HR, 24-01-2025, nr. 24/00695

2. [eiser 2] (hierna: [eiser 2])

3. [eiseres 3]

(gezamenlijk hierna: [eiseres], in vrouwelijk enkelvoud)

tegen

2. [verweerder 2] (hierna: [verweerder 2])

(gezamenlijk hierna: [verweerster], in vrouwelijk enkelvoud)

Inleiding

Deze zaak betreft een uitstotingsprocedure op basis van de wettelijke geschillenregeling (afdeling 2.8.1 BW), in hoger beroep aanhangig bij de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de OK). Terecht wordt door [eiseres] én [verweerster 1] erover geklaagd dat in hoger beroep, na de mondelinge behandeling en twee tussenarresten, in de OK een combinatiewisseling heeft plaatsgevonden (twee van de drie raadsheren en beide raden) zonder dat deze wisseling door de OK vóór het wijzen en uitspreken van het eindarrest aan partijen is medegedeeld.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

De aandelen in [de BV] (hierna: de bv) werden gehouden door [eiseres 1] en [verweerster 1] , ieder voor 50%.

[eiser 2] houdt alle aandelen in [eiseres 1] en is haar enig bestuurder. Zijn broer [verweerder 2] evenzo met betrekking tot [verweerster 1] .

Op 30 november 2012 hebben de broers namens [eiseres 1] respectievelijk [verweerster 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze voorzag onder andere in overdracht door [eiseres 1] aan [verweerster 1] van de door [eiseres 1] gehouden aandelen in de bv.

De vaststellingsovereenkomst is niet uitgevoerd.

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende procesverloop.2.

In eerste aanleg

Bij dagvaarding van 31 juli 2014 heeft [eiseres] bij de rechtbank Noord-Holland een procedure tegen (onder anderen) [verweerster] aanhangig gemaakt.3.Op 18 december 2019 is een eindvonnis uitgesproken (hierna: het vonnis).4.

In hoger beroep

Bij appeldagvaarding van 13 januari 2020 is [eiseres] bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen van, onder andere, het vonnis. Het hoger beroep is in behandeling genomen door de OK.

Op 3 juni 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van mr. M.M.M. Tillema, mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink als raadsheren en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. A.G. Thomassen RT REP als raden. Tijdens de mondelinge behandeling is (onder andere) de onderhavige zaak inhoudelijk behandeld.5.De advocaten hebben de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen, wat een van de advocaten betreft onder overlegging van een van tevoren toegestuurde nadere productie. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de OK beantwoord en inlichtingen verstrekt. Voorts hebben partijen daar afspraken gemaakt met betrekking tot een poging hun geschillen in minnelijk overleg te regelen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.6.

Op 30 november 2021 en 5 april 2022 zijn in de onderhavige zaak tussenarresten uitgesproken, die zijn gewezen door de OK in de onder 2.3 hiervoor genoemde combinatie van raadsheren en raden (hierna: de tussenarresten).7.

Op 28 november 2023 is in de onderhavige zaak eindarrest uitgesproken, dat is gewezen door de OK in een gewijzigde combinatie bestaande uit mr. A.W.H. Vink, mr. D. Kingma en mr. J.M. de Jongh als raadsheren en prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen en dr. M.J.R. Broekema RV als raden (hierna: het eindarrest).8.

In cassatie

Bij procesinleiding van 28 februari 2024 heeft [eiseres] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van de tussenarresten en van het eindarrest.

[verweerster 1] heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld van het eindarrest. [verweerder 2] is niet verschenen, hem is verstek verleend.9.

[eiseres] heeft een verweerschrift in het incidentele cassatieberoep ingediend.

[verweerster 1] heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

[eiseres] heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep van [eiseres] bevat twee onderdelen (1-2) en kennelijk een separate voortbouwklacht (p. 4 van de procesinleiding), alle gericht tegen het eindarrest.

