HR, 28-03-2023, nr. 21/02092

HR, 28-03-2023, nr. 21/02092

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑03‑2023

Inhoudsindicatie

Profijtontneming, w.v.v. (€ 42.113,60) uit uitvoer van XTC-pillen en cocaïne door verzending per post naar buitenland. Heeft hof in strijd met art. 359.2 Sv niet in het bijzonder redenen opgegeven waarom het is afgeweken van door verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat betrokkene als tussenpersoon slechts geldbedrag van € 500 per verzending van verkochte verdovende middelen ontving? Wat betrokkene en zijn raadsman op tz. in hoger beroep naar voren hebben gebracht over (beperkt) voordeel dat betrokkene als tussenpersoon heeft verkregen uit drugszendingen, kan niet anders worden opgevat dan als standpunt dat duidelijk, door argumenten ondersteund en voorzien van ondubbelzinnige conclusie aan hof is voorgelegd. Hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door gehele opbrengst van drugszendingen aan te merken als w.v.v. van betrokkene. In strijd met art. 359.2 (tweede volzin) Sv heeft hof echter niet i.h.b. redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Volgt vernietiging en terugwijzing.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 21/02092 P

Datum 28 maart 2023

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 april 2021, nummer 21-004979-20, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste

van

[betrokkene ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997,

hierna: de betrokkene.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft C.N.G.M. Starmans, advocaat te Utrecht , bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt dat het hof in strijd met de tweede volzin van het tweede lid van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de betrokkene als tussenpersoon slechts een geldbedrag van € 500 per verzending van de verkochte verdovende middelen ontving.

2.2

In de strafzaak is de betrokkene veroordeeld wegens onder meer, kort gezegd, medeplegen van opzettelijke uitvoer van XTC-pillen en cocaïne, in welk verband het hof heeft overwogen dat daaraan niet afdoet dat de verdachte “wellicht ook een tussenpersoon is geweest”. In deze ontnemingszaak heeft het hof geoordeeld dat de betrokkene hieruit financieel voordeel heeft genoten. Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 42.113,60, bestaande uit de (gehele) opbrengst van de verkoop van de (uitgevoerde) verdovende middelen. In de conclusie van de advocaat-generaal onder 6 zijn de overwegingen van het hof over de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel weergegeven.

2.3.1

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de betrokkene daar het volgende naar voren gebracht:

“Ik was een tussenpersoon. Ik heb iemand leren kennen op een festival op oudejaarsdag 2018. Hij heeft mij gevraagd of ik enveloppen wilde bestellen voor hem. Toen wist ik nog niet dat het met drugs te maken had. Vervolgens spraken wij af op een locatie, zodat ik hem de enveloppen kon geven. Het ging om drie verschillende bestellingen. Dat waren ongeveer 800 enveloppen. Ik kreeg van deze jongen terug wat ik had uitgegeven en daarbij 40 à 50 euro. Dit was dus geen bedrag dat ik gek vond. In augustus 2019 hoorde ik dat het ging om het versturen van drugs. Ik heb toen aangegeven dat ik dat niet wilde. Ik heb dit ook met [betrokkene 1] besproken en hij wilde de drugs wel versturen. Toen heb ik tegen de kennis gezegd dat ik de drugs zou versturen. Vervolgens kreeg ik een tasje met daarin een machine, drugs, labels en uitleg. Het bestellen van enveloppen was in januari of februari 2019. Dat had niks met drugs te maken.

Voor het klaarmaken van de pakketten kreeg ik ongeveer € 500,-. Ik gaf [betrokkene 1] ongeveer € 10,- per pakket. De zending met 31 pakketten was de uitzondering. Hier heb ik meer betaald voor gekregen. Meestal ging het om een zending met 10 of 15 pakketjes. Ik kreeg ongeveer € 500,- per verzending. Ik heb dus in totaal ongeveer € 5000,- overgehouden aan het versturen van de drugs.

Omdat ik de tasjes met drugs aannam en verpakte, zou je kunnen zeggen dat ik een grotere rol heb gehad dan [betrokkene 1] , maar aan de andere kant bood hij zichzelf aan. Ik had nooit zelf de pakjes verstuurd. Het klopt dat er drugs door mijn handen heb laten gaan. Het gaat echter niet om kilo's of honderdduizenden pillen, maar om ongeveer 20.000 à 25.000 pillen. Nadat er in augustus en september een paar zendingen waren onderschept ben ik gestopt. Ik kreeg foto's van mijn opdrachtgever opgestuurd om mij te verleiden om toch weer pakketjes te gaan versturen.

