Hof 's-Hertogenbosch, 05-07-2022, nr. 200.275.423, 01

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

in principaal en incidenteel hoger beroep

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. Op 26 september 2013 is tussen [geïntimeerde] enerzijds en [appellant] en diens partner [persoon A] (hierna: [persoon A] ) anderzijds een schriftelijke aannemingsovereenkomst gesloten, aangeduid als overeenkomst voor het leveren van een [geïntimeerde] -woning. De prijs is gesteld op € 136.000,- exclusief btw (Casco+). Op de overeenkomst zijn van toepassing verklaard de algemene voorwaarden voor levering van [geïntimeerde] -woningen (hierna: de algemene leveringsvoorwaarden) en de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] (hierna: de [geïntimeerde] -voorwaarden). De woning is gebouwd op het adres [adres] te [plaats] .

b. Op 6 mei 2014 hebben partijen gezamenlijk het werk bekeken in de stand waarin het werk zich toen bevond. Daarbij is een document opgesteld, getiteld ‘protocol van rechtsgeldige oplevering’. Dat is ondertekend door [appellant] en namens [geïntimeerde] . Daarna hebben partijen uitgebreid met elkaar gecorrespondeerd en heeft [geïntimeerde] een aantal werkzaamheden uitgevoerd.

c. In opdracht van [appellant] en [persoon A] is op 26 oktober 2016 een expertiserapport uitgebracht door [B.V. 1] BV (verder: [B.V. 1] ). Hoewel daarvoor uitgenodigd, was niemand van [geïntimeerde] aanwezig bij het bezoek van de expert aan de woning op 11 oktober 2016. Volgens het rapport van [B.V. 1] heeft [geïntimeerde] op een aantal punten niet naar behoren gepresteerd, althans niet naar de eisen van goed en deugdelijk werk. De kosten van herstel zijn geraamd op € 10.760,- inclusief btw, waaronder€ 1.200,- kosten van aanvullend onderzoek.

d. In haar rapport adviseerde [B.V. 1] een destructief onderzoek naar en de inschakeling van een constructeur voor een horizontale scheur boven de voordeur in het stucwerk aan de binnenzijde. Voor dat onderzoek is [B.V. 2] B.V. (hierna: [B.V. 2] ) ingeschakeld. Ook voor dit onderzoek was [geïntimeerde] uitgenodigd. Aan die uitnodiging heeft zij geen gevolg gegeven. Het expertiserapport van [B.V. 2] dateert van 22 mei 2017.

e. Op 13 september 2017 is namens [appellant] aan [geïntimeerde] een brief gezonden die een omzettingsverklaring bevat als bedoeld in artikel 6:87 BW. Op grond daarvan wordt namens [appellant] aanspraak gemaakt op vervangende schadevergoeding en een bedrag van in totaal € 15.380,93 gevorderd.

De procedure bij de kantonrechter

In de procedure bij de kantonrechter vorderde [appellant] de veroordeling van [geïntimeerde] , zakelijk weergegeven:

a. primair: tot betaling van € 9.841,39 vermeerderd met de wettelijke rente hierover en vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten ad € 914,11;

subsidiair: tot nakoming van de aannemingsovereenkomst door herstel van de in de dagvaarding opgesomde gebreken binnen 14 dagen na datum van het vonnis op straffe van een dwangsom;

b. tot betaling van € 3.000,80 aan expertisekosten;

c. om aan [appellant] af te geven een complete set sleutels van de woning van [appellant] , dan wel zorg te dragen voor nieuwe sloten op de woning van [appellant] , op straffe van een dwangsom;

d. in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis en de nakosten.

[appellant] vermeerderde bij conclusie van antwoord in reconventie de vordering onder a en primair met een bedrag van € 22.246,57 vermeerderd met de wettelijke rente daarover.

In de kern legde [appellant] aan deze vordering ten grondslag, verkort weergegeven, dat het werk van [geïntimeerde] gebreken vertoont, waartoe [appellant] wijst op de rapporten van [B.V. 1] en [B.V. 2] , als ook dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] onder de overeenkomst van aanneming van werk, waarbij [geïntimeerde] in verzuim is. [appellant] heeft daarom tegenover [geïntimeerde] primair aanspraak op (vervangende) schadevergoeding, aldus [appellant] .

Voor zover geen grond zou bestaan voor (vervangende) schadevergoeding bestaat om de genoemde redenen aanspraak op het alsnog nakomen door [geïntimeerde] van de aannemingsovereenkomst op straffe van een dwangsom.

Verder heeft [geïntimeerde] bij de (voor)oplevering in mei 2015 niet alle sleutels verstrekt; kennelijk zwerven die bij [geïntimeerde] ergens rond. [appellant] wenst daarom nieuwe sloten, aldus nog steeds [appellant] in de procedure bij de kantonrechter.

Bij vonnis van 4 april 2018 (hierna: het verstekvonnis) is de vordering van [appellant] bij verstek toegewezen en is [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten, tot dan aan de kant van [appellant] begroot op € 629,81. Het verstekvonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Bij dagvaarding van 21 november 2018 kwam [geïntimeerde] in verzet tegen het verstekvonnis. Daarbij zijn [appellant] en [persoon A] gedagvaard. [geïntimeerde] verweerde zich in de verzet-dagvaarding tegen hetgeen [appellant] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Op dat verweer wordt hierna teruggekomen, voor zover dat voor dit hoger beroep van belang is. Daarnaast vorderde [geïntimeerde] afwijzing van de vorderingen van [appellant] . In reconventie vorderde [geïntimeerde] , samengevat:

a. dat de rechtbank haar oordeel baseert op de feiten en op rechtmatig verkregen rapportage door de contractueel overeengekomen BMF-deskundige in te schakelen en het rapport van [B.V. 1] niet te betrekken in haar oordeel;

b. de verklaring voor recht dat [geïntimeerde] wel garantie heeft verleend, onder andere door in juni 2016 een verstopping in de regenpijpen op te lossen;

c. de verklaring voor recht dat [appellant] en [persoon A] al sedert mei 2014 in verzuim zijn aangezien zij weigeren de laatste 5% van de bouwsom in depot te plaatsen bij een notaris conform de bouwovereenkomst en artikel 7:768 BW, zij weigeren op andere wijze de overeengekomen betalingszekerheid te garanderen en zij eveneens weigeren vaststaande meerwerken te betalen;

d. de verklaring voor recht dat wegens verzuim van [appellant] en [persoon A] [geïntimeerde] terecht alle verplichtingen heeft opgeschort totdat [appellant] en [persoon A] aan hun verplichtingen hebben voldaan;

e. de veroordeling van [appellant] en [persoon A] tot het plaatsen van 5% van de bouwsom, € 8.409,50, bij de notaris en dit bedrag pas uit te betalen aan [geïntimeerde] als vaststaat dat haar niets te verwijten is met betrekking tot de in de dagvaarding opgenomen gebreken, dan wel nadat zij deze gebreken heeft opgelost;

f. de veroordeling van [appellant] en [persoon A] tot betaling van € 6.832,25 wegens meerwerken;

g. de veroordeling van [appellant] en [persoon A] tot betaling van overeengekomen rente gelijk aan de wettelijke rente + 5% (naar de kantonrechter begreep: per jaar) over de sedert mei/juni 2014 openstaande bedragen;

h. de veroordeling van [appellant] en [persoon A] in de proceskosten en de nakosten met wettelijke rente.

Aan deze vordering in reconventie legde [geïntimeerde] ten grondslag, zo begrijpt het hof de gedingstukken uit de procedure bij de kantonrechter, de feiten en omstandigheden die zij heeft aangevoerd in het kader van haar verweer tegen de vordering van [appellant] als ook dat [appellant] en [persoon A] al sinds mei 2014 in verzuim zijn, omdat zij weigeren de laatste 5% van de bouwsom in depot te plaatsen bij een notaris conform wat tussen partijen is overeengekomen en het bepaalde in artikel 7:768 BW als ook omdat zij weigeren op een andere wijze betalingszekerheid te bieden en weigeren vaststaande meerwerken te betalen. [geïntimeerde] was daarom gerechtigd haar verplichtingen op te schorten totdat [appellant] en [persoon A] aan hun verplichtingen hebben voldaan.

[appellant] en [persoon A] verweerden zich gemotiveerd tegen de vordering in reconventie. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.