Voor zover dit cassatieberoep is ingesteld tegen de tussenarresten10.voldoet de procesinleiding niet aan de daaraan uit hoofde van art. 407, aanhef en onder d Rv te stellen eisen, nu zij niet de omschrijving bevat van de middelen waarop het beroep in cassatie in zoverre steunt. Want kenbare klachten van [eiseres] gericht tegen oordelen en/of overwegingen in de tussenarresten ontbreken.11.In zoverre dient dit cassatieberoep te worden verworpen.12.

In het principale cassatieberoep refereert [verweerster 1] zich ten aanzien van onderdeel 1 zijdens [eiseres] aan het oordeel van de Hoge Raad, en voert [verweerster 1] verweer tegen onderdeel 2 van [eiseres]13.

Het cassatiemiddel in het incidentele cassatieberoep van [verweerster 1] bevat één klacht. Die luidt:

“De OK heeft het recht geschonden op de gronden aangevoerd in onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel van [eiseres 1] , dat als hier herhaald en ingelast geldt”.

Dit cassatieberoep is voorwaardelijk ingesteld, in die zin dat onderdeel 1 van [eiseres] slaagt: in dat geval voert [verweerster 1] bij wege van eigen klacht hetzelfde aan als is vervat in dit onderdeel 1.14.Ten aanzien van deze klacht van [verweerster 1] refereert [eiseres] zich op haar beurt.

Onderdeel 1 van [eiseres]15. en klacht van [verweerster 1]

In onderdeel 1 klaagt [eiseres] in de kern als volgt. De OK heeft partijen en hun advocaten niet vóór het eindarrest mededeling gedaan van de rechterswisseling waarbij de raadsheren mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs en de raden prof. dr. mr. F. van der Wel en drs. A.G. Thomassen RT REP (ten overstaan van wie, samen met raadsheer mr. A.W.H. Vink, de mondelinge behandeling van 3 juni 2021 heeft plaatsgevonden en die vermeld staan in de tussenarresten) allen tegelijkertijd zijn vervangen door de raadsheren mr. D. Kingma en mr. J.M. de Jongh en de raden prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen en dr. M.J.R. Broekema RV. Hiermee heeft de OK miskend dat ook in gevallen als het onderhavige een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling in beginsel behoort te worden gegeven door de rechters c.q. raadsheren/raden ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde ter zitting daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. En dat de OK gehouden was partijen vóór de einduitspraak mede te delen dat sinds de mondelinge behandeling de rechterswisseling noodzakelijk was gebleken, zodat partijen de gelegenheid hadden gehad een nadere mondelinge behandeling te verzoeken ten overstaan van de rechters c.q. raadsheren/raden door wie de einduitspraak zou worden gedaan.16.

Zoals gezegd: in het principale cassatieberoep refereert [verweerster 1] zich inzake onderdeel 1 van [eiseres] aan het oordeel van de Hoge Raad. In haar incidentele cassatieberoep voert [verweerster 1] bij wege van eigen klacht hetzelfde aan als is vervat in dit onderdeel 1, ingeval dit onderdeel 1 slaagt. En ten aanzien van deze klacht van [verweerster 1] refereert [eiseres] zich op haar beurt. Zie onder 3.3-3.4 hiervoor.

Behandeling

Onderdeel 1 van [eiseres] treft doel, de klacht van [verweerster 1] dus ook. Ik leg uit waarom en bezie tevens de consequentie daarvan.

Een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling moet, behoudens bijzondere omstandigheden,17.worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden om te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing, aldus vaste rechtspraak.18.Aangenomen dient m.i. te worden dat wat is verhandeld op een mondelinge behandeling waarbij de zaak inhoudelijk is behandeld, de daaropvolgende rechterlijke beslissing(en) in die zaak zal (kunnen) beïnvloeden.19.Een vervanging van (een aantal van) de rechter(s) ten overstaan van wie zo’n mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, moet dan ook worden verondersteld de partijbelangen te raken, ongeacht de inhoud van de na die vervanging tot stand gekomen rechterlijke beslissing(en).

In het arrest van 20 maart 2020 overwoog de Hoge Raad ter zake onder andere:20.

