Ktg. Amersfoort, 09-04-2008, nr. 529149ACEXPL07-3476AC

RECHTBANK UTRECHT

Sector kanton

Locatie Amersfoort

zaaknummer: 529149 AC EXPL 07-3476 AC

toevoegingsnummer eiser: 3EM5730

vonnis d.d. 9 april 2008

inzake

[eiser], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser],

eisende partij in de hoofdzaak,

verwerende partij in het incident,

gemachtigde: mr. S. van der Giesen,

tegen:

INDUSTRIELE PERSONEELS VOORZIENINGEN B.V. (I.P.V. B.V.), gevestigd te Scherpenzeel en kantoorhoudende te Renswoude, verder ook te noemen IPV,

gedaagde partij in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

gemachtigde: aanvankelijk mr. A.W.J.D. Ray-Engels en vervolgens mr. M.D.N. van Duyl.

Verloop van de procedure

De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 12 september 2007. [eiser] heeft voorafgaand aan de comparitie een conclusie van antwoord in het incident ingediend. De comparitie is gehouden op 22 januari 2008, tezamen met de comparitie na antwoord in de zaak met rolnummer 529166/AC EXPL 07-3479 tuss[derde] (hierna: [derde]) en IPV. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben zich nadien gelijktijdig bij akte uitgelaten conform het in het proces-verbaal van de comparitie bepaalde. Hierna is uitspraak bepaald.

De vaststaande feiten

1. De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.

1.1. [eiser] heeft de Poolse nationaliteit. Hij is per 29 augustus 2005 bij IPV in dienst getreden als uitbener, teneinde door IPV als zodanig te worden uitgeleend aan haar opdrachtgevers. De arbeidsovereenkomst is gesloten voor een duur van drie jaren en eindigt, zo is daarin vermeld, op 28 augustus 2008 zonder opzegging of zonder dat daartoe toestemming van het CWI is vereist. Het salaris is bepaald op € 1.297,00 bruto per 4 weken.

1.2. [eiser] heeft bij indiensttreding aan IPV zijn paspoort ter inzage gegeven en zijn sofinummer verstrekt.

1.3. Bij brief van 19 september 2005 heeft IPV [eiser] het volgende geschreven:

“Als gevolg van omstandigheden welke aan u als werknemer te wijten zijn en welke voor risico zijn voor u kunnen wij, met ingang van heden 18.00 uur, geen feitelijke uitvoering meer geven aan de arbeidsovereenkomst en zijn derhalve niet gebonden aan het betalen van salaris aan u.

De omstandigheden zijn gelegen in de onjuiste informatie welke u aan ons heeft verstrekt over uw verblijfsstatus in Nederland. Utrecht heeft ons meegedeeld dat u vrij zou mogen werken in Nederland. Nader onderzoek door ons heeft echter uitgewezen dat u niet beschikt over de aantekening in uw paspoort dat vrije arbeid is toegestaan en dat een tewerkstellingsvergunning niet is vereist, noch beschikt u over een tewerkstellingsvergunning.”

1.4. Bij brief van 31 oktober 2005 heeft de toenmalige gemachtigde van [eiser], voor zover van belang, het volgende aan IPV geschreven:

“(…) Even los van de discussie over de wijze waarop de arbeidsovereenkomst werd beëindigd, (…).

Die procedure komt erop neer dat, alvorens een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, ter zake de benodigde vergunningen dienen te worden geregeld. Het risico dat zulks niet gebeurt of onvolledig gebeurt is geheel voor rekening van werkgever. Dat betekent dat betrokkenen aanspraak maken op doorbetaling van hun salaris over de periode vanaf 19 september 2005 tot aan de datum waarop rechtsgeldig aan de arbeidsovereenkomsten een einde zal zijn gekomen. (…)”

Het geschil en de beoordeling in het incident

2. IPV vordert dat de kantonrechter [eiser] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen tot het stellen van zekerheid in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van € 2.500,=, binnen 14 dagen na het te wijzen incidenteel vonnis. Zij voert hiertoe aan dat volgens haar informatie [eiser] geen permanente woon- en verblijfplaats in Nederland heeft. Indien [eiser] in het ongelijk wordt gesteld zal verhaal van proceskosten daardoor worden bemoeilijkt. Artikel 224 Rv is van toepassing en op grond van dat artikel vordert IPV genoemde zekerheidstelling voor een eventuele proceskostenveroordeling.

3. [eiser] heeft in reactie hierop onder meer aangevoerd dat hij, anders dan IPV stelt, wel degelijk woonplaats heeft in Nederland, zodat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 224 lid 1 Rv.