[geïntimeerde] beriep zich in de verzet-dagvaarding verder nog, voor alle weren, op de onbevoegdheid van de kantonrechter. Daarmee opende [geïntimeerde] een incident. Daarin vorderde zij dat de kantonrechter zich onbevoegd verklaart kennis te nemen van het geschil. Vervolgens hebben [appellant] en [persoon A] geantwoord in het incident waarbij zij het beroep van [geïntimeerde] op onbevoegdheid van de rechtbank bestreden, waarbij zij tevens hun eis hebben vermeerderd.

Bij tussenvonnis van 13 maart 2019 heeft de kantonrechter het beroep van [geïntimeerde] op onbevoegdheid verworpen en haar daarop geënte vordering afgewezen als ook de beslissing over de proceskosten in het incident aangehouden tot de eindbeslissing in de hoofdzaak.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie, voor zover hier van belang:

- [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in het verzet tegen [persoon A] ;

- het verzet tegen het verstekvonnis, voor zover ingesteld tegen [appellant] , gedeeltelijk gegrond verklaard;

- de vermeerdering van de vordering van [appellant] buiten beschouwing gelaten;

- [geïntimeerde] veroordeeld om tegen bewijs van kwijting aan [appellant] een bedrag van€ 4.497,18 te betalen als ook in de kosten van het geding, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente op de wijze als in het dictum is bepaald;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

In conventie en reconventie heeft de kantonrechter, voor zover hier van belang:

Het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep

[appellant] heeft in het principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd, genummerd I tot en met IV en steeds voorzien van een toelichting. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en gevorderd, enigszins verkort weergegeven, dat het hof, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

in conventie:

1. [geïntimeerde] veroordeelt om aan [appellant] een bedrag van € 24.770,40 te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 13 september 2017;

2. [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente;

in reconventie:

het door [geïntimeerde] gevorderde afwijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft de principale grieven bestreden. Op wat [geïntimeerde] in dat verband heeft aangevoerd wordt hierna ingegaan, voor zover dat voor de beoordeling van belang is. Verder heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij acht grieven aangevoerd, genummerd I tot en met VIII en ook steeds voorzien van een toelichting. [geïntimeerde] heeft eveneens geconcludeerd, enigszins verkort weergegeven, tot vernietiging van het bestreden vonnis als ook, in het principaal hoger beroep, tot gehele of gedeeltelijke afwijzing van het door [appellant] gevorderde, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten, met wettelijke rente, en verder, in het incidenteel hoger beroep, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten, met wettelijke rente.

[appellant] heeft in het incidenteel hoger beroep de incidentele grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] althans tot het ontzeggen daarvan aan [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten. Op wat [appellant] met het oog daarop heeft betoogd wordt hierna ingegaan, voor zover dat voor de beoordeling van het incidenteel hoger beroep van belang is.

Het principaal hoger beroep van [appellant] is deels op goede gronden ingesteld. Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] is niet op goede gronden ingesteld. Het hof zal hierna uiteenzetten waarom dat zo is. De omstandigheid dat het principaal hoger beroep deels op goede gronden is ingesteld, brengt al mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en moet worden vernietigd. Het hof komt aan het slot van dit arrest terug op de implicaties daarvan voor de in deze zaak te nemen beslissing.

Incidentele grief I (verjaring?)

Het hof ziet aanleiding om de beoordeling in dit hoger beroep aan te vangen met het behandelen van de door [geïntimeerde] opgeworpen incidentele grief I. Daarmee komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzende beoordeling door de kantonrechter van haar beroep op verjaring. Dat is daarmee het verweer van [geïntimeerde] tegen de vordering van [appellant] dat het verst strekt.

De kantonrechter wees het beroep van [geïntimeerde] op verjaring in de kern op twee gronden af. De eerste grond is dat [geïntimeerde] het beroep op verjaring niet al in de verzet-dagvaarding heeft gedaan, zodat zij daarmee te laat is. De tweede grond is, zakelijk weergegeven, dat het beroep niet opgaat, omdat [appellant] de verjaring tijdig heeft gestuit, namelijk met zijn e-mail aan [geïntimeerde] van 10 juni 2016 (productie 12 bij inleidende dagvaarding).

Met incidentele grief I en de daarop gegeven toelichting brengt [geïntimeerde] hier tegenin, samengevat, dat de e-mail van 10 juni 2016, gelet op haar inhoud, niet als een stuitingshandeling kwalificeert, omdat daaruit niet blijkt, althans niet ondubbelzinnig, dat [appellant] zich het recht op nakoming voorbehoudt; dat wordt niet anders door de enkele verwijzing naar de brief van 19 oktober 2015. Daarnaast betoogt [geïntimeerde] dat het beroep op verjaring niet behoort tot de excepties waar vóór alle weren een beroep op moeten worden gedaan.

Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat het beroep op verjaring inderdaad niet behoort tot de excepties die vóór alle weren moeten worden opgeworpen als bedoeld in artikel 128 lid 3 Rv. Excepties zijn immers die verweren die ertoe strekken dat de rechter op grond van regels van processuele aard niet aan een beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil zelf toekomt (HR 22 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1104, NJ 1994/374). Het beroep op verjaring wordt daartoe niet gerekend; het wordt gerekend tot de materiële (principale) verweren. Dat [geïntimeerde] hierop terecht heeft gewezen, betekent echter nog niet dat haar incidentele grief I slaagt. Dat is pas het geval als haar beroep op verjaring ook inhoudelijk terecht is gedaan. Naar het oordeel van het hof is dat niet zo, omdat - anders dan [geïntimeerde] bepleit - de e-mail van 10 juni 2016, gelet op haar inhoud, als een stuitingshandeling moet worden beschouwd. Het hof wijst op het volgende.

De e-mail van 10 juni 2016 verwijst in de eerste alinea naar een bijgevoegde e-mail van [appellant] aan [geïntimeerde] van 3 juni 2016 (ook overgelegd als productie 11 bij inleidende dagvaarding). Daarin geeft [appellant] een opsomming van eerder die dag met [geïntimeerde] gemaakte afspraken over de depotovereenkomst, de definitieve oplevering, garantieklachten en de kosten van de installateur. Verder verwijst de e-mail van 10 juni 2016 naar de namens [appellant] aan [geïntimeerde] verzonden brief van 19 oktober 2015 (productie 7 bij inleidende dagvaarding). Daarin wordt te kennen gegeven, zakelijk weergegeven, dat de woning tot op dat moment niet deugdelijk is opgeleverd en dat nog een aantal punten openstaat, waaronder de factuur betreffende installatiewerkzaamheden, de hoogte van de afwerkvloer bij de buitendeuren, het stucwerk op de buitenzijgevel en ander stucwerk aan de buitenzijde en het stucwerk van de binnenwanden en boven de voordeur. De e-mail van 10 juni 2016 bevat vervolgens de volgende passage:

“Wij hebben vele verzoeken voor een juiste oplevering van de woning en het verhelpen van de bijkomende garantie- en schadeklachten gedaan. Een goede opvolging van deze verzoeken door [geïntimeerde] heeft nu na 2 jaar nog altijd niet plaats gevonden, daarom willen wij uiterlijk binnen 5 werkdagen een reactie op deze mail.

Mochten wij wederom geen reactie ontvangen, zullen wij, zonder nadere berichtgeving, onze jurist opdracht geven om de juridische procedure verder door te zetten.”

Naar het oordeel van het hof maakt [appellant] door middel van deze passage, in het licht van de inhoud van de andere correspondentie waarnaar in de e-mail van 10 juni 2016 wordt verwezen, (ruim) voldoende duidelijk, in de zin als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW, dat hij zich het recht op nakoming voorbehoudt, eveneens in de zin als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW (vergelijk HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, NJ 2016/291). Deze passage maakt immers gewag van een mogelijke procedure en houdt daarmee een voldoende duidelijke waarschuwing in aan [geïntimeerde] dat zij ermee rekening moet houden dat zij zich tegen een door [appellant] in rechte ingestelde vordering tot nakoming dan wel schadevergoeding zal moeten verweren (vergelijk HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418, NJ 2006/642).

De conclusie is dat het beroep van [geïntimeerde] op verjaring niet opgaat. Haar incidentele grief I slaagt niet.