(i) dat indien op enig moment na de mondelinge behandeling vervanging noodzakelijk blijkt van een of meer rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, het gerecht dit voorafgaand aan de eerstvolgende uitspraak dient mede te delen aan partijen, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum,

(ii) dat het vermelde onder (i) geldt voor elke uitspraak21.waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter wordt vervangen,

(iii) dat elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen vervolgens (en binnen een bepaalde termijn) mag verzoeken om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen, en

(iv) dat aan schending van deze regels pas rechtsgevolg zal kunnen worden verbonden indien de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden na 20 maart 2020 en vervolgens sprake is geweest van een rechterswisseling.22.

Dit mede tegen de achtergrond van het volgende:23.

“Gebleken is dat een systeem waarin het aan partijen is om na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt, navraag bij het gerecht te doen over een mogelijke rechterswisseling, voor de procespartijen niet goed werkbaar is, omdat niet steeds een voor de hand liggend moment valt aan te wijzen voor het opvragen van deze informatie. Dit systeem bergt daardoor het risico in zich dat onvoldoende is gewaarborgd dat het tijdens de mondelinge behandeling verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van daarop volgende beslissingen. Zoals in rov. 3.7.2 van het arrest van 15 april 2016 is overwogen, is anderzijds een stelsel waarin telkens op zaaksinhoudelijke gronden moet worden beslist of aan partijen mededeling moet worden gedaan van een rechterswisseling, voor de administratie van de gerechten evenmin eenvoudig werkbaar. Aan beide bezwaren kan recht worden gedaan door een stelsel waarin het gerecht gehouden is om van elke rechterswisseling na een mondelinge behandeling mededeling te doen”.

Het praktische devies aan gerechten onder dit vanaf 20 maart 2020 geldende regime is, kort gezegd, om van elke rechterswisseling na een mondelinge behandeling mededeling te doen als bedoeld onder 3.9 sub (i) hiervoor, tenzij zich een uitzonderingsgrond voordoet.

Gelet op 2.3-2.5 hiervoor heeft in de onderhavige zaak na 20 maart 2020, want na de mondelinge behandeling van 3 juni 2021 (waarbij die zaak inhoudelijk is behandeld) en de tussenarresten, een combinatiewisseling in de OK plaatsgevonden.

Op mijn verzoek heeft de griffie van de Hoge Raad op 21 oktober 2024 ter zake bij e-mail navraag gedaan bij de OK. Haar voorzitter antwoordde op 28 oktober 2024 bij e-mail dat hij na enig naspeuren kon laten weten dat zijdens de OK geen mededeling door haar aan partijen van voornoemde combinatiewisseling is aangetroffen, en dat de OK daarom ervan uitgaat dat deze mededeling niet is gedaan. Het lijkt er dus op dat indertijd zijdens de OK niet is stilgestaan bij het doen van deze mededeling.

Uit het voorgaande volgt dat het eindarrest mede is gewezen op de grondslag van de mondelinge behandeling van 3 juni 2021.24.Verder volgt daaruit dat na deze mondelinge behandeling, want na de tussenarresten en vóór het wijzen en uitspreken van het eindarrest, een combinatiewisseling in de OK heeft plaatsgevonden. En dat de OK niet de onder 3.9 sub (i) hiervoor bedoelde mededeling van die combinatiewisseling heeft gedaan, terwijl zij deze mededeling wel had moeten doen.

Daarbij betrek ik het volgende.

De Hoge Raad heeft verduidelijkt dat de uit het onmiddellijkheidsbeginsel voortvloeiende verplichting van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling mededeling te doen aan partijen, niet geldt “ten aanzien van de mondelinge behandeling die niet (mede) tot doel heeft of is benut om partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunten toe te lichten”.25.

Deze uitzondering vindt geen toepassing in de onderhavige zaak. Ter mondelinge behandeling van 3 juni 2021 is immers deze zaak wél inhoudelijk behandeld. Zie onder 2.3, 3.12 en 3.14 hiervoor.

De Hoge Raad heeft verder verduidelijkt dat die uit het onmiddellijkheidsbeginsel voortvloeiende verplichting evenmin geldt “ten aanzien van bewijsverrichtingen die hebben plaatsgevonden ingevolge de art. 149-207 Rv”.26.Daarbij heeft hij het oog op bewijsverrichtingen (“bewijslevering”), bijvoorbeeld een (voorlopig) getuigenverhoor of een (voorlopige) plaatsopneming, ten overstaan van een rechter- of raadsheer-commissaris. Waarbij geldt dat deze bewijslevering kan plaatsvinden ten overstaan van deze rechter- of raadsheer-commissaris in plaats van, in een meervoudig te beslissen zaak, ten overstaan van de drie rechters of raadsheren door wie de beslissing zal worden genomen. En dat voor dat geval art. 155 Rv (in hoger beroep in verbinding met de schakelbepalingen voor de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure) het een en ander bepaalt.27.

Deze uitzondering vindt evenmin toepassing in de onderhavige zaak. De mondelinge behandeling van 3 juni 2021 zag niet op zo’n bewijsverrichting (bewijslevering) ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Zie onder 2.3 hiervoor. Wat nadien is geschied in deze zaak evenmin. Weliswaar heeft de OK in deze zaak in het tussenarrest van 5 april 2022 een deskundigenbericht gelast,28.en in het eindarrest29.mede aan de hand van het uitgebrachte deskundigenbericht de prijs bepaald die [verweerster 1] aan [eiseres 1] voor de desbetreffende aandelen in de bv dient te betalen, maar ook daarbij is geen sprake geweest van zo’n bewijsverrichting (bewijslevering) ten overstaan van een raadsheer-commissaris.30.Zie onder 2.4-2.5 hiervoor. Op zo’n geval van bewijsverrichtingen (bewijslevering), en het vervolgens niet meewerken door de raadsheer-commissaris in kwestie aan het wijzen van een daaropvolgend arrest, hebben onderdeel 1 van [eiseres] en de klacht van [verweerster 1] (dan) ook geen betrekking. Zie onder 3.5-3.6 hiervoor.

Ik zie in de onderhavige zaak evenmin grond voor een denkbare andere uitzondering op die uit het onmiddellijkheidsbeginsel voortvloeiende verplichting, zoals spoedeisendheid. Er ontbreekt hier eenvoudigweg rechtvaardiging voor het achterwege laten door de OK van de onder 3.9 sub (i) hiervoor bedoelde mededeling. Daarbij wijs ik nog op het volgende. De onder 2.3-2.5 hiervoor beschreven wijziging van de OK-combinatie betreft niet alleen raadsheren, maar ook raden: deskundige leden (niet zijnde rechterlijk ambtenaar) als bedoeld in art. 66 lid 2 RO. De (twee) raden in de OK behandelen en beslissen de zaken tezamen met de (drie) raadsheren in de OK (rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast), deze personen vormen gevijven de OK in de desbetreffende zaak (art. 66 lid 1-2 RO). Buiten kijf staat m.i. dat wat onder 3.8-3.10 hiervoor is vermeld onverkort althans overeenkomstig geldt voor de wisseling van zo’n deskundig lid. Bovendien gaat het in deze zaak dus niet enkel om een wisseling van (beide) raden, maar ook om een wisseling van (twee van de drie) raadsheren. Kort en goed: de samenstelling van de OK is hier door die combinatiewisseling voor 80% gewijzigd. Zie onder 2.3-2.5 hiervoor.

Uit 3.8-3.20 hiervoor volgt dat onderdeel 1 van [eiseres] doel treft, de klacht van [verweerster 1] dus ook.

Dit brengt mee dat het eindarrest moet worden vernietigd en wel integraal, nu het zonder de onder 3.14 hiervoor bedoelde mededeling door de OK niet gewezen en uitgesproken mocht worden, zodat geheel opnieuw zal moeten worden beslist.31.Mede gelet op art. 2:336 lid 3, tweede zin BW dient het geding conform art. 422a-423 Rv naar haar te worden teruggewezen ter verdere behandeling en beslissing.32.Overigens wordt ingaande 1 januari 2025 de wettelijke geschillenregeling op onderdelen aangepast.33.Dit regardeert de onderhavige zaak niet, want deze blijft vallen onder het huidige recht inzake die regeling.34.

