Rb. Arnhem, 28-09-2011, nr. 213686 / HA ZA 11-450, nr. 213607 / HA ZA 11-443

Het verloop van de procedures blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Beoordeeld moet worden of de gemeente de erfpachtovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd. Partijen zijn het erover eens dat hierbij de maatstaf van artikel 5:87 lid 2 BW moet worden aangelegd. Aangezien de erfpachtcanon is betaald, gaat het om de vraag of Pauline Beheer als erfpachter in ernstige mate tekort schiet in de nakoming van haar andere verplichtingen dan de betaling van de erfpachtcanon.

Partijen zijn het erover oneens of het langer dan drie jaar laten leegstaan van het garagebedrijf, terwijl de benzinepomp wel geëxploiteerd werd, een ernstige mate van tekortschieten oplevert. De gemeente meent van wel en verwijst daarvoor naar de bepalingen in de erfpachtakte en de Algemene bepalingen, die onder de feiten zijn geciteerd. Pauline Beheer meent van niet en wijst op de omstandigheden van het geval. Zij legt er daarbij de nadruk op dat zij het garagebedrijf niet opnieuw heeft verhuurd, omdat de gemeente de verhuur in verband met de onderhandelingen over de herontwikkeling niet wenste. De gemeente mag haar daar nu niet op afrekenen. Verder wijst zij erop dat zij er sinds het vastlopen van de onderhandelingen alles aan heeft gedaan om de opstallen weer verhuurd te krijgen met huurders die onder de bestemming van de erfpachtakte vallen, hetgeen moeilijk is door de economische crisis, en dat dit deels ook is gelukt.

De rechtbank stelt vast dat de uitleg van de relevante bepalingen in de erfpachtakte en de Algemene bepalingen tussen partijen op zichzelf niet in geschil is (met uitzondering van de vraag wat precies wel en niet onder de bestemming valt). Duidelijk is immers dat het erfpachtperceel moet worden gebruikt in overeenstemming met de in artikel 8B van de erfpachtakte geformuleerde bestemming en dat leegstand in strijd is met die bestemming. Ook is niet in geschil dat de exploitatie van de benzinepomp alleen is toegestaan tegelijk met de exploitatie van het garagebedrijf (artikel 13 erfpachtakte) en dat de erfpachter het bedrijf niet langer dan drie jaar buiten werking mag laten (artikel 10 onder b van de Algemene bepalingen). Deze bepalingen behoeven dus op zichzelf niet te worden uitgelegd voor de beoordeling van de vraag of de opzegging van de erfpacht rechtsgeldig is.

Duidelijk is dat Pauline Beheer de verplichtingen die in deze bepalingen zijn neergelegd, niet is nagekomen. De opstallen voor het garagebedrijf hebben immers in elk geval vanaf september 2006 leeggestaan, waardoor de opstallen niet zijn gebruikt overeenkomstig de geformuleerde bestemming en het bedrijf langer dan drie jaar buiten werking is gelaten. Voorts is de benzinepomp in die periode van leegstand wel geëxploiteerd, terwijl dit volgens artikel 13 van de erfpachtakte niet is toegestaan.

Wat beoordeeld moet worden is of het niet nakomen van de verplichtingen in de genoemde bepalingen een ernstige mate van tekortschieten oplevert, zoals bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW. Daarbij is van belang dat de wetgever het enkele tekortschieten in verplichtingen onvoldoende heeft bevonden voor opzegging van de erfpacht door de eigenaar, maar heeft bepaald dat het moet gaan om een ernstige mate van tekortschieten. Anders dan de gemeente suggereert, is het niet zo dat het niet nakomen van de onderhavige bepalingen in de erfpachtakte altijd een ernstige mate van tekortschieten oplevert. Dit geldt temeer nu de erfpachtakte en de Algemene bepalingen geen bepalingen bevatten die antwoord geven op de vraag wanneer sprake is van een ernstige mate van tekortschieten.

Voor de beoordeling van de vraag of in dit geval sprake is van een ernstige mate van tekortschieten moet daarom worden bezien wat de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van dit geval meebrengen.

De omstandigheden van het geval zijn beschreven onder de feiten. Vooral de feiten onder 2.11 tot en met 2.15 zijn van belang. Uit die feiten volgt dat Pauline Beheer de gemeente zelf heeft benaderd in verband met de leegstand van het pand en de daardoor ontstane mogelijkheden. De gemeente stond op dat moment welwillend tegenover een herontwikkeling van de locatie door Pauline Beheer in de richting van woningen en detailhandel. De gemeente hield dus niet vast aan de bestemming die in artikel 8B van de erfpachtakte uit 1968 was opgenomen. De rechtbank leidt hieruit af dat het handhaven van die bestemming voor de gemeente op dat moment niet van groot belang was. Toen vervolgens bleek dat de gemeente het erfpachtperceel liever wilde inzetten voor het huisvesten van een school, waarbij de bestemming dus ook zou wijzigen, wilde de gemeente de erfpachtovereenkomst met Pauline Beheer in onderling overleg beëindigen. Uiteindelijk was zij zelfs bereid om aan Pauline Beheer een alternatieve locatie aan te bieden, zodat de gemeente het erfpachtperceel zou kunnen gebruiken voor de praktijkschool. De gewenste beëindiging van de erfpacht had dus niets te maken met de leegstand van de opstallen voor het garagebedrijf. Tijdens het verkennen van de mogelijkheden voor herontwikkeling van de locatie (al dan niet met Pauline Beheer samen en al dan niet met instandhouding van de benzinepomp) was het niet praktisch als Pauline Beheer de opstallen weer zou verhuren. Het verwezenlijken van de nog te maken afspraken over de herontwikkeling zou hierdoor immers lastiger worden en dat was niet in het belang van de betrokken partijen. De gemeente heeft ook nadrukkelijk meegedeeld aan Pauline Beheer dat zij verhuur ongewenst achtte (brief van 13 maart 2009). Onweersproken is verder gesteld dat de gemeente zelfs geen tijdelijke verhuur wilde en kennelijk is Pauline Beheer daarin meegegaan, ondanks het feit dat zij daardoor huurinkomsten misliep. In het licht van de onderhandelingen is dit voor beide partijen een logische manier van handelen die recht deed aan ieders belangen. Daarin past ook het feit dat de gemeente tijdens de onderhandelingen nooit bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat de benzinepomp wel geëxploiteerd bleef worden, terwijl dit volgens de erfpachtakte niet was toegestaan als de opstallen van het garagebedrijf leegstonden.

Uit de hele gang van zaken leidt de rechtbank af dat de gemeente niet zozeer hechtte aan de bepalingen in de erfpachtakte, maar wel aan een zinvol gebruik van het erfpachtperceel in de toekomst, waarbij zij uiteindelijk de voorkeur gaf aan het door haar zelf in gebruik nemen van de locatie voor de bouw van een school. De aanwezigheid van een garagebedrijf was kennelijk niet speciaal van belang voor de gemeente en de tijdelijke leegstand ook niet. Dit blijkt ook uit het feit dat de gemeente aan het niet nakomen van de erfpachtbepalingen geen enkele aandacht heeft besteed tot het moment waarop bleek dat de beëindiging van de erfpacht in onderling overleg leek te gaan mislukken en het erfpachtperceel verloren ging als optie voor de bouw van de nieuwe praktijkschool.

De gemeente heeft in de onderhavige procedures niet duidelijk kunnen maken waarom zij nu wel zodanig hecht aan de aanwezigheid van een garagebedrijf en aan de nakoming van de bedoelde erfpachtbepalingen dat de niet-nakoming voor haar reden is om de erfpacht op te zeggen. De gemeente beroept zich alleen op de tekst van de betreffende erfpachtbepalingen. Verder heeft zij ter zitting opgemerkt dat zij in het kader van het gelijkheidsbeginsel moet optreden tegen leegstand. De rechtbank is hierdoor niet overtuigd gezien de onderhandelingen die vanaf 2007/2008 hebben plaatsgevonden over de herbestemming en herontwikkeling van de locatie. De gemeente heeft de leegstand door eigen toedoen laten voortbestaan en heeft juist uitvoerig gekeken naar de wijziging van het gebruik van het erfpachtperceel. Voorts valt niet in te zien dat het gelijkheidsbeginsel van toepassing is op deze bijzondere situatie en ook niet dat de gemeente hierdoor gedwongen zou zijn om handhavend op te treden. De opzegging van de erfpachtovereenkomst lijkt daarentegen te zijn ingegeven door de wens van de gemeente om het erfpachtperceel op voordelige wijze terug te krijgen in volle eigendom, zodat deze alsnog kan worden ingezet voor de bouw van een school.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het niet nakomen van de bedoelde erfpachtverplichtingen gedurende de onderhandelingen geen in ernstige mate tekortschieten van Pauline Beheer oplevert. De gemeente heeft echter bepleit dat ook als de periode van onderhandelingen wordt weggedacht, er nog steeds in totaal 44 maanden leegstand is geweest en dat dit leidt tot een ernstig tekortschieten.

De rechtbank ziet dit anders. De periode van leegstand van voor de onderhandelingen moet niet worden meegeteld. Niet gesteld of gebleken is dat de gemeente in 2006 of 2007 heeft geklaagd over die leegstand of dat zij hierover een voorbehoud heeft gemaakt tijdens de onderhandelingen. Door mee te gaan in het verzoek van Pauline Beheer om andere bestemmingen te onderzoeken en door tijdens de onderhandelingen geen verhuur te willen, heeft de gemeente haar rechten op dit punt verwerkt. Alleen de periode vanaf het vastlopen van de onderhandelingen, eind oktober 2009, is daarom relevant voor de beoordeling. Vanaf dat moment kon de gemeente Pauline Beheer weer aanspreken op de door de gemeente gewenste nakoming van de verplichtingen uit de erfpachtakte en dat heeft zij ook gedaan. Pauline Beheer heeft dan ook terecht geprobeerd om een nieuwe huurder te vinden die past in de bestemming van artikel 8B van de erfpachtakte. De gestelde termijn tot 1 juni 2010 heeft zij echter niet kunnen halen, naar haar zeggen door de economische crisis, die vooral de autobranche heeft getroffen. Niet gesteld of gebleken is dat Pauline Beheer in dit kader onvoldoende inspanningen zou hebben gedaan om een geschikte huurder te vinden. Mede gelet op het feit dat er vanaf eind oktober 2009 tot heden nog geen drie jaar leegstand is geweest en het kennelijk moeilijk was om een nieuwe huurder te vinden binnen de bestemming van artikel 8B, levert het niet halen van de door de gemeente gestelde termijn van 1 juni 2010 geen ernstige tekortkoming op die opzegging rechtvaardigt.

Dit geldt temeer nu Pauline Beheer inmiddels wel een huurder heeft gevonden voor een deel van de opstallen, Profile, en zij in gesprek is met andere partijen voor de rest van de opstallen. Zelfs als het niet verhuurd zijn van de opstallen op het moment van de opzegging wel een ernstige tekortkoming zou opleveren, dan brengen de redelijkheid en billijkheid door het grote belang van Pauline Beheer bij behoud van de erfpacht namelijk mee dat voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de opzegging moet worden bezien hoe de situatie is ten tijde van het vonnis van de rechtbank. Dit past ook in de regeling van artikel 19 lid 4 van de erfpachtakte, waarin is bepaald: ‘De grond van de voorgenomen ontbinding of vervallenverklaring zal onder de in artikel 18, lid 5, gestelde bepalingen kunnen worden weggenomen tot op de dag, waarop het vonnis, strekkende tot ontbinding der overeenkomst of vervallenverklaring van het erfpachtsrecht, in kracht van gewijsde zal zijn gegaan (…).’

De stelling van de gemeente dat de activiteiten van Profile niet voldoen aan de bestemming in artikel 8B van de erfpachtakte wordt verworpen. De gemeente heeft immers wel een omgevingsvergunning verleend voor Profile onder de geldende planologische bestemming ‘garagebedrijf’. Dit brengt mee dat het detailhandelsdeel van de activiteiten kennelijk niet zodanig overheerst dat de activiteiten buiten de bestemming van het bestemmingsplan vallen. Niet gesteld of gebleken is waarom de gemeente er belang bij heeft om de bestemming in de erfpachtakte uit 1968 enger te interpreteren dan waartoe zij thans planologisch is gehouden. Aangezien de gemeente heeft gesteld dat zij er aan hecht dat er geen leegstand is, brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat een bedrijfsactiviteit die valt binnen de planologische bestemming in de omstandigheden van dit geval voldoet aan de bestemmingsbepaling in de erfpachtakte. Het feit dat Profile nog niet begonnen is met de uitoefening van de bedrijfsactiviteiten kan niet aan Pauline Beheer worden tegengeworpen, aangezien dit is veroorzaakt door de opzeggingsbrief van de gemeente.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van een ernstige mate van tekortschieten door Pauline Beheer die opzegging rechtvaardigt. De opzegging van de erfpachtovereenkomst is derhalve niet rechtsgeldig. De door de gemeente gevorderde verklaring voor recht zal dus worden afgewezen en de door Pauline Beheer gevorderde verklaringen voor recht zullen worden toegewezen.

De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide zaken worden veroordeeld. Daarbij zal voor de comparitie in elke zaak een halve punt worden toegekend, omdat de comparitie in beide zaken tegelijkertijd heeft plaatsgevonden. Er is onvoldoende aanleiding om minder punten toe te kennen voor de dagvaarding en de conclusie van antwoord, aangezien de gemeente ervoor heeft gekozen om zelf te gaan dagvaarden, terwijl zij wist dat Pauline Beheer van plan was om te gaan dagvaarden. De kosten aan de zijde van Pauline Beheer worden voor de zaak met nummer 11-450 begroot op: € 1.246,00, bestaande uit € 568,00 voor griffierecht en € 678,00 voor salaris advocaat (1,5 punten maal tarief € 452,00). In de zaak met nummer 11-443 worden de kosten van Pauline Beheer begroot op: € 1.322,31, bestaande uit € 76,31 voor explootkosten, € 568,00 voor griffierecht en € 678,00 voor salaris advocaat (1,5 punten maal tarief € 452,00).

De rechtbank