Incidentele grieven II, IV en VI

Het hof ziet nu aanleiding om de incidentele grieven II, IV en VI te behandelen. Deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met deze grieven komt [geïntimeerde] op tegen de rechtsoverwegingen 6.3.3, 6.3.4, 6.3.5, 16.4 en 20.1 van het bestreden vonnis. Om de in die rechtsoverwegingen besproken redenen, gecombineerd met wat verder in het bestreden vonnis aan de orde komt over de gebreken aan de woning van [appellant] , komt de kantonrechter tot het oordeel, samengevat, dat op 6 mei 2014 of daarna [appellant] mocht weigeren de verplichting tot betaling van de vierde termijn van de aanneemsom (en betaling van meerwerk) dan wel storting van maximaal 5% bij de notaris na te komen, dat de verbintenis van [geïntimeerde] tot herstel van gebreken aan de woning is omgezet in de verbintenis tot vervangende schadevergoeding en dat [appellant] rechtsgeldig een beroep op verrekening heeft gedaan en de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de vierde termijn van de aanneemsom moet worden afgewezen.

[geïntimeerde] brengt daar in de toelichting op de hiervoor genoemde grieven tegenin, samengevat, dat zij betalingsvoorwaarden hanteert en dat deze zijn neergelegd in artikel 3.1 van haar algemene leveringsvoorwaarden. Daaruit volgt dat vier termijnen zijn te onderscheiden, waarbij het in deze zaak draait om de vierde termijn en wat daarover onder 3.1.4 van de algemene leveringsvoorwaarden is bepaald. Volgens [geïntimeerde] is op grond daarvan de vierde termijn betaalbaar bij oplevering van de woning, en partijen zijn het er klaarblijkelijk over eens dat deze in juni 2016 heeft plaatsgevonden, zo betoogt [geïntimeerde] verder. Vanaf dat moment zijn de vierde termijn als ook het meerwerk betaalbaar, waarbij het bepaalde onder 3.1.4 van de algemene leveringsvoorwaarden twee mogelijkheden biedt, te weten onmiddellijke betaling van de resterende 5% en het meerwerk aan de opdrachtnemer of storting in een depot bij een notaris ex artikel 7:768 BW.

In dit geval is gekozen voor storting in depot, waarbij partijen correspondeerden over de depotovereenkomst, zo vervolgt [geïntimeerde] haar betoog. Daartoe is een concept door [geïntimeerde] aan de gemachtigde van [appellant] toegezonden, waarna over aanpassingen is gesproken. Maar [appellant] heeft daarna niet duidelijk gemaakt welke aanpassingen hij wenste, zodat deze voor [geïntimeerde] niet kenbaar waren. Door vervolgens, tegen deze achtergrond, te oordelen dat aan [appellant] het recht toekomt zijn verplichtingen tegenover [geïntimeerde] tot betaling en storting in depot op te schorten, gaat de kantonrechter voorbij aan de ratio achter artikel 7:768 BW die niet slechts dient tot bescherming van het belang van [appellant] in verband met de gestelde gebreken van het werk, maar ook tot bescherming van het belang van [geïntimeerde] bij (uiteindelijke) volledige betaling, aldus met zoveel woorden [geïntimeerde] . De notaris kan als onafhankelijke derde waken over het geld en ervoor zorgen dat de uiteindelijke afwikkeling goed en juist verloopt.

[geïntimeerde] heeft aan [appellant] te kennen gegeven dat de laatste termijn van de aanneemsom in depot betaald dient te worden en zich in verband daarmee op opschorting beroepen, in de zin dat zij pas herstelwerkzaamheden zou uitvoeren als [appellant] het bedoelde bedrag zou hebben betaald dan wel het in depot bij de notaris zou hebben gestort. Zolang [geïntimeerde] zich op haar opschortingsrecht beroept, kan zij niet in verzuim verkeren en kan geen omzetting van de verbintenis tot herstel in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding plaatsvinden.

[appellant] komt geen beroep toe op verrekening met het als vierde termijn aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag van € 8.228,00. [appellant] was immers in verzuim met de voldoening van de vierde termijn van de aanneemsom, terwijl verder het beroep op verrekening door [appellant] contractueel is uitgesloten, gelet op artikel 12.2 van de algemene leveringsvoorwaarden, aldus nog steeds [geïntimeerde] , zakelijk weergegeven.

Het hof begrijpt het betoog van [geïntimeerde] zo, dat zij zich onder andere beroept op schuldeisersverzuim van [appellant] , en dat dit [geïntimeerde] het recht gaf zich tegenover [appellant] te beroepen op opschorting, terwijl het schuldeisersverzuim van [appellant] er ook toe leidt dat hij geen beroep op opschorting en verrekening kan doen. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar betoog. De redenen daarvoor zijn de volgende.

Schuldeisersverzuim van [appellant] ?

Zoals het hof het betoog van [geïntimeerde] in de toelichting op incidentele grief II begrijpt, grondt zij haar stelling dat op [appellant] de verplichting rustte om de vierde termijn van de aanneemsom te betalen dan wel het daarmee gemoeide bedrag te storten in depot bij de notaris in de kern op het bepaalde onder 3.1.4 van de algemene leveringsvoorwaarden. Daar staat (voor zover hier van belang):

“Vierde termijn 5% van de initiële bouwsom + meerwerken + eventuele borg

Betaalbaar bij oplevering van de woning als die is afgewerkt conform de overeenkomst. De 4de termijn is onmiddellijk betaalbaar na oplevering. Zolang de bij oplevering vastgestelde gebreken niet zijn verholpen mag Opdrachtnemer een bedrag van maximaal 5% van de bouwsom tijdelijk storten op rekening van een notaris, e.e.a. conform Art. 7:768 BW.

Meerwerken die zijn uitgevoerd als gevolg van art. 4 van de Bouwovereenkomst, alsmede meerwerken als gevolg van (een) Aanvullende Overeenkomst(en) worden tegelijkertijd in rekening gebracht en maken deel uit van de 4de termijn; ze zijn dan ook uiterlijk bij de 4de termijn betaalbaar, (…). Indien het juiste bedrag van de meerwerken nog niet bekend is (nacalculaties) dient een bedrag te worden voldaan dat in redelijkheid kan worden overeengekomen; voor het restant dient zekerheid te worden gesteld, zoals omschreven in [paragraaf] 3.1.5 of conform art. 7:768 BW.”

Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van de onder 3.1.4 van de algemene leveringsvoorwaarden gebruikte bewoordingen, conform de daarvoor gewoonlijk geldende geobjectiveerde uitleg-maatstaf (vergelijk HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414, NJ2010/62; HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4410, NJ 2008/104), mee dat de verschuldigdheid door de opdrachtgever van de vierde termijn, ter grootte van 5% van het totaal van de oorspronkelijke bouwsom vermeerderd met eventueel overeengekomen bedragen voor meerwerk, ontstaat op het moment dat de woning wordt opgeleverd, en dat daarvan sprake is als de woning is afgewerkt in overeenstemming met wat tussen partijen daarover is overeengekomen. Een redelijke uitleg brengt verder mee dat als bij de oplevering gebreken zijn geconstateerd, de opdrachtnemer - in dit geval dus [geïntimeerde] - het ertoe mag leiden dat totdat de gebreken door de opdrachtnemer zijn hersteld de opdrachtgever het bedrag van de vierde termijn, zijnde 5% van de totale bouwsom, in depot stort bij de notaris en verder dat overeenkomstig artikel 4 van de overeenkomst uitgevoerd meerwerk door [geïntimeerde] als de opdrachtnemer tegelijkertijd met de vierde termijn in rekening zal worden gebracht.

In hoger beroep hebben partijen, duidelijker dan het geval was in de procedure bij de kantonrechter, erover getwist of oplevering van de woning heeft plaatsgevonden, en zo ja, wanneer dat dan het geval is geweest. Daarbij begrijpt het hof het standpunt van [geïntimeerde] (zoals nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling in antwoord op vragen van het hof) zo, dat volgens haar de oplevering plaatsvond op 6 mei 2014 en, als wat toen plaatsvond niet als oplevering is te beschouwen, in ieder geval in juni 2016. Het hof begrijpt het standpunt van [appellant] (zoals eveneens nader toegelicht tijdens de mondelinge behandeling) zo, dat in zijn visie hetgeen op 6 mei 2014 plaatsvond niet als oplevering kan gelden en dat oplevering in feite nooit heeft plaatsgevonden. Het hof oordeelt hierover als volgt.