4. De kantonrechter overweegt dat ter comparitie door [derde] is toegelicht dat zij vier jaar geleden naar Nederland is gekomen en [eiser] drie jaar geleden. Zij zijn al die tijd in Nederland gebleven. Zij wonen tezamen met haar dochter, die de partner is van [eiser], in [woonplaats], alwaar zij ook staan ingeschreven. Een en ander is door IPV niet weersproken, zodat de kantonrechter van de juistheid hiervan zal uitgaan.

Gelet hierop mist artikel 224 Rv, dat na de wetswijziging aanknoopt bij woonplaats in plaats van aan nationaliteit, toepassing. De vordering zal derhalve worden afgewezen, met veroordeling van IPV in de kosten in het incident. Bij gebreke van een vordering daartoe zal deze kostenveroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De vordering en het verweer in de hoofdzaak

5. [eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, IPV te veroordelen om binnen twee dagen na het te wijzen vonnis aan hem te betalen:

I. € 29.808,= bruto wegens achterstallig salaris over de periode van 19 september 2005 tot en met 19 juni 2007;

II. € 2.310,= bruto wegens achterstallige vakantietoeslag over de periode van 19 september 2005 tot en met 1 juni 2007;

III. wettelijke verhoging van 50 % over de onder I en II genoemde bedragen;

IV. wettelijke rente over de onder I, II en III genoemde bedragen;

V. € 1.297,= bruto ter zake het gebruikelijke salaris voor elke periode van 4 weken vanaf 19 juni 2007, voor zover opeisbaar;

VI. De kosten van de procedure.

6. IPV voert verweer tegen de vordering. De onderbouwing van de vordering en de inhoud van het verweer komen, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna aan de orde.

De beoordeling in de hoofdzaak

7. [eiser] voert ter onderbouwing van zijn vordering aan dat IPV ten onrechte en zonder gegronde reden haar salarisbetalingen aan hem heeft gestaakt. Het was de verantwoordelijkheid van IPV om na te gaan of zich geen wettelijke bepalingen tegen het aangaan van de arbeidsovereenkomst zouden verzetten. Het dienstverband is op geen enkele moment beëindigd en de loondoorbetalingsverplichting is blijven bestaan met betrekking tot het loon tot 28 augustus 2008. [eiser] heeft op die loondoorbetaling aanspraak gemaakt vanaf 19 september 2005.

8. IPV voert als verweer dat sprake is van een uitzendovereenkomst waarop de CAO voor Uitzendkrachten (hierna: de CAO) van toepassing is. De overeenkomst kon op grond van artikel 11 lid 1 van de CAO tussentijds worden opgezegd. IPV heeft, mede op grond van informatie van [eiser] gemeend dat deze voor de Wet Arbeid Vreemdelingen een “arbeid is vrij”-status had verkregen, zodat de WAV niet op hem van toepassing zou zijn.

De arbeidsovereenkomst is volgens IPV met de brief van 19 september 2005 opgezegd, hetgeen blijkens uitingen van de toenmalige raadsman van [eiser] ook zo is begrepen. De arbeidsovereenkomst is per genoemde datum althans per 19 oktober 2005 geëindigd. Het BBA is op de arbeidsverhouding niet van toepassing, zodat geen toestemming van het CWI vereist was. Ook als dat wel het geval zou zijn, heeft [eiser] de door IPV gedane opzegging nimmer vernietigd. De mogelijkheid om een beroep te doen op de vernietigingsgrond wegens het ontbreken van toestemming van het CWI is, op grond van artikel 9 BBA, op 19 maart 2006 verjaard.

Ook indien de arbeidsovereenkomst na 19 september 2005 zou zijn blijven voortbestaan, heeft te gelden dat [eiser] zich vanaf genoemde datum tot 21 maart 2007 nimmer bereid heeft getoond om de werkzaamheden bij IPV uit te voeren. De loonvordering over deze periode moet stranden op grond van de hoofdregel van artikel 7:627 BW: geen arbeid geen loon. Tot slot heeft IPV voor zover nodig bij brief van 4 juli 2007 de uitzendovereenkomst nogmaals opgezegd, ditmaal tegen 6 augustus 2007. Voor zover IPV loon zou zijn verschuldigd betreft dit maximaal de periode van 21 maart tot 6 augustus 2007, echter voor deze eventuele loonvordering doet IPV - op grond van de omstandigheden van het geval en naar analogie van artikel 7:680a BW - een verzoek om matiging tot nihil.