Het ligt in de rede dat de OK, als de onderhavige zaak daar verder gaat, elk van de bij de mondelinge behandeling van 3 juni 2021 verschenen partijen - naast [eiseres] en [verweerster 1] , ook [verweerder 2] en de bv35.- in de gelegenheid stelt standpunt in te nemen inzake een nadere mondelinge behandeling, dus ten overstaan van de raadsheren en raden in de OK door wie de daaropvolgende uitspraak zal worden gewezen.36.Wordt door een of meer partijen om zo’n nadere mondelinge behandeling verzocht, en dit lijken [eiseres] en [verweerster 1] voor ogen te hebben,37.dan gelden voor de beslissing daarop door de OK in ieder geval de regels die de Hoge Raad ter zake al eerder heeft geformuleerd.38.

Ik heb mij nog afgevraagd of onderdeel 1 van [eiseres] en de klacht van [verweerster 1] ondanks 3.21 hiervoor moeten stranden op een gebrek aan belang. Mede gezien 3.8 en 3.23 hiervoor luidt het antwoord daarop m.i. ontkennend.

Onderdeel 2 van [eiseres]39.

In onderdeel 2 klaagt [eiseres] in de kern dat rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is het oordeel van de OK in rov. 2.33 van het eindarrest dat géén grond bestaat om bij de waardering van de aandelen in de bv de rekening-courantvordering tussen [verweerster 1] en de bv als eigen vermogen (informeel kapitaal) aan te merken.

Zoals gezegd: in het principale cassatieberoep voert [verweerster 1] verweer tegen dit onderdeel 2. Zie onder 3.3 hiervoor.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

In haar repliek merkt [eiseres] op dat aan dit onderdeel 2 niet zal (hoeven te) worden toegekomen als het slagen van “het eerste middelonderdeel van het principaal beroep c.q. van het gelijkluidend middel in het incidenteel beroep” al leidt tot vernietiging en terugwijzing. En: “Honoreert Uw Raad het eerste middelonderdeel van [ [eiseres] , A-G], dan zal het eindarrest vernietigd worden”.40.

Hieruit maak ik op dat [eiseres] onderdeel 2 subsidiair aanvoert, aldus dat hieraan alleen wordt toegekomen indien haar onderdeel 1 faalt; wat dus niet het geval is. Zie mede onder 3.21-3.24 hiervoor. Althans dat [eiseres] meent, en die opvatting deel ik dan, dat zij onvoldoende belang heeft bij onderdeel 2 indien haar onderdeel 1 slaagt; wat dus het geval is. Zie specifiek ook onder 3.22 hiervoor. Linksom of rechtsom: onderdeel 2 boekt reeds daarom geen succes.

Niettemin zie ik aanleiding ten overvloede nog het volgende op te merken naar aanleiding van het onderdeel.

In rov. 2.1 van het eindarrest memoreert de OK dat in de onderhavige zaak in het tussenarrest van 30 november 2021 is geoordeeld - kort gezegd - dat de rechtbank terecht heeft beslist dat de door [eiseres 1] gehouden aandelen in de bv op de voet van art. 2:336 BW moeten worden overgedragen aan [verweerster 1] , maar dat de daarvoor door [verweerster 1] aan [eiseres 1] te betalen prijs opnieuw moet worden bepaald.41.Tot die prijsbepaling gaat de OK over in het eindarrest, met inachtneming van het deskundigenbericht dat is uitgebracht na het tussenarrest van 5 april 2022 en van het partijdebat.