Zoals zojuist in rechtsoverweging 7.23 al is overwogen, is op grond van het bepaalde onder 3.1.4 van de algemene leveringsvoorwaarden van oplevering sprake als de woning is afgewerkt in overeenstemming met wat tussen partijen daarover is overeengekomen. Uit het tijdens de bezichtiging van het werk op 6 mei 2014 opgemaakte document, getiteld ‘protocol van een rechtsgeldige oplevering van een [geïntimeerde] -woning’ (productie 2 bij inleidende dagvaarding/productie 7 bij verzet-dagvaarding), blijkt dat toen nog een 27-tal punten diende te worden uitgevoerd c.q. hersteld. Daarover is door [geïntimeerde] zelf gesteld, kort gezegd, dat dit 27-tal punten niet zozeer gebreken betreft, maar werken die nog moeten worden uitgevoerd na de oplevering, terwijl die eigenlijk vóór de oplevering hadden moeten zijn uitgevoerd (verzet-dagvaarding, pag. 8, nr. xvi). Het hof begrijpt hieruit dat ook volgens [geïntimeerde] het bij dat 27-tal punten (in ieder geval deels) gaat om punten die moeten worden afgewerkt om het werk in overeenstemming te brengen met hetgeen de overeenkomst daarover bepaalt, opdat het werk beantwoordt aan de overeenkomst. Dat betekent dan dat van oplevering op 6 mei 2014 geen sprake kan zijn geweest; op dat moment beantwoordde het werk immers nog niet aan de overeenkomst. Dat het op 6 mei 2014 opgestelde document in de titel spreekt over ‘oplevering’ maakt dat niet anders; bepalend is wat in dit verband inhoudelijk tussen partijen is voorgevallen. Het hof betrekt hierbij ook dat niet is gesteld of gebleken dat op of kort na 6 mei 2014 door [geïntimeerde] aan [appellant] een factuur voor meerwerk is gezonden, terwijl dat in de rede had gelegen als hetgeen op 6 mei 2014 tussen partijen heeft plaatsgevonden had te gelden als oplevering onder de overeenkomst.

Verder is door [geïntimeerde] niet met feiten en omstandigheden onderbouwd dat en waarom moet worden aangenomen dat in juni 2016 oplevering heeft plaatsgevonden. Zo heeft zij niet concreet uiteengezet wat dan wanneer en met wie heeft plaatsgevonden waaruit volgt dat toen is opgeleverd conform de overeenkomst. Het hof gaat daarom daaraan voorbij. [geïntimeerde] heeft daarnaast niet nog een ander moment genoemd als moment van oplevering conform de overeenkomst.

Op basis van het voorgaande moet het er daarom voor worden gehouden dat geen oplevering van het werk heeft plaatsgevonden op de contractueel bepaalde wijze, niet op 6 mei 2014 en ook niet nadien. Het gevolg daarvan is dat ook geen moment is aan te wijzen waarop [appellant] contractueel gehouden was de vierde termijn te betalen dan wel storting van het daarmee gemoeide bedrag in depot bij de notaris aan de orde zou kunnen zijn. Van schuldeisersverzuim van [appellant] in verband daarmee kan zodoende geen sprake zijn. Een en ander betekent dat [geïntimeerde] tegenover [appellant] geen beroep op opschorting toekomt, terwijl, nu van schuldeisersverzuim van de kant van [appellant] geen sprake is, [appellant] tegenover [geïntimeerde] onder omstandigheden eventueel wel een beroep op opschorting kan doen. Incidentele grief II slaagt niet.

Was [appellant] bevoegd tot omzetting en verrekening?

Het voorgaande betekent tevens dat niet opgaat wat [geïntimeerde] met incidentele grief IV heeft aangevoerd ter bestrijding van het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 16.4 van het bestreden vonnis, te weten - kort gezegd - dat de verbintenis van [geïntimeerde] tot herstel van gebreken is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. De kantonrechter baseerde dat oordeel op de brief van 13 september 2017 van de gemachtigde van [appellant] aan [geïntimeerde] (productie 17 bij inleidende dagvaarding). Tegen het oordeel dat die brief een omzettingsverklaring bevat, is door [geïntimeerde] geen grief gericht. Zij bestrijdt met incidentele grief IV alleen, zo verstaat het hof de daarop gegeven toelichting, dat [appellant] gerechtigd was om tot omzetting over te gaan. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] daartoe wel was gerechtigd. Incidentele grief IV slaagt zodoende niet.

Op grond van het voorgaande was [appellant] ook gerechtigd tot verrekening van het met de vierde termijn van de aanneemsom gemoeide bedrag van € 8.228,00 met het door [geïntimeerde] verschuldigde bedrag aan vervangende schadevergoeding, en zich daarbij te beroepen op opschorting. De contractuele uitsluiting van het beroep op verrekening waarop [geïntimeerde] zich beroept, daargelaten of de bewoordingen van de gestelde bepaling inderdaad een beroep op verrekening omvatten, stuit af op het bepaalde in artikel 6:237 aanhef en onder g BW. [geïntimeerde] heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die het daarin neergelegde wettelijke vermoeden dat de door [geïntimeerde] ingeroepen contractuele uitsluiting onredelijk bezwarend is, kunnen ontkrachten. Incidentele grief VI slaagt zodoende evenmin.

De principale grieven I en II en de incidentele grief III (niet afgewerkt werk c.q. gebreken)

Het hof zal nu ingaan op de grieven die zien op het dispuut over niet afgewerkt werk c.q. gebreken aan het werk, voor zover dat inzet is van dit hoger beroep. Het gaat dan om de principale grieven I en II, en om incidentele grief III.

Met principale grief I richt [appellant] zich tegen de rechtsoverwegingen 17.8 en 17.9 van het bestreden vonnis over het toewijsbare deel van de gevorderde installatiekosten; met principale grief II richt hij zich tegen rechtsoverweging 17.11 over het buiten beschouwing blijven van de bij vermeerdering van eis gevorderde kosten voor herstel van het stucwerk. [geïntimeerde] richt zich met haar incidentele grief III tegen de rechtsoverwegingen 9.1 tot en met 9.4, 11.1 tot en met 11.4, 12.1 tot en met 12.4 en 13.1 tot en met 13.4 over de gebreken aan het binnen- en buitenstucwerk en de in verband daarmee te vergoeden herstelkosten.

Het hof zal eerst principale grief I over het toewijsbare deel van de gevorderde installatiekosten behandelen.

Ter toelichting betoogt [appellant] , naar de kern genomen, dat tussen partijen niet in geschil is dat op 6 mei 2014 het installatiewerk nog niet of nog niet deugdelijk was uitgevoerd en dat [appellant] daarom tegenover [geïntimeerde] aanspraak heeft op een kostenvergoeding, maar dat onenigheid bestaat over de hoogte van het daarmee gemoeide door [geïntimeerde] aan [appellant] te vergoeden bedrag.

Vaststaat dat partijen destijds hebben afgesproken dat [appellant] zijn installateur zou inschakelen om de resterende installatiewerkzaamheden uit te voeren. Dat blijkt volgens [appellant] uit de aantekening ‘door installateur J+I’ (waarbij ‘J + I’ staat voor de eerste letters van de voornamen van [appellant] en zijn partner, zo begrijpt het hof) bij de posten 15, 21 en 22 in het op 6 mei 2014 opgemaakte ‘protocol’, met een kruisje onder ‘Verrekening via Meer-Minderwerk’. De installateur heeft een omschrijving gegeven van de verrichte werkzaamheden (productie 17 bij inleidende dagvaarding) als ook een specificatie van kosten (productie 4 bij memorie van grieven).

Uit artikel 3.12 van de aannemingsovereenkomst blijkt dat [geïntimeerde] zou zorgdragen voor het aanleggen van de waterleidingen tot aan de tappunten. Dat is niet dan wel niet correct gebeurd. Hetzelfde geldt voor diverse afvoeren. Tegen deze achtergrond zijn op 6 mei 2014 de in het ‘protocol’ opgenomen afspraken gemaakt. De daarmee gemoeide installatiekosten van € 2.688,46 dienen alsnog te worden toegewezen, aldus nog steeds [appellant] .

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] de stellingen van [appellant] over de op 6 mei 2014 gemaakte afspraken over het installatiewerk niet althans niet voldoende concreet betwist. Het hof neemt daarom dat wat [appellant] daarover stelt tot uitgangspunt bij de verdere beoordeling.

Wel bestrijdt [geïntimeerde] de omvang van de door [appellant] in dit verband opgevoerde werkzaamheden en de daarmee gemoeide kosten. Zij stelt, zo begrijpt het hof, dat een deel van de door [appellant] geclaimde kosten samenhangen met werkzaamheden die niet onder het bereik van het contractueel overeengekomen werk (casco+) vallen, waarbij zij wijst op het bepaalde in artikel 3.12 en 3.13 van de aannemingsovereenkomst. Daarbij stelt [geïntimeerde] dat zij slechts verplicht is om waterleidingen en afvoeren aan te brengen tot aan de plek waar deze moeten worden aangesloten en dat zij dat ook heeft gedaan, waarbij zij verwijst naar diverse foto’s (productie 21 bij memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep). [geïntimeerde] voert verder aan, kort gezegd, dat uit de verklaring van de door [appellant] ingeschakelde [installateur] (onderdeel van productie 4 bij memorie van grieven) blijkt dat de waterleidingen aanwezig waren, maar de koppelingen niet, terwijl het aanbrengen van koppelingen niet onder de contractuele leveringsomvang valt. Het hof verwerpt dit betoog. Daarvoor wijst het hof er ten eerste op dat het door [geïntimeerde] aangehaalde artikel 3.12 van de aannemingsovereenkomst onder andere bepaalt dat waterleidingen en afvoeren worden gelegd “tot aan alle tappunten in de woning” en dat artikel 3.13 onder andere bepaalt dat “[i]n Casco+ (…) uitsluitend de leidingen [worden] aangebracht die noodzakelijk zijn voor keuken, bad, douche, wastafels, WC’s e.d., (…). Dit leidingnet voorziet in een aansluiting voor wasmachine, WC’s en een buitenkraan (koud water) aansluitingen in de keuken voor warm en koud water t.b.v. een mengkraan en aansluitingen warm/koud voor wastafels, bad en douche. Afvoeren worden (…) aangelegd tot aan de aangegeven plaats buiten de woning voor verdere aansluiting op de openbare riolering.”

Een redelijke uitleg van deze bepalingen conform de gebruikelijk te hanteren Haviltex-maatstaf brengt naar het oordeel van het hof mee dat [appellant] op basis van de gebruikte bewoordingen redelijkerwijs mocht verwachten dat [geïntimeerde] waterleidingen en afvoeren zou plaatsen tot aan de tappunten en dat zij een leidingennet zou plaatsen ten behoeve van keuken, bad, douche, WC’s en wasmachine dat zou zijn voorzien van aansluitingen. [geïntimeerde] heeft niet aan de hand van concrete feiten en omstandigheden uiteengezet dat ondanks de aangehaalde bewoordingen toch een andere uitleg aan de zojuist bedoelde bepalingen moet worden gegeven, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Verder vindt het hof van belang dat het op 6 mei 2014 opgestelde en mede door [geïntimeerde] ondertekende ‘protocol’ melding maakt van drie concrete posten waarvoor [appellant] zijn installateur zou inschakelen: koud en warm water en afvoer in keuken aanbrengen voor gootsteen (15), installatie wanden aanbrengen/aanpassen (21) en extra werk als gevolg van foutieve installatie afvoeren (22). Tegen deze achtergrond heeft [geïntimeerde] , afgezet tegen wat [appellant] gemotiveerd heeft aangevoerd over het tekortschietende installatiewerk, naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet betwist dat zij niet dan wel niet correct uitvoering heeft gegeven aan het op juiste wijze aanbrengen van de betreffende leidingen en afvoeren. De door [geïntimeerde] als productie 21 overgelegde foto’s maken dat niet anders, nu zonder concrete nadere toelichting, die door [geïntimeerde] niet is gegeven, op basis daarvan niet blijkt dat [geïntimeerde] wel op deugdelijke wijze uitvoering heeft gegeven aan haar verplichtingen met betrekking tot de aan te leggen leidingen en afvoeren.

Verder voert [geïntimeerde] nog aan dat uit het materialenoverzicht van [installateur] (eveneens onderdeel van productie 4 bij memorie van grieven) blijkt dat er onder meer muurplaten en andere aansluitmaterialen zijn gekocht die evenzeer voor rekening van [appellant] dienen te komen. Tot slot betwist [geïntimeerde] de omvang van de handgeschreven rekening van montagebedrijf ERLIN, omdat niet duidelijk blijkt dat zij werkelijk van ERLIN afkomstig is. Het hof verwerpt ook dit betoog van [geïntimeerde] als zijnde een onvoldoende concrete betwisting. [geïntimeerde] maakt immers niet concreet duidelijk waarom de genoemde muurplaten en andere aansluitmaterialen voor rekening van [appellant] moeten komen, terwijl de door haar aangevochten handgeschreven rekening van ERLIN is vergezeld van een door [geïntimeerde] niet betwiste uitgetypte rekening (onderdeel van productie 4 bij memorie van grieven) waarin dezelfde bedragen worden genoemd, met toelichting, als die zijn genoemd in de handgeschreven berekening.

De conclusie op basis van het voorgaande is dat principale grief I slaagt. [appellant] maakt tegenover [geïntimeerde] terecht aanspraak op betaling van € 2.688,46 voor installatiewerkzaamheden. Daarop is door de kantonrechter in het bestreden vonnis maar een bedrag van € 70,00 toegewezen. Voor zover door de kantonrechter het meerdere niet is toegewezen, dient het bestreden vonnis dus te worden vernietigd. Daarop zal aan het slot van dit arrest worden teruggekomen.

Principale grief II en incidentele grief III hebben beide betrekking op de oordelen van de kantonrechter over het dispuut betreffende het stucwerk. Het hof overweegt daarover als volgt.

[appellant] begint zijn toelichting op principale grief II met het procesrechtelijke betoog dat de kantonrechter zijn met het stucwerk en de gebrekkigheid ervan verband houdende eiswijziging, zoals ingediend bij conclusie van antwoord in reconventie (in oppositie), ten onrechte als te laat ingediend heeft aangemerkt en buiten beschouwing heeft gelaten. [geïntimeerde] stelt zich in reactie daarop op het standpunt dat het oordeel van de kantonrechter hierover juist is.

Een procespartij mag ook in hoger beroep de eis nog wijzigen, mits daarbij de eisen van de goede procesorde in acht worden genomen, zoals mede ingevuld door de tweeconclusie-regel. Dat is in dit geval gebeurd. [appellant] heeft met betrekking tot het stucwerk zijn eis gewijzigd bij gelegenheid van de memorie van grieven, door middel van een toen ook genomen akte eiswijziging, en daarmee tijdig. Van strijd met de eisen van de goede procesorde is geen sprake. De vordering van [appellant] dient daarmee in dit hoger beroep te worden beoordeeld aan de hand van de eis zoals deze in hoger beroep is gewijzigd. Daaraan kan niet afdoen dat de kantonrechter in eerste aanleg heeft beslist dat de toen door [appellant] ingediende eiswijziging buiten beschouwing moest worden gelaten wegens ontijdigheid. Gelet hierop heeft [appellant] naar het oordeel van het hof geen rechtens toereikend belang bij het met principale grief II opgeworpen procesrechtelijke bezwaar tegen het bestreden vonnis.

Inhoudelijk betoogt [appellant] in zijn toelichting op principale grief II, samengevat, dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat de door [B.V. 1] geconstateerde gebreken aan het stucwerk vaststaan. De kosten die zijn gemoeid met het herstel van het stucwerk bedragen€ 22.246,57, zo betoogt [appellant] verder. Dat bedrag vordert hij daarom als schadevergoeding. Daarbij baseert [appellant] zich, zo begrijpt het hof, op het rapport van Bouwkundig Adviesbureau [[X]] van 11 juni 2020 (hierna: het rapport- [[X]] ) met als bijlage de offerte van [betrokkene] van 8 mei 2019 (productie 3 bij memorie van grieven tevens akte eiswijziging). Het rapport- [[X]] grijpt mede terug op eerdere bevindingen over de kwaliteit van het stucwerk in het rapport van [B.V. 1] (productie 15 bij inleidende dagvaarding) en die zijn door [geïntimeerde] niet gemotiveerd betwist, aldus [appellant] .