9. De kantonrechter overweegt als volgt. In de akte die is ingediend naar aanleiding van de comparitie na antwoord heeft IPV erkend dat het besluit tot algemeen verbindend verklaring van bepalingen uit de CAO 2005/2007 eerst op 20 september 2005 in werking is getreden. Verder is niet gesteld of gebleken dat [eiser] lid was of is van een vakbond die betrokken was bij het afsluiten van de CAO. Artikel 11 van de CAO was derhalve ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet op die arbeidsovereenkomst van toepassing en evenmin ten tijde van het zenden van de brief van 19 september 2005. Voorts zijn de CAO-bepalingen algemeen verbindend verklaard tot en met 1 april 2007. De AVV-beschikking kent in beginsel geen nawerking (HR18 januari 1980, NJ 1980,348 en HR 10 januari 2003, JAR 2003,38), zodat op 4 juli 2007 artikel 11 CAO evenmin van toepassing was.

10. In artikel 7:667 lid 3 BW is bepaald dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts tussentijds kan worden opgezegd als voor ieder van partijen dat recht schriftelijk is overeengekomen. Bij gebreke van toepasselijkheid van voornoemd artikel uit de CAO of een tussentijds opzeggingsbeding in de arbeidsovereenkomst, was gelet op genoemd artikel de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet tussentijds opzegbaar.

In de literatuur is gediscussieerd over de vraag wat de sanctie op overtreding van deze wetsbepaling is en of het woordje kan in voornoemde wetsbepaling duidt op nietigheid van de opzegging, of in feite moet worden gelezen als mag. Dat laatste is de meest gedeelde mening. Voorts heeft de Hoge Raad heeft in zijn arresten van 19 februari 1988 (NJ 1988,468) en 4 september 1998 (NJ 1999,267) geoordeeld dat opzegging van een arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de voor opzegging geldende regels, ook indien zij is aangegaan voor bepaalde tijd, de geldigheid van die opzegging niet aantast maar, indien de wederpartij niet toestemt in de beëindiging, de opzegger schadeplichtig maakt. In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat op tussentijdse opzegging de gewone, voor opzegging geldende bepalingen van toepassing zijn, dus ook het verbod van artikel 6 lid 1 BBA. Zoals in de noot onder genoemd arrest is uiteengezet, heeft de werknemer in feite de keuze zich te beroepen op de schadeplichtigheid van het ontslag (maar het ontslag is dan wel een feit), dan wel zich te beroepen op het ontbreken van een ontslagvergunning als bedoeld in artikel 6 BBA (in welk geval bij een geslaagd beroep de arbeidsovereenkomst voortduurt).

11. De kantonrechter constateert dat [eiser] zich niet op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een schadeplichtig ontslag, maar zich heeft beroepen op vernietigbaarheid van het ontslag wegens het ontbreken van een ontslagvergunning. De kantonrechter zal de zaak dan ook langs laatstgenoemde lijn beoordelen.

12. Partijen twisten onder meer over de vraag of het BBA op de hier aan de orde zijnde arbeidsverhouding van toepassing is. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat wel het geval en was voor opzegging voorafgaande toestemming van het CWI vereist. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 oktober 1987 (NJ 1988,842), kort gezegd, geoordeeld dat de vraag of het BBA op een arbeidsverhouding van toepassing is, afhankelijk is van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de desbetreffende arbeidsovereenkomst. Dit is derhalve de toets die dient plaats te vinden; de nationaliteit van betrokkene is niet doorslaggevend.

In deze zaak gaat het om een arbeidsovereenkomst met betrekking tot werkzaamheden in Nederland, waarop Nederlands recht van toepassing is, gesloten voor een duur van drie jaren, waarvoor [eiser] naar Nederland is gekomen en zich in Nederland in de gemeente waar hij woont heeft ingeschreven. Bij een dergelijke bewuste keuze om voor (tenminste) een dusdanig lange periode in Nederland te komen werken en wonen, ligt na het ontslag een directe terugkeer naar Polen minder in de rede, maar zal veeleer sprake zijn van een terugval van de werknemer op de Nederlandse arbeidsmarkt. Anders dan IPV ziet de kantonrechter in de mededeling ter comparitie dat [eiser] geen ander werk heeft gevonden en ook geen uitkering heeft, geen argument dat hij niet zouden terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Immers, nog daargelaten het standpunt van [eiser] dat hij onverkort in dienst is gebleven van IPV, is ter comparitie tevens meegedeeld dat de partner van [eiser], tevens dochter van [derde], een vast inkomen heeft in Nederland en dat zij gezamenlijk in Nederland zijn blijven wonen en van dat inkomen leven.