Het bestreden oordeel maakt dus deel uit van die prijsbepaling door de OK in het eindarrest, en luidt:

“2.33 [ [eiseres 1] , A-G] heeft nog betoogd dat de rekening-courantvordering van [ [verweerster 1] ] op [de bv] moet worden aangemerkt als ‘informeel kapitaal’ en dat daarmee bij de waardering van de aandelen rekening moet worden gehouden. Dit betoog is met name gebaseerd op het feit dat [ [verweerster 1] ] in de zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK,42.als verweer tegen de vordering van [ [eiseres 1] ] tot uitbetaling van zijn rekening-courantvordering heeft gesteld dat de rekening-courantvorderingen van de aandeelhouders als informeel kapitaal moeten worden aangemerkt en dus niet opeisbaar zijn. In genoemde zaak heeft de Ondernemingskamer dit betoog gepasseerd en [de bv] veroordeeld tot betaling van de rekening-courantvordering van [ [eiseres 1] ].43.[De bv] heeft daaraan voldaan. Bij die stand van zaken bestaat geen grond om nu in het kader van de waardering van de aandelen de rekening-courantvordering van [ [verweerster 1] ] wel als eigen vermogen van [de bv] aan te merken“.

De beweerde onjuistheid van het bestreden oordeel baseert het onderdeel op een schakelredenering. Deze komt erop neer:44.

- dat, nu [verweerder 2] enig aandeelhouder is van [verweerster 1] en enig bestuurder is van de bv, ‘dus’ geldt dat [verweerster 1] als enig aandeelhouder van de bv gehouden is uit hoofde van “de rekening-courant (overeenkomst)” de bv (“deze onderneming”) te blijven financieren,

- dat, vanwege dit laatste, ‘dus’ geldt dat van [verweerster 1] kan worden verwacht dat zij de aan die gehoudenheid verbonden risico’s blijft dragen en haar rekening-courantvordering op de bv “moet worden aangemerkt als een (achtergesteld) ‘informeel kapitaal’ van [verweerster 1] [dus: [verweerster 1] , A-G]”,

- dat met dit laatste “rekening [moet] worden gehouden” bij de bepaling van de prijs van de inmiddels door [eiseres 1] aan [verweerster 1] overgedragen aandelen in de bv, en

- dat de OK dit laatste ten onrechte heeft nagelaten, wat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Deze door het onderdeel gepropageerde opvatting - die de OK ook in het eindarrest niet huldigt - vindt geen steun in het recht, want is te categorisch. Bovendien neemt het onderdeel daarbij te makkelijk/snel aan dat sprake is van voornoemde gehoudenheid van [verweerster 1] met daaraan weer gekoppelde consequenties voor haar en de prijsbepaling, die alle vèrgaand zijn. Overigens ziet het onderdeel daarmee eraan voorbij dat de OK in het bestreden oordeel niet redeneert vanuit de vraag of sprake is van eigen vermogen (informeel kapitaal) van [verweerster 1], zoals het onderdeel hier doet, maar vanuit de vraag of sprake is van eigen vermogen (informeel kapitaal) van de bv. Zie onder 3.32 hiervoor. Zou het onderdeel hier wel de bv bedoelen, niet [verweerster 1] , dan doet wat ik hiervoor vooropstelde nog steeds opgeld. Kort en goed: een dergelijke harde, scherpe regel is niet rechtens.45.Het onderdeel noemt trouwens - het verbaast niet - ook geen rechtsbron waaruit zo’n regel voortvloeit.46.

Op het punt van de beweerde onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel is het onderdeel minder eenduidig.47.Volgens de repliek48.klaagt het onderdeel over die onbegrijpelijkheid vanwege innerlijke tegenstrijdigheid van dit oordeel met een beslissing van de OK in haar tussenarrest van 30 november 2021 (rov. 4.31) en in haar tussenarrest van 5 april 2022 (rov. 2.1), die in cassatie onbestreden zou zijn. Te weten: dat de rekening-courantvordering van [verweerster 1] “als informeel kapitaal moet worden beschouwd” en dat het alleen de vraag is welk deel daarvan bij de prijsbepaling een rol moet spelen, reden waarom de OK in eerstgenoemde tussenarrest ook vraag 3 aan de deskundige (voor)stelde.49.[eiseres] voegt daaraan nog toe - aldus nog steeds de repliek, het onderdeel duidend - dat ook [verweerster 1] bij akte van 21 december 2021 deze vraag aan de deskundige onderschreef, waarmee [verweerster 1] “erkende (..) dat haar rekening-courantvordering (deels) als informeel kapitaal moet worden bezien”.

In zoverre loopt het onderdeel al erop vast dat de OK zo’n ‘beslissing’ nergens neemt in de onderhavige zaak, ook niet in haar tussenarrest van 30 november 2021 (rov. 4.31) en haar tussenarrest van 5 april 2022 (rov. 2.1). Daarin valt ter zake niet meer te lezen dan die vraag 3. Daaruit blijkt evenmin van zo’n beslissing, hooguit van een ‘wat als’-vraag aan de deskundige. Daarmee ontvalt ook de bodem aan de stelling dat [verweerster 1] , door die vraag 3 te onderschrijven, zou hebben erkend dat haar rekening-courantvordering (deels) als informeel kapitaal moet worden bezien.

Het onderdeel poneert ook dat “de (enkele) omstandigheid” dat de bv aan haar veroordeling tot betaling van de rekening-courantvordering van [eiseres 1] heeft voldaan, niet de gevolgtrekking in het bestreden oordeel “wettigt” dat bij die stand van zaken er geen grond bestaat om nu in het kader van de waardering van de aandelen de rekening-courantvordering van [verweerster 1] “(wel) aan te merken als (informeel) ‘eigen vermogen’ van deze onderneming”.

In zoverre loopt het onderdeel al vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het eindarrest. Want de OK baseert de conclusie in rov. 2.33, laatste zin, waarin zij aan het slot verwijst naar de bv (“(…) van [de BV] aan te merken”), evident niet op louter die “(enkele) omstandigheid” waarop het onderdeel hier steunt. Zie onder 3.32 hiervoor.

Het onderdeel werpt verder op dat de motivering in het bestreden oordeel niet concludent is, zodat de OK het eindarrest (althans) in zoverre niet naar de eisen der wet met voldoende redenen heeft omkleed om begrijpelijk te zijn. Daartoe is ontoereikend als motivering dat de OK in rov. 4.53 van haar tussenarrest van 30 november 2021 “het betoog had gepasseerd dat de rekening-courantvordering van aandeelhouders als ‘informeel kapitaal’ moet worden aangemerkt c.q. niet opeisbaar is”, nu in die rov. 4.53 “uitsluitend het betoog werd gepasseerd ten aanzien van de rekening-courantvordering van” [eiseres 1] (“[eiseres 1] ”) “en niet ten aanzien van de rekening-courantvordering van” [verweerster 1] .

Ook in zoverre loopt het onderdeel, voor zover het hier niet reeds strandt door het voortbouwkarakter ervan, al vast op een gebrek aan feitelijke grondslag. En wel door een onjuiste lezing van het tussenarrest van 30 november 2021 en van het bestreden oordeel. Want door in die rov. 4.53 niet te aanvaarden dat de rekening-courantvordering van [eiseres 1] als informeel kapitaal moet worden aangemerkt en dus niet opeisbaar is, passeert de OK logischerwijs het (in het bestreden oordeel bedoelde) verweer van [verweerster 1] tegen [eiseres 1] ’s vordering tot uitbetaling van [eiseres 1] ’s rekening-courantvordering dat “de rekening-courantvorderingen van de aandeelhouders” (dus: de desbetreffende vordering van [eiseres 1] én die van [verweerster 1] ) “als informeel kapitaal moeten worden aangemerkt en dus niet opeisbaar zijn”.50.Dát is ook wat de OK tot uitdrukking brengt in het bestreden oordeel, waaraan het onderdeel hier voorbijgaat met een onjuiste weergave van dit oordeel (“de rekening-courantvordering van aandeelhouders”, etc.).