[geïntimeerde] bestrijdt de door [betrokkene] geraamde herstelkosten. Die omvatten mede werkzaamheden die niet corresponderen met de door [B.V. 1] geconstateerde gebreken, zodat [geïntimeerde] daarvoor niet verantwoordelijk is, zo betoogt [geïntimeerde] . Op het overzicht van [betrokkene] staat onder andere het leveren en aanbrengen van een Z-profiel ter plaatse van de houtengevelbekleding, maar deze is niet door [geïntimeerde] geleverd, zodat zij daarvoor ook niet verantwoordelijk is. Daarnaast lijkt [betrokkene] stucwerk en stellingen over de gehele woning te hebben berekend, terwijl volgens het rapport van [B.V. 1] alleen de rechterzijgevel gestuukt moet worden, waarbij komt dat de prijzen die [betrokkene] hanteert niet marktconform zijn, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

Met betrekking tot dit twistpunt constateert het hof ten eerste dat in het rapport- [[X]] weliswaar wordt teruggegrepen op het rapport van [B.V. 1] , in de zin dat daarin wordt opgemerkt dat zij op alle buitengevels dezelfde gebreken heeft waargenomen als die [B.V. 1] in haar rapport constateerde, maar dat daarin vervolgens tot een substantieel hoger totaalbedrag aan herstelkosten wordt geconcludeerd, te weten het eerder genoemde bedrag van € 22.246,57, dan het bedrag dat [B.V. 1] inschatte, te weten (€ 2.930,00 + € 1.750,00 + € 3.780,00 + € 1.200,00 =) € 9.660,--. Het rapport- [[X]] bevat echter geen concrete uitleg over het waarom van deze substantiële bovenwaartse aanpassing. Weliswaar wordt daarin gesteld dat deugdelijk en volledig herstel slechts kan plaatsvinden door het opnieuw stuken van de gevels en dat de offerte van [betrokkene] de uit te voeren werkzaamheden correct weergeeft, maar daarmee is nog geen verklaring gegeven voor het substantieel hogere kostenplaatje dan dat door [B.V. 1] is geraamd, terwijl het rapport- [[X]] zich tegelijkertijd wel verenigt met de volgens [B.V. 1] te verrichten herstelwerkzaamheden. Het hof gaat daarom voorbij aan het door [[X]] begrote bedrag aan herstelkosten van € 22.246,57 en neemt in plaats daarvan de kostenraming van [B.V. 1] in verband met de door [B.V. 1] geconstateerde gebreken aan het stucwerk, tot uitgangspunt bij de verdere beoordeling. Principale grief II slaagt zodoende niet.

Met incidentele grief III en de daarop gegeven toelichting gaat [geïntimeerde] in op de bevindingen van [B.V. 1] over het stucwerk, zowel buitenshuis als binnenshuis, en de in verband daarmee door [B.V. 1] geraamde kosten. Zij voert aan, zakelijk weergegeven, dat de kantonrechter ten onrechte [geïntimeerde] aansprakelijk heeft gehouden voor gebreken aan het stucwerk en schadevergoeding heeft toegekend aan [appellant] . Zou [geïntimeerde] toch aansprakelijk zijn, dan zijn de herstelkosten te ruim begroot. Die begroting moet opnieuw plaatsvinden.

Over de bevindingen van [B.V. 1] met betrekking tot het buitenstucwerk betoogt [geïntimeerde] in dit verband nader, kort gezegd, dat uit de rapporten van [B.V. 1] blijkt dat er kleine scheurtjes optreden, maar dat niet ook is gebleken dat dit door een foutieve aanbrenging door [geïntimeerde] komt. Daarbij wijst [geïntimeerde] er wat betreft de scheurvorming rondom de kozijnen op dat dit ook kan komen door de wijze waarop [appellant] zich rondom de kozijnen begeeft, door bijvoorbeeld op de dorpels te gaan staan. Verder heeft [geïntimeerde] er in de procedure bij de kantonrechter op gewezen, herhaald in hoger beroep tijdens de mondelinge behandeling na antwoord, dat zij bij het buitenstucwerk materiaal heeft gebruikt dat afkomstig is van [[Y]] en dat er aanwijzingen zijn dat dit materiaal ondeugdelijk is. [appellant] moet zich daarom tot [[Y]] wenden, aldus met zoveel woorden nog steeds [geïntimeerde] .

Om de volgende redenen volgt het hof [geïntimeerde] niet in dit betoog. De stelling dat de geconstateerde gebreken hun oorzaak vinden in gedragingen van [appellant] is door [geïntimeerde] , in het licht van de op grond van artikel 150 Rv geldende stelplichteisen, niet voldoende concreet gemaakt, zodat het hof haar passeert. Voor zover juist zou zijn dat de gebreken aan het buitenstucwerk hun oorzaak vinden in het door [geïntimeerde] gebruikte, maar van [[Y]] afkomstige materiaal, wat niet vaststaat, geldt dat [geïntimeerde] tegenover [appellant] in beginsel heeft in te staan voor de geschiktheid van de bij het werk gebruikte materialen, behoudens bijzondere omstandigheden, die door [geïntimeerde] niet zijn gesteld en waarvan ook overigens niet is gebleken. Dat geldt ook als juist zou zijn, wat niet vaststaat, dat de gebreken aan het buitenstucwerk niet hun oorzaak vinden in een foutieve aanbrenging door [geïntimeerde] . Met haar in rechtsoverweging 7.43 zakelijk weergegeven betoog heeft [geïntimeerde] de bevindingen van [B.V. 1] zodoende onvoldoende concreet weersproken. Die bevindingen zijn dat het stucwerk op de rechterzijgevel op de aangebrachte sierpleisterafwerking aanzetten vertoont en dat scheurvorming waarneembaar is ter plaatse van de aansluitingen van de gevelkozijnen met de sierpleisterafwerking en op de overgang van het stucstopprofiel met de sierpleisterafwerking (pag. 5). [geïntimeerde] heeft in hoger beroep voorafgaande aan de mondelinge behandeling na antwoord nog wel een (ongedateerd) rapport van Uni-Advies in het geding gebracht naar aanleiding van een expertise die is verricht op 2 maart 2021 aan de woning van [appellant] . Zoals het hof dat rapport - zoals door [geïntimeerde] toegelicht tijdens de mondelinge behandeling - begrijpt, weerspreekt het per saldo niet de bevindingen van [B.V. 1] ten aanzien van het buitenstucwerk. Het hof wijst op de punten 3, 4 en 5 van de eindconclusie van het rapport van Uni-Advies. Daarbij tekent het hof aan dat tijdens de mondelinge behandeling door [geïntimeerde] is medegedeeld dat ook Uni-Advies niet een zogeheten BMF-deskundige is, waaruit naar het oordeel van het hof mag worden afgeleid dat ook [geïntimeerde] zelf van mening is dat een beoordeling van het werk aan de woning van [appellant] niet per se door een BMF-deskundige hoeft plaats te vinden, zoals zij eerder betoogde.

De conclusie is daarom dat [geïntimeerde] tegenover [appellant] aansprakelijk is voor de gebreken aan het buitenstucwerk. Wat betreft het buitenstucwerk heeft [B.V. 1] blijkens pagina 10 van haar rapport een schade geraamd van in totaal € 6.710,00 (stucwerk op rechterzijgevel ten bedrage van € 2.930,00 en stucwerk buitenzijde ten bedrage van€ 3.780,00). [appellant] heeft tegenover [geïntimeerde] aanspraak op dat bedrag wegens het gebrekkige buitenstucwerk, zoals ook door de kantonrechter toegewezen.

Over de bevindingen van [B.V. 1] met betrekking tot het binnen-stucwerk betoogt [geïntimeerde] onder verwijzing naar het bepaalde onder 3.3 van het ‘Standaardbestek Casco+ Nederland/België 2013-2’ dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, dit niet onder de contractuele leveringsomvang van [geïntimeerde] valt. [geïntimeerde] garandeert contractueel niet dat de wanden ‘behang-klaar’ worden afgewerkt. Contractueel bestaat de afwerking van de binnenzijde van de woning slechts uit het aanbrengen van gipsvezelplaten. Als [appellant] vervolgens ervoor kiest om de woning te laten stuken, is [geïntimeerde] voor dat stucwerk niet verantwoordelijk, aldus nog steeds [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is ook niet verantwoordelijk voor scheurvorming in het binnen-stucwerk. Het gaat hier om houtskeletbouw. Dat levert als het ware meebewegende, flexibele woningen op die zich niet goed lenen voor stucwerk aan de binnenzijde, zo begrijpt het hof het betoog van [geïntimeerde] hierover.

