voor rekening van [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] behoort te blijven.

Restschuld

Ten aanzien van de restschuld stelt de kantonrechter voorop dat uit de lease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat een geldlening werd verstrekt, dat het geleende geld werd belegd in effecten, dat [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] over het geleende bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de verkoopopbrengst van de effecten. Op de gronden zoals door de Hoge Raad en het Amsterdamse hof is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat hieruit volgt dat wat betreft de (na verrekening van voordeel resterende) schade bestaande uit restschuld in beginsel 1/3 deel daarvan vanwege eigen schuld voor rekening van [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] behoort te blijven.

Algemeen

Van omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere verdeling van de schade eist dan volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is niet gebleken. De door [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] aangevoerde omstandigheden zijn in de verdeling van de schade, waarbij het tekortschieten van Dexia zwaarder is gewogen dan de eigen schuld van [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie], reeds verdisconteerd.

Voorts heeft [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] zich op het standpunt gesteld dat de achterstallige termijnen geheel niet voor haar rekening komen, althans slechts voor een door de kantonrechter vast te stellen percentage voor haar rekening komen, aangezien (de gemachtigde van) [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] bij sommatiebrief van 10 augustus 2005 de overeenkomst heeft opgezegd en daarna zijn er geen betalingen meer verricht.

Dexia heeft hier het volgende tegenover gesteld. De brief van 10 augustus 2005 bevat wel een opmerking die strekt tot opzegging van de overeenkomst, maar nu aan die opzegging geen voldoende volmacht ten grondslag ligt is deze zonder gevolg gebleven. Dexia heeft per brief van 5 december 2006 aan [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] laten weten dat Dexia de overeenkomst per 11 juli 2006 heeft beëindigd wegens betalingsachterstanden van [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie]. Dexia was gerechtigd krachtens artikel 6 van de toepasselijke verklaarde bijzondere voorwaarden om over te gaan tot beëindiging van de onderhavige overeenkomst. Aldus is [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] ook de achterstallige termijnen verschuldigd.

De kantonrechter is van oordeel dat [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] de lease-overeenkomst wel degelijk rechtsgeldig bij brief van 10 augustus 2005 heeft opgezegd. Artikel 2 van de lease-overeenkomst bepaalt dat lessee na 3 jaar na de aankoopdatum van de waarden het recht heeft de betreffende lease-overeenkomst dagelijks te beëindigen. Voor deze beëindiging is noch in de lease-overeenkomst noch in de bijzondere voorwaarden een vormvoorschrift opgenomen. Daarbij erkent Dexia dat de brief van 10 augustus 2005 een opzeggingsverklaring bevat. In het midden kan blijven of Leaseproces gemachtigd was middels de brief van 10 augustus 2005 namens [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] de lease-overeenkomst op te zeggen nu [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] de opzegging van de lease-overeenkomst door het uitbrengen van de dagvaarding heeft bekrachtigd. Aldus is de lease-overeenkomst per brief van 10 augustus 2005 rechtsgeldig opgezegd.

Voor de verdere beoordeling zal Dexia een eindafrekening voor de lease-overeenkomst in het geding moeten brengen die is opgemaakt op basis van het uitgangspunt dat de lease-overeenkomst met de brief 10 augustus 2005 rechtsgeldig is opgezegd, waarbij zij er rekening mee dient te houden dat [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] ervan uitgaat dat de lease-overeenkomst is geëindigd op 24 augustus 2005 en dat de kantonrechter in navolging van het arrest van het Hof Amsterdam van 12 april 2011 (LJN BQ1143) van oordeel is dat alle termijnen die betrekking hebben op het tijdvak na het moment van feitelijke beëindiging van de lease-overeenkomst voor rekening van Dexia blijven. [eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren.

De beslissing

De kantonrechter:

I. verwijst de zaak naar de rol van 18 januari 2012 voor akte zijdens gedaagde en draagt Dexia op gegevens te overleggen zoals hierboven onder 3.15 bedoeld;

II. houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.