Voorts brengt het onderdeel op (“Integendeel”, etc.) dat die rov. 4.53 “geen andere lezing” toelaat dan dat, “naar het daarin besloten liggende, kennelijke oordeel van” de OK, [verweerster 1] “(mede) gelet op art. 2:8 BW haar rekening-courantvordering (nog) niet kan opeisen zolang zij (enige) aandeelhoudster is in” de bv, “waarmee haar rekening-courantvordering aldus heeft te gelden als ‘informeel kapitaal’”.

Ook in zoverre loopt het onderdeel al vast op een gebrek aan feitelijke grondslag, wederom door een onjuiste lezing van het tussenarrest van 30 november 2021. Want die rov. 4.53 dwingt niet tot slechts die lezing, integendeel. Daarin zegt de OK over [eiseres 1] als aandeelhouder van de bv niet meer dan dat zolang [eiseres 1] nog aandeelhouder was van de bv, opeising van haar rekening-courantvordering in strijd kon komen met de zorgvuldigheid die zij in acht had te nemen op grond van art. 2:8 lid 1 BW jegens de bv en degenen die (krachtens de wet en de statuten) bij de organisatie van de bv zijn betrokken. De OK vervolgt daarin met op [eiseres 1] toegespitste overwegingen uitgaande van de voorliggende situatie waarin [eiseres 1] géén aandeelhouder van de bv meer is. Waarbij de OK uiteenzet wat in de gegeven omstandigheden niet van [eiseres 1] kan worden gevergd/verwacht, en verder dat ook de positie van Rabobank geen obstakel vormt voor toewijzing van [eiseres 1] ’s vordering tot betaling van het saldo in rekening-courant. Het is mij een raadsel hoe de hier door het onderdeel voorgestane lezing van die rov. 4.53 (zelfs maar bij benadering) valt te rijmen met wat daadwerkelijk stáát in die rov. 4.53 als hiervoor samengevat, waarin bovendien [verweerster 1] niet eens figureert.

Tot slot. Voor zover het onderdeel nog aanvoert dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is in het licht van stellingen van [eiseres] (en de bv) die gelijkluidend zijn aan de onder 3.33 hiervoor weergegeven redenering, volgt al uit 3.32-3.34 hiervoor dat de OK die redenering terecht niet volgt, wat geen nadere motivering behoefde.

Voortbouwklacht van [eiseres]

Op p. 4 van de procesinleiding staat kennelijk nog een separate voortbouwklacht van [eiseres] Deze komt erop neer dat gegrondbevinding van “(één of meer klachten van) dit cassatiemiddel” betekent dat “de overige oordelen in” rov. 2.34-2.35 en “het daarop voortbouwende dictum” van het eindarrest evenmin in stand kunnen blijven.

Behandeling

De voortbouwklacht kan niet tot cassatie leiden. Door het slagen van onderdeel 1 van [eiseres] (en dus ook de klacht van [verweerster 1] ) gaat immers het eindarrest al van tafel, en wel geheel. [eiseres] mist derhalve voldoende belang bij de voortbouwklacht. Zie ook onder 3.22 en 3.29 hiervoor.

Voor zover [eiseres] in de desbetreffende passage op p. 4 van de procesinleiding nog opmerkt dat het slagen van haar onderdeel 1 betekent dat het eindarrest “zal moeten worden vernietigd”, geldt dat die opmerking juist is (zie ook onder 3.22 hiervoor), maar 3.45 hiervoor inzake de voortbouwklacht onverlet laat.

Slotsom

Het eindarrest kan niet in stand blijven. Terugwijzing van het geding naar de OK dient te volgen. Zie nader onder 3.2 en 3.21-3.22 hiervoor.51.

Overigens acht ik het niet onvoorstelbaar dat partijen, mede gelet op 3.30-3.43 hiervoor,52.inmiddels voldoende aanknopingspunten hebben om de onderhavige zaak, die haar tweede lustrum al heeft bereikt, te laten uitmonden in een minnelijke regeling in plaats van een volgende uitspraak van de OK.53.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 28 november 2023 en tot terugwijzing van het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing, en voor het overige tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G