Om de navolgende redenen volgt het hof [geïntimeerde] niet in dit betoog. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] het binnen-stucwerk niet heeft uitgevoerd; dat werk is uitgevoerd door een derde. De claim van [appellant] ziet er dus niet op dat [geïntimeerde] het binnen-stucwerk gebrekkig heeft uitgevoerd, maar luidt, zo begrijpt het hof, dat [geïntimeerde] de binnenwanden van de woning zodanig oneffen heeft uitgevoerd dat zij niet kunnen worden beschouwd als ‘behang-klaar’, terwijl zij dat op grond van de overeenkomst wel dienden te zijn, en dat dit er de oorzaak van is dat het binnen-stucwerk scheurvorming is gaan vertonen. Het hof herhaalt dat de uitleg van (bepalingen in) een tussen partijen gesloten overeenkomst moet gebeuren aan de hand van de zogenoemde (en al eerder aangehaalde) ‘Haviltex’-maatstaf. Toepassing daarvan brengt naar het oordeel van het hof mee dat [appellant] redelijkerwijs mocht verwachten dat de binnenwanden door [geïntimeerde] ‘behang-klaar’ zouden zijn afgewerkt. Dat volgt redelijkerwijs uit wat op de zesde pagina van het in artikel 5.1 van de bouwovereenkomst als zesde document genoemde ‘Specificatie details’ bij ‘wandafwerking’ is vermeld. Anders dan [geïntimeerde] kennelijk bepleit, wordt dat niet anders door het bepaalde onder 3.3 van het ‘Standaardbestek Casco+ Nederland/België 2013-2’. In onderdeel 3.3.4 daarvan wordt slechts verduidelijkt met welk materiaal de binnenwanden zullen worden afgewerkt, te weten gipsvezelplaten van een bepaalde kwaliteit. In onderlinge samenhang bezien brengt een redelijke uitleg dan mee dat [appellant] mocht verwachten dat de uit gipsvezelplaten opgetrokken binnenwanden ‘behang-klaar’ zouden worden afgewerkt.

Het rapport van [B.V. 1] meldt over het stucwerk op de binnenwanden onder andere dat daarin de aftekeningen waarneembaar zijn van de bevestigingsmiddelen waarmee de wanden zijn gekoppeld (pag. 5, iets boven het midden), dat dit te wijten is aan de werking van de toegepaste materialen (pag. 6, midden) en dat [geïntimeerde] daarvoor verantwoordelijk is (pag. 7, bijna onderaan). Het meldt ook dat er sprake is van scheurvorming in de binnenwand in de hal, dat [geïntimeerde] hiervoor verantwoordelijk is (pag. 9, bovenaan) en dat nader destructief onderzoek nodig is (pag. 5, midden; pag. 6, bijna onderaan). Wat betreft de scheurvorming in de hal heeft vervolgens destructief onderzoek plaatsgevonden door [B.V. 2] (zie hiervoor rechtsoverweging 7.1 onder d). Dat resulteerde in een rapport van 22 mei 2016 (productie 17 bij inleidende dagvaarding). Daarin concludeert [B.V. 2] , samengevat, dat de scheur is ontstaan doordat de bovenste houten balk onder de vensterbank van het kozijn niet is gehecht aan de onderliggende balk, zodat niet is voldaan aan in het rapport genoemde normen. Er is door de wijze van aanbrengen onvoldoende samenwerking tussen de balken, waardoor een scheur ontstaat, aldus nog steeds [B.V. 2] . Met haar hiervoor in rechtsoverweging 7.45 samengevat weergegeven betoog heeft [geïntimeerde] de bevindingen van [B.V. 1] en [B.V. 2] onvoldoende concreet weersproken.

De conclusie is dat [geïntimeerde] tegenover [appellant] aansprakelijk is voor de door [B.V. 1] geconstateerde gebreken aan het binnen-stucwerk. [appellant] heeft daarom tegenover [geïntimeerde] aanspraak op de door [B.V. 1] in verband daarmee geraamde herstelkosten ten bedrage van in totaal € 2.950,00 (gebrekkig stucwerk ter hoogte van de schroeven in de haakse muren ten bedrage van € 1.750,00 en horizontale scheur boven de voordeur ten bedrage van € 1.200,00), zoals ook door de kantonrechter toegewezen.

Het voorgaande betekent ook dat incidentele grief III niet slaagt.

Principale grief IV en incidentele grief VII: het meerwerk

Met principale grief IV en incidentele grief VII komen [appellant] respectievelijk [geïntimeerde] op tegen overwegingen van de kantonrechter in het bestreden vonnis over het meerwerk en de daarmee gemoeide kosten. Daarbij is principale grief IV gericht tegen de rechtsoverwegingen 22.4 en 22.5 van het bestreden vonnis, en is incidentele grief VII gericht tegen rechtsoverweging 22.3 van het bestreden vonnis.

Met principale grief IV betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het door [geïntimeerde] gevorderde meerwerk tot een bedrag van € 1.463,56 toewijsbaar is. [appellant] licht dat toe met de uiteenzetting, zakelijk weergegeven, dat [geïntimeerde] pas bij gelegenheid van de verzet-dagvaarding van 21 november 2018 met een aantal meerwerkposten is gekomen. Zij heeft daarmee dus viereneenhalf jaar gewacht, terwijl meerwerkposten contractueel, op grond van artikel 3.1.4 van de algemene leveringsvoorwaarden, uiterlijk tegelijk met de vierde termijn van de aanneemsom in rekening moeten worden gebracht. Los van de inhoudelijke betwisting ervan door [appellant] , kan [geïntimeerde] daarom in de gegeven omstandigheden geen aanspraak meer maken op de ermee gemoeide bedragen; zij heeft haar recht daarop verwerkt.

Inhoudelijk bestrijdt [appellant] dat de toegepaste trap en balustrades als meerwerk hebben te gelden. Hetzelfde heeft te gelden voor de leidingen buiten de woning, hardstenen vensterbanken, verlaging plafonds en de biobox.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat [geïntimeerde] het recht heeft verwerkt om de gestelde meerwerkposten (alsnog) in rekening te brengen. Rechtsverwerking vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Het een noch het ander is door [appellant] gesteld, terwijl enkel tijdsverloop of stilzitten niet voldoende is. Ook het bepaalde in artikel 3.1.4 van de door [geïntimeerde] gehanteerde algemene leveringsvoorwaarden kan [appellant] in dit geval niet baten. Eerder is in dit arrest immers geconcludeerd dat nooit een contractconforme oplevering heeft plaatsgevonden, zodat de situatie waarbij [geïntimeerde] het meerwerk in rekening diende te brengen uiterlijk tegelijk met de vierde termijn van de aanneemsom, zich niet heeft voorgedaan. Dit alles betekent dat [geïntimeerde] bij haar verzet-dagvaarding nog betaling van verricht meerwerk mocht claimen.

Een andere kwestie is of [geïntimeerde] inhoudelijk gerechtigd is tot betaling van het gestelde meerwerk, zoals [geïntimeerde] stelt maar [appellant] bestrijdt. Daarbij betrekt het hof ook incidentele grief VII van [geïntimeerde] . Daarmee betoogt zij, kort gezegd, dat de kantonrechter ten onrechte overweegt dat het meerwerk ten aanzien van de fundering kennelijk berust op een voorlopige raming. Zij betoogt dat daadwerkelijk funderingswerkzaamheden zijn verricht als alternatief voor de aanvankelijk overeengekomen, maar niet geschikt gebleken plaatfundering. De meerkosten voor de uiteindelijke fundering zijn door [geïntimeerde] op pag. 9 van de verzet-dagvaarding vermeld en betreffen niet een voorlopige raming. Het gaat om € 5.406,28 inclusief btw, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op het door [geïntimeerde] gestelde meerwerk in verband met de fundering en de daarmee gevorderde meerkosten. Vaststaat dat de bouwovereenkomst erin voorziet dat [geïntimeerde] de fundering zou aanbrengen. Daarvoor is blijkens de als bijlage 5 aangehechte offerte een bedrag van € 8.502,00 exclusief btw (€ 10.287,00 inclusief btw) geoffreerd. Door [geïntimeerde] is weliswaar gesteld dat na het uitbrengen van de offerte de fundering niet op de aanvankelijk voorziene wijze kon worden geplaatst, maar dat dit diende te gebeuren op een andere, duurdere wijze. Niet blijkt echter dat [geïntimeerde] destijds [appellant] ervan op de hoogte heeft gesteld dat met de gewijzigde fundering meerkosten zouden zijn gemoeid, en wat daarvan de raming was. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling na antwoord heeft [geïntimeerde] weliswaar gesteld dat een andere fundering noodzakelijk werd door toedoen van [appellant] omdat deze te laat funderingsadvies had ingewonnen en dat evident is dat paalfundering meer werk met zich brengt, maar zij heeft dat niet met stukken gestaafd en hiervan ook niet, mede in het licht van de uitdrukkelijke betwisting door [appellant] , concreet en toegespitst nader bewijs aangeboden. Om die reden gaat het hof eraan voorbij. Dit alles betekent dat incidentele grief VII niet slaagt.

Dit brengt het hof bij het meerwerk dat in dit hoger beroep inhoudelijk nog ter discussie staat als gevolg van principale grief IV van [appellant] . [appellant] bestrijdt dat de daarmee bestreden posten als meerwerk hebben te gelden en dat daarvoor door [appellant] aan [geïntimeerde] geen (schriftelijke) opdracht is gegeven en dat [geïntimeerde] niet aantoont dat [appellant] uit zichzelf had moeten begrijpen dat voor de betreffende posten een meerprijs in rekening zou worden gebracht. Hiermee bestrijdt [appellant] deze posten (ook) in hoger beroep slechts in algemene termen. Hij zet niet concreet per post uiteen waarom deze zijns inziens niet als meerwerk heeft te gelden, terwijl hij niet bestrijdt dat het betreffende werk door [geïntimeerde] is uitgevoerd. In het licht van wat [geïntimeerde] ter onderbouwing van de door haar gestelde meerwerkposten concreet heeft aangevoerd (memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep, nrs. 24, 25, 26, 27, 50, 51 en 52) had dat wel van [appellant] mogen worden verwacht. Om die reden slaagt principale grief IV niet.

Principale grief III (buitengerechtelijke incassokosten) en incidentele grieven V (kosten expertise [B.V. 1] en [B.V. 2] ) en VIII (veeggrief)

Met principale grief III komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de omvang van de buitengerechtelijke incassokosten slechts toewijsbaar zijn tot een bedrag van € 195,18 (rechtsoverweging 17.12 van het bestreden vonnis). Ter toelichting betoogt [appellant] dat hij ook aanspraak maakt op de buitengerechtelijke incassokosten over de gevorderde bedragen die de kantonrechter ten onrechte niet heeft toegewezen. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] tegenover [geïntimeerde] aanspraak heeft op een hoger bedrag aan vervangende schadevergoeding dan het bedrag waarop de kantonrechter uitkwam. Met [appellant] is het hof van oordeel dat hij ook aanspraak heeft op buitengerechtelijke incassokosten over dat meerdere. Het bedrag van het meerdere zal in het kader van de slotsom van dit arrest worden berekend. Principale grief III slaagt.

Met incidentele grief V komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de kosten van de expertise van [B.V. 1] en [B.V. 2] zijn aan te merken als door [appellant] redelijk gemaakte en in omvang redelijke kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid van RDB wegens gebreken (rechtsoverweging 18 van het bestreden vonnis).

Ter toelichting betoogt [geïntimeerde] primair dat [appellant] geen belang heeft bij de gevorderde vergoeding van die kosten, omdat hij een rechtsbijstandsverzekering heeft en de verzekeraar die kosten heeft voldaan, zodat [appellant] in verband daarmee geen vermogensschade heeft geleden.

Daarnaast heeft [geïntimeerde] toegelicht dat [B.V. 1] en [B.V. 2] als ondeskundig moeten worden aangemerkt ten aanzien van de door [geïntimeerde] gehanteerde bouwwijze (houtskeletbouw). Een BMF-deskundige zou dat wel zijn geweest, maar dat zijn [B.V. 1] en [B.V. 2] niet.

De incidentele grief V van [geïntimeerde] slaagt niet. Dat [appellant] verzekerd is voor rechtsbijstand doet er niet aan af dat deze expertisekosten, mits in redelijkheid gemaakt, op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voor vergoeding in aanmerking komen. De expertisekosten zijn immers kosten ter vaststelling van de schade als bedoeld in die bepaling en vormen zodoende aan de zijde van [appellant] geleden vermogensschade die door het contractueel tekortschietende handelen van [geïntimeerde] zijn veroorzaakt (vergelijk het rapport BGK-Integraal 2013, pag. 9 en 60). Dat het op zichzelf redelijk was dat [appellant] experts inschakelde ter beoordeling van de door hem gestelde gebreken aan het werk van [geïntimeerde] is door [geïntimeerde] met incidentele grief V niet bestreden en dat geldt ook voor de hoogte van de ermee gemoeide kosten, zodat het hof daarvan uitgaat. Verder passeert het hof het betoog dat [B.V. 1] en [B.V. 2] als ondeskundig hebben te gelden. Zoals het hof dat betoog begrijpt, baseert [geïntimeerde] dat (slechts) erop dat zij geen zogenoemde BMF-deskundigen zijn. Zoals eerder in dit arrest al is opgemerkt, heeft [geïntimeerde] zelf ook een expertise laten verrichten door een deskundige die naar eigen zeggen (tijdens de mondelinge behandeling na antwoord) geen BMF-deskundige is. Zij heeft het door die deskundige, Uni-Advies, opgestelde rapport in het geding gebracht en zich erop beroepen. Daarbij zag zij zichzelf kennelijk niet gehinderd door de omstandigheid dat Uni-Advies geen BMF-deskundige is. Gelet daarop neemt het hof aan dat ook een niet-BMF-deskundige een deskundige expertise kan verrichten met betrekking tot het door [geïntimeerde] in opdracht van [appellant] verrichte werk dat de inzet vormt van dit geding.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat de kosten die [appellant] heeft gemaakt met de inschakeling van [B.V. 1] en [B.V. 2] , ten bedrage van € 3.000,80, voor vergoeding in aanmerking komen, zodat de kantonrechter terecht zo heeft beslist.

Incidentele grief VIII van [geïntimeerde] bevat geen zelfstandige bezwaren tegen het bestreden vonnis. Het behoeft daarom geen aparte bespreking.

De slotsom

De slotsom is dat de principale grieven I en III slagen. De consequentie daarvan is dat [appellant] in aanvulling op de in het bestreden vonnis aan vervangende schadevergoeding toegewezen bedragen recht heeft op verdere vervangende schadevergoeding voor een bedrag van € 2.618,46 (€ 2.688,46 minus € 70,00). Verder dient het bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten waarop [appellant] aanspraak heeft opnieuw te worden berekend, gelet op het gewijzigde bedrag aan toe te wijzen hoofdsom. Dat bedraagt thans € 1.301,20 (rechtsoverweging 17.12 van het bestreden vonnis) vermeerderd met het hiervoor genoemde nu in hoger beroep nader toegewezen bedrag van € 2.618,46, dus in totaal € 3.919,66. Dat leidt tot een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 516,97. Dit betekent dat [appellant] in aanvulling op het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 195,18 aan buitengerechtelijke incassokosten nog aanspraak heeft op € 321,79 aan buitengerechtelijke incassokosten.

[geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in zowel principaal als incidenteel hoger beroep, in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld, op de wijze zoals in het dictum zal zijn bepaald, rekening houdend met het bedrag dat in hoofdsom is toegewezen.

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarin het hiervoor in rechtsoverweging 7.64 genoemde bedrag van € 2.618,46 niet is toegewezen en daarin een bedrag van € 321,79 aan buitengerechtelijke incassokosten niet is toegewezen;

en, opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de onder 8.1 genoemde bedragen in aanvulling op de bedragen waartoe zij in het bestreden vonnis al was veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 13 september 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 100,89 aan dagvaardingskosten, op

€ 760,00 aan griffierecht en op € 1.967,50 aan salaris advocaat (2,5 maal tarief I), en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat de bedragen van € 100,89, € 760,00 en € 1.967,50 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest voor wat betreft de onder 8.2 en 8.4 opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.E.L.J.C. Verbunt, A.C. van Campen en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juli 2022.

griffier rolraadsheer