13. Voor wat betreft de feitelijk gang van zaken overweegt de kantonrechter als volgt. De brief van 19 september 2005 is weliswaar niet bijster duidelijk geformuleerd, maar de kantonrechter beschouwt deze, mede gelet op de achtergrond en inhoud daarvan, wel als een opzegging. Ook de toenmalige gemachtigde van [eiser] heeft, blijkens diens reactie van 31 oktober 2005, de brief kennelijk zo opgevat. Hij spreekt immers van “de wijze waarop de arbeidsovereenkomst werd beëindigd” en maakt namens [eiser] aanspraak op loondoorbetaling. Uit niets blijkt bovendien dat sprake zou zijn van een opschorting in combinatie met het alsnog aanvragen van een tewerkstellingsvergunning, als door [eiser] gesuggereerd. Hoewel in laatstgenoemde brief van de gemachtigde van [eiser] niet letterlijk een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging is gedaan, geldt ook hier dat dit wel uit de context van de brief kan worden afgeleid. Voldoende is dat de betreffende mededeling redelijkerwijs kan worden opgevat als een beroep op de vernietigbaarheid (HR 3 mei 2002, JAR 2002,135) en dat is naar het oordeel van de kantonrechter het geval.

14. [eiser] heeft per saldo zich tijdig beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegging. Feit is dat is opgezegd zonder voorafgaande toestemming van het CWI te hebben verkregen. Evenmin heeft IPV een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter. De arbeidsovereenkomst is derhalve door de opzegging van 19 september 2005 niet geëindigd.

15. Voor wat betreft de vordering tot loondoorbetaling overweegt de kantonrechter als volgt.

In beginsel heeft een werknemer alleen dan aanspraak op doorbetaling van loon, wanneer hij zich bereid verklaart op eerste afroep de bedongen arbeid te verrichten. Hier is echter een bijzondere situatie aan de orde. Immers, IPV heeft [eiser] te kennen gegeven dat zij, bij gebreke van een tewerkstellingsvergunning, geen feitelijke uitvoering meer kon geven aan de arbeidsovereenkomst, met andere woorden dat het haar niet vrijstond van zijn diensten gebruik te maken. Onder die omstandigheden had een bereidverklaring geen toegevoegde waarde. Het feit dat [eiser] zich in de brief van 31 oktober 2005 niet uitdrukkelijk bereid heeft verklaard de bedongen werkzaamheden te verrichten, is onder deze omstandigheden niet doorslaggevend. De kantonrechter verwijst in dit verband naar het arrest van 11 maart 2004 van het gerechtshof Amsterdam (JAR 2004,95), waarin een vergelijkbaar onderscheid is gemaakt bij een ingediende vordering tot wedertewerkstelling en een vordering tot loondoorbetaling. Door het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning kon van tewerkstelling geen sprake zijn, maar de werkgever was wél gehouden het loon aan de werknemer door te betalen.

16. Onder verwijzing naar voornoemd arrest van het gerechtshof Amsterdam is de kantonrechter van oordeel dat het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning ten behoeve van [eiser] voor rekening en risico van IPV behoort te komen. IPV had zich, vóórdat zij met [eiser] een arbeidsovereenkomst aanging, ervan moeten vergewissen of zij hem te werk kon stellen. In de dagvaarding stelt IPV dat zij mede op informatie van [eiser] is afgegaan, maar ter comparitie heeft zij nader toegelicht dat zij is afgegaan op de stickers in de paspoorten van [eiser] en [derde], waarin de inschrijving in de gemeente en de sofinummers waren vermeld. Op grond van de sofinummers heeft IPV gedacht dat betrokkenen mochten werken. Later hoorde zij van de boekhouder welke papieren nodig waren en dat betrokkenen niet mochten werken. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat IPV door [eiser] op het verkeerde been is gezet: zij had zelf een onderzoeksplicht en had eenvoudig kunnen navragen hoe de regelgeving op dat moment was alvorens de arbeidsovereenkomsten werden gesloten. Overigens is gesteld noch gebleken dat IPV ná 19 september 2005 nog pogingen heeft gedaan een tewerkstellingsvergunning voor [eiser] en [derde] te verkrijgen.

17. Gelet op voorgaande overwegingen was IPV gehouden ook na 19 september 2005 het loon aan [eiser] door te betalen.

IPV heeft zich op het standpunt gesteld dat zij, voor zover nodig, de arbeidsovereenkomst bij brief van 4 juli 2007 nogmaals heeft opgezegd en wel tegen 6 augustus 2007, zodat de loonvordering maximaal tot die datum kan doorlopen. De kantonrechter overweegt dat voor deze opzegging eveneens het hiervoor in rechtsoverweging 10 overwogene geldt.

