Rb. Breda, 15-06-2011, nr. 10/5111

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak op bezwaar, alsmede de beschikking;

merkt de werkzaamheden van belanghebbende in 2010 als “dienstverlening in de bouwsector, o.a. kraammachinist, timmer- en opperwerkzaamheden, dakdekker, steigerbouw etc.”, aan als winst uit onderneming;

veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 874;

gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 aan deze vergoedt.

2.Gronden

2.1.Belanghebbende heeft op 11 september 2009 een verzoek ingediend om afgifte van een ‘Verklaring arbeidsrelatie’ (hierna: VAR) winst uit onderneming (hierna: WUO) ten aanzien van de door hem in 2010 te verrichten werkzaamheden “dienstverlening in de bouwsector, o.a. kraammachinist, timmer- en opperwerkzaamheden, dakdekker, steigerbouw etc.” (hierna: de werkzaamheden).

2.2.Aan belanghebbende is met dagtekening van 21 juli 2010 een VAR resultaat uit overige werkzaamheden (hierna: ROW) afgegeven. Hiertegen heeft belanghebbende bezwaar ingediend. Bij uitspraak op bezwaar van 26 oktober 2010 heeft de inspecteur het bezwaar afgewezen.

2.3.In geschil is de juistheid van de door de inspecteur afgegeven VAR-verklaring. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de door belanghebbende behaalde voordelen uit de werkzaamheden moeten worden aangemerkt als WUO of als ROW.

2.4.De rechtbank stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting als door belanghebbende gesteld en onvoldoende door de inspecteur betwist het volgende vast.

Belanghebbende verricht in opdracht van de aannemer van een bouwwerk werkzaamheden als kraanmachinist. Er is geen schriftelijke vastlegging van die overeenkomst tussen belanghebbende en de aannemer. Afgesproken wordt dat belanghebbende gedurende een zekere periode zijn werkzaamheden als kraanmachinist zal verrichten. De aannemer draagt zelf zorg voor de aanwezigheid van de kraan. In de tijd binnen de periode dat belanghebbende voor de aannemer beschikbaar is voor het bedienen van de kraan maar er niets te verplaatsen is, verricht belanghebbende hand- en spandiensten zoals timmerwerk, steigerbouw enz. In de zomer is de daaraan bestede tijd circa 15 tot 20% en in een strenge winter circa 5 en de 7,5% van de tijd. In geval van ziekte, hetgeen niet meer is voorgekomen sinds 1990, ontvangt belanghebbende geen vergoeding en vervalt de opdracht. Voor het inkomensverlies is belanghebbende verzekerd. De aannemer zorgt voor vervanging. Belanghebbende declareert met wekelijkse deelfacturen. Op jaarbasis heeft belanghebbende 4 tot 6 verschillende aannemers als opdrachtgever. Het gaat daarbij om aannemers die omvangrijke bouwwerken realiseren waarbij een vaste kraan wordt gebruikt. Door mond-op-mond reclame tracht belanghebbende de bekendheid van zijn werkzaamheden te verkrijgen en te vergroten. Indien de opdrachtgever ontevreden is met het verrichtte werk moet het opnieuw worden gedaan. Dit is dan voor rekening en risico van belanghebbende. De bouwwerken waar de werkzaamheden worden verricht zijn doorgaans op aanzienlijke afstand gelegen van belanghebbendes woonplaats. Voor de werkzaamheden maakt belanghebbende gebruik van een busje, een Ford Transit. In het busje worden ook de gereedschappen vervoerd voor de mogelijke andere werkzaamheden dan die van kraanmachinist. In 2009 en 2010 heeft belanghebbende een winst behaald van circa € 55.000 per jaar. Voor 2009 is een VAR WUO afgegeven.

2.5.Ingevolge artikel 3.156, eerste lid, van de Wet IB 2001 kan de belastingplichtige die zekerheid wenst omtrent de vraag of de voordelen die hij in een kalenderjaar geniet of zal gaan genieten uit een arbeidsrelatie waarin sprake is van hetzelfde soort van werkzaamheden die onder overeenkomstige condities worden verricht, worden aangemerkt als winst uit onderneming, als loon uit dienstbetrekking of als resultaat uit overige werkzaamheden, een verzoek indienen bij de inspecteur, die daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist. Ingevolge het vierde lid van dat artikel geldt de beschikking voor een termijn van ten hoogste één jaar. Ingevolge artikel 3.4 van de Wet IB 2001 wordt onder ondernemer verstaan de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtsreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.

Ingevolge artikel 3.8 van de Wet IB 2001 wordt onder winst uit een onderneming verstaan het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. In de jurisprudentie is voor de uitleg van het begrip onderneming aansluiting gezocht bij de in de bedrijfseconomie gebruikelijke omschrijving dat een onderneming een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid is, waarmee wordt beoogd door deelneming aan het maatschappelijke productieproces, winst te behalen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onderneming moet onder meer worden gelet op de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het debiteuren-/ondernemersrisico, de omvang van de bruto-inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten.

2.6.Uit de in 2.4 genoemde feiten en omstandigheden, een en ander in onderling verband bezien, leidt de rechtbank af dat de werkzaamheden van belanghebbende kwalificeren als winst uit onderneming. Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Op grond van het feit dat de arbeid wordt verricht met het gebruik van de eigen bus en het eigen gereedschap is de rechtbank van oordeel dat sprake is van duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die gericht was op het maken van winst en in dit jaar en het vorige jaar ook daadwerkelijk winst heeft opgebracht. In de omstandigheid dat de arbeid en betaling daarvoor wordt verricht per opdracht en het risico voor de verrichte arbeid bij belanghebbende ligt, is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende die werkzaamheden als zelfstandige verricht en niet in dienstbetrekking. De omstandigheid dat hij niet slechts incidenteel opdrachten aanvaardt maar streeft naar continuïteit door het verkrijgen van verschillende opdrachten van verschillende opdrachtgevers en hij zelf verantwoordelijk is voor het verrichte werk is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van ondernemersrisico. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat belanghebbende naast de inkomsten die hij met de werkzaamheden geniet, geen andere bron van inkomsten heeft. Tevens is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een debiteurenrisico. De betalingen van zijn facturen zijn immers niet op enige wijze gegarandeerd. De zekerheid die de loongenieter geniet met betrekking tot zijn loonvordering heeft belanghebbende niet. Dat belanghebbende dat risico beperkt door wekelijks te factureren doet niet af aan dat risico. Al met al is de rechtbank van oordeel dat de gegeven feiten en omstandigheden moeten leiden tot het oordeel dat belanghebbende ten aanzien van de werkzaamheden winst uit onderneming geniet. De andersluidende opvatting van de inspecteur wordt daarom als onjuist verworpen.

2.7.Op grond van het in 2.6 overwogene is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur ten onrechte de gevraagde VAR-WUO heeft geweigerd, zodat het beroep gegrond is verklaard.

2.8.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Overige kosten die op grond van het Besluit voor vergoeding in aanmerking komen, zijn gesteld noch gebleken.

Aldus gedaan door mr. C.A.F.M. Stassen, rechter, en door deze en

mr. M.D.E. Copra-Carolie, griffier, ondertekend.

De griffier, De rechter,

Uitgesproken in het openbaar op 15 juni 2011.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 29 juni 2011.

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,

5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: