4.3.3 De voorzienbaarheid van de schade en de plaats van de bestuurdersaansprakelijkheid

Het is aannemelijk dat, gelet op bovenstaande en hierna te bespreken rechtspraak, de Hoge Raad de aansprakelijkheid van de bestuurder subsidiair acht aan de aansprakelijkheid van de vennootschap.1 De bestuurder is volgens deze gedachtelijn pas aansprakelijk indien de aansprakelijkheidsroute naar de vennootschap niets oplevert. Dit vertrekpunt manifesteert zich in de eerste plaats in de toepasselijke norm. Waar in eerdere toepassingen van wat later de Beklamel-norm werd, de norm eruit bestond dat de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap de aangegane verplichtingen niet zou kunnen nakomen, werd in Beklamel2 duidelijk dat de Hoge Raad de voorzienbaarheid van de niet-nakoming en de voorzienbaarheid van de onverhaalbaarheid van de daaruit voortvloeiende schade als cumulatieve vereisten hanteert. Mogelijk wil het rechtscollege de aansprakelijkheid van de bestuurder ook pas aannemen indien feitelijk is komen vast te staan dat de vennootschap geen verhaal biedt voor de (schadevergoedings) vordering van de benadeelde. In rechtsoverweging 3.5 uit Ontvanger/Roelofsen kunnen hiervoor aanknopingspunten worden gevonden. Hierin overweegt de Hoge Raad:

In de overweging wordt de onverhaalbaarheid van de vordering tot uitgangspunt genomen en wordt vanuit dat vertrekpunt de norm (met het dubbele vereiste) geformuleerd. Voor de stelling dat de Hoge Raad deze benadering volgt, kunnen ook aanknopingspunten worden gevonden in een overweging uit het arrest De Bont/Bannenberg.4 Daarin besliste het rechtscollege dat art. 68 lid 1 Fw eraan in de weg staat dat de curator ten behoeve van een groep schuldeisers een vordering tot schadevergoeding instelt jegens een bestuurder op de grond dat hij namens de vennootschap schulden is aangegaan jegens die schuldeisers terwijl hij wist of behoorde te weten dat er niet zou worden nagekomen en de vennootschap geen verhaal bood voor de schade. Het uitoefenen van een dergelijke bevoegdheid is volgens de Hoge Raad niet in overeenstemming met de taakopvatting van de curator die inhoudt dat hij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigt. Het voornemen van de curator was om de opbrengsten van de ingestelde vordering buiten de boedel om aan de benadeelde schuldeisers te doen toekomen. Het hof had in deze voorgenomen handelwijze een behartiging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gezien aangezien bij toewijzing van de vordering een bepaald bedrag aan (preferente) vorderingen zou wegvallen als gevolg waarvan meer actief zou overblijven voor verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers. De Hoge Raad wijst deze redenering van de hand. Hij overweegt dat ‘de omvang van de door een individuele faillissementsschuldeiser geleden schade wegens (gehele of gedeeltelijke) onverhaalbaarheid van zijn vordering eerst kan worden bepaald als duidelijk is hoeveel hij uit het faillissement zal ontvangen. Hij zal dan ook voor het volle bedrag van zijn vordering in het faillissement moeten opkomen terwijl bij de vaststelling van zijn schade rekening moet worden gehouden met hetgeen hij uit het faillissement ontvangt’. Uit de aangehaalde overwegingen blijkt dat de omvang van de schade van de individuele schuldeiser wegens schending van de Beklamel- norm afhankelijk is van hetgeen hij uit het faillissement ontvangt – derhalve van het verhaal dat hij kan nemen op het vermogen van de vennootschap in faillissement. Een logische gevolgtrekking hierbij is dat aansprakelijkheid van de bestuurder wegens schending van de Beklamel-norm niet aan de orde kan zijn zolang niet is vastgesteld dat de vordering van de schuldeiser op de vennootschap (gedeeltelijk) onverhaalbaar is. Immers, een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad kan slechts slagen indien er sprake is van schade en de vaststelling daarvan staat volgens de Hoge Raad in onverbrekelijk verband met de mogelijkheid van verhaal op de vennootschap. De vereiste wetenschap van de onverhaalbaarheid van de (schadevergoedings)vordering en de voor toewijzing van de vordering vereiste vaststelling van de onverhaalbaarheid van de (schadevergoedings)vordering leiden mijns inziens tot de conclusie dat de Hoge Raad de aansprakelijkheid van de bestuurder als subsidiair beschouwt aan de aansprakelijkheid van de vennootschap.

Deze gedachtegang past in de in hoofdstuk 2 besproken opvatting van auteurs die de aansprakelijkheidsvraag benaderen vanuit het onderscheid tussen primaire en secundaire aansprakelijkheid.5 De hoedanigheid van de bestuurder maakt in deze opvatting dat zijn handelen en nalaten primair als handelen en nalaten van de vennootschap gelden.6 Slechts in het geval dat de primair aansprakelijke, de vennootschap, geen verhaal biedt, verschijnt de secundair aansprakelijke, de bestuurder, in beeld als mogelijke pleger van onrecht.

Nu zullen de meeste gevallen waarin een bestuurder door een schuldeiser wordt aangesproken wegens schending van de Beklamel-norm, situaties betreffen waarin de vennootschap geen of onvoldoende verhaal biedt, maar er laten zich ook omstandigheden denken waarin dat niet zo is. Dan rijst de vraag of de aansprakelijkheid van de bestuurder niet als een autonome aansprakelijkheid moet worden gekwalificeerd. Men neme het geval waarin de bestuurder gelet op de deplorabele toestand van de vennootschap wist of moest begrijpen dat deze de aangegane overeenkomst niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade van de schuldeiser. En gesteld nu dat gedurende het faillissement van de vennootschap een gulle financier opduikt die zich bereid verklaart de schulden van de vennootschap te voldoen, inclusief de vordering van de Beklamel-schuldeiser. Kan nu de schuldeiser de bestuurder aanspreken uit onrechtmatige daad bijvoorbeeld omdat hem er om welke reden dan ook veel aan gelegen is zijn schade voor de afwikkeling van het faillissement (lees: het verbindend worden van de uitdelingslijst) vergoed te krijgen? Is de vaststelling van de aansprakelijkheid van de bestuurder, anders gesteld, afhankelijk van het feitelijke gegeven of de vennootschap voldoende verhaal biedt? In de benadering van de Hoge Raad zou het antwoord hierop vermoedelijk ontkennend zijn omdat de vennootschap de schuldeiser kan voldoen en derhalve geen schade kan worden aangenomen.

Of deze benadering instemming verdient, moet nog worden bezien. Aan het slot van dit hoofdstuk worden hierbij met inachtneming van de nog te verrichten strafrechtelijke analyse enkele kritische kanttekeningen geplaatst.