Uit het feit dat [eiser] ook voor de periode na 6 augustus 2007 loon c.a. heeft gevorderd leidt de kantonrechter af dat hij zich (ook) met betrekking tot deze opzegging niet beroept op de schadeplichtigheid van het ontslag maar op de vernietigbaarheid daarvan. [eiser] heeft op dit onderdeel van het verweer echter geenszins gereageerd. In het bijzonder is niet gesteld of anderszins gebleken dat [eiser] een beroep op de vernietigbaarheid van deze opzegging heeft gedaan. Bij gebreke daarvan zal de kantonrechter uitgaan van een hernieuwde en kennelijk niet bestreden opzegging tegen 6 augustus 2007. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst per laatstgenoemde datum tot een einde is gekomen en dat dit onderdeel van het verweer van IPV moet worden gehonoreerd.

18. IPV heeft met betrekking tot de loonvordering van 19 september 2005 tot 6 augustus 2007 tot slot een beroep gedaan op matiging. De kantonrechter overweegt dat IPV haar loonrisico had kunnen beperken door een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen bij de kantonrechter. Door dat na te laten heeft zij zelf in belangrijke mate aan de huidige situatie bijgedragen. Daar staat tegenover dat, zoals door IPV is aangevoerd, de vorige gemachtigde van [eiser] vaak lang de tijd nam voor het beantwoorden van brieven en de correspondentie zich over een lange periode heeft uitgesponnen, terwijl uiteindelijk eerst in juni 2007 tot dagvaarding is overgegaan. Voor de werkgever had het initiëren van een ontbindingsprocedure in de rede gelegen, voor de werknemer het instellen van een vordering tot loondoorbetaling in kort geding. Het uitblijven daarvan zal niet hebben bijgedragen aan een gevoel van urgentie aan de zijde van IPV.

Intussen heeft [eiser] gedurende de gehele periode geen arbeidsinspanningen voor IPV hoeven verrichten en is niet gesteld of gebleken dat [eiser] op enigerlei wijze heeft getracht zijn inkomensschade te beperken door werk en/of inkomsten elders te genereren.

Onder de gegeven omstandigheden heeft volledige toewijzing van de loonvordering naar het oordeel van de kantonrechter onaanvaardbare gevolgen. De kantonrechter acht het juist de vordering te beperken tot het loon c.a. over een periode van zes maanden.

In zoverre zal de vordering worden toegewezen.

19. Bij een salaris van € 1.297,= bruto per 4 weken, komt het salaris over een periode van 6 maanden neer op € 8.430,50 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, zijnde € 674,40 bruto, derhalve totaal € 9.104,94 bruto. Gelet op de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de onjuiste inschatting van haar verantwoordelijkheid in deze door IPV en de bijzonder lange periode waarin [eiser] op zijn salaris heeft moeten wachten, ziet de kantonrechter geen reden de wettelijke verhoging van 50% over voornoemde loonvordering te matigen, zodat [eiser] aanspraak heeft op € 4.552,47 bruto terzake van wettelijke verhoging. Voorts is IPV wettelijke rente over de achterstallige bedragen verschuldigd, telkens vanaf het moment van opeisbaarheid daarvan, waarbij te gelden heeft dat de toegekende loonvordering verschuldigd is over de eerste zes maanden vanaf 19 september 2005.

20. Tot slot overweegt de kantonrechter nog dat [eiser] in de processtukken heeft opgemerkt dat hij ook over de periode tot 19 september 2007 te weinig salaris heeft ontvangen, alsmede dat hij buitengerechtelijke incassokosten heeft moeten maken. Nog daargelaten of deze punten voldoende zijn onderbouwd en hoe deze inhoudelijk zouden moeten worden beoordeeld, kunnen deze stellingen niet tot toewijzing van enig bedrag of enige vergoeding leiden nu in het petitum geen vordering terzake is ingesteld.

21. IPV zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in de hoofdzaak.

Beslissing

De kantonrechter:

In het incident

wijst de vordering af;

veroordeelt IPV tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op

€ 150,= aan salaris gemachtigde, te voldoen aan de griffier van de Rechtbank Utrecht;

In de hoofdzaak

veroordeelt IPV om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 13.657,41 bruto, met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment van opeisbaarheid van de daarin vervatte deelbedragen tot de voldoening;

veroordeelt IPV tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op

€ 583,31, waarin begrepen € 300,= aan salaris gemachtigde, te voldoen aan de griffier van de Rechtbank Utrecht;

verklaart de veroordelingen in de hoofdzaak uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.R. Creutzberg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 april 2008.