U vraagt mij waarom degene van wie ik de drugs kreeg niet zelf de pakketjes maakte. Ik denk dat hij meerdere tussenpersonen had. Hij telde de pillen niet, maar woog ze af daardoor hield ik soms nog wat pillen over.”

2.3.2

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:

“WVV aanzienlijk lager dan becijferd.

Bedrag van € 115.137,54. Eerste werd bedrag berekend op € 36.914,15.

Te voortvarend geabstraheerd op grond van 3 gebeurtenissen, op 17 en 29 augustus en 2 september 2019. Wie waren erbij betrokkenen voor welk aandeel/opbrengst? VD verklaart: staat nog een persoon boven [betrokkene ] : betreft [betrokkene 2] te [plaats] (pv blz. 737: tevens betaling: febr. 2019 van € 50,=).

Cliënt is niet de organisator geweest; tussenpersoon: kreeg opdrachten van ander, drugs verpakt, heeft [betrokkene 1] benaderd. Op geen enkele wijze blijkt dat cliënt financieel terzake betrokken was; ondanks uitgebreid financieel onderzoek.

In pv wordt aangegeven, (blz. 049,429, 694) dat cliënt in dat verband gebruik zou maken van de chatfunctie ‘Wickr’; onduidelijk is waarop dat wordt gebaseerd. Idem terzake van Wirex en Coinbase: conclusie: ‘dan ook bitcoins’; nee, blijkt niets van: “geen transacties plaats gevonden.” Contra-indicatie. Getracht is om via de kasmethode berekening te maken: echter, bankgegevens en overige uitgaven laten niet zien dat sprake is van onverklaarbare uitgaven/inkomsten: blz. 723. Slechts suggesties, insinuaties.

Als cliënt de organisator/initiator zou zijn en cliënt zou daarbij de persoon zijn die die transacties heeft verricht, dan zou er toch iets gevonden moeten zijn dat duidt op die transacties? Niets, immers cliënt is ook maar een tussenpersoon.

Primair: Hij ontving gemiddeld € 500,= per keer, totaal derhalve € 5.000,=; uitgaande van 10x.

Kosten: Aan [betrokkene 1] : €10,= per pakket, zoals [betrokkene 1] meerdere malen heeft aangegeven. Portokosten: volgens [betrokkene 1] : € 17,= per pakket (en zie ook blz. 303: gegevens verzending).”

2.4

Wat de betrokkene en zijn raadsman op de terechtzitting in hoger beroep naar voren hebben gebracht over het (beperkte) voordeel dat de betrokkene als tussenpersoon heeft verkregen uit de drugszendingen, kan niet anders worden opgevat dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten ondersteund en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie aan het hof is voorgelegd. Het hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de gehele opbrengst van de drugszendingen aan te merken als wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene. In strijd met de tweede volzin van het tweede lid van artikel 359 Sv heeft het hof echter niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid.

2.5

Het cassatiemiddel slaagt.

3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof;

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 maart 2023.

Conclusie 07‑02‑2023

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Profijtontneming (n.a.v. opiumwetdelicten). 1. Hof heeft in onvoldoende mate de redenen opgegeven die hebben geleid tot afwijking van u.o.s. over de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. Middel klaagt terecht over overschrijding inzendtermijn. Conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/02092 P

Zitting 7 februari 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997,

hierna: de betrokkene

Inleiding

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 29 april 2021 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 42.113,60. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in het geval van niet-betaling bepaald op 842 dagen.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. C.N.G.M. Starmans, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel keert zicht tegen de verwerping van hetgeen als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt naar voren is gebracht ten aanzien van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel c.q. de omvang van de betalingsverplichting. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

De hoofdzaak

4. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof evenals de rechtbank de betrokkene veroordeeld wegens onder 1 “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod” en onder 2 “handelen in strijd met het in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”. Tegen het arrest in de strafzaak is geen cassatieberoep ingesteld.

Het eerste middel

5. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof hetgeen als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt naar voren is gebracht, inhoudende dat betrokkene slechts een beperkte rol (“als tussenpersoon”) ter zake speelde en dat het hof derhalve aan de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel een onjuiste berekening ten grondslag heeft gelegd, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

De bewijsvoering

6. In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende overwogen:

“Vordering

De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 115.137,54 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 115.137,54. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 43.113,60 en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 43.113,60.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 29 april 2021 21-004978-20 terzake van het overtreden van de artikelen 2 onder A en 2 onder B van de Opiumwet veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het onder 1 bewezenverklaarde financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 42.113,60. Het hof komt als volgt tot deze schatting:

Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat er tien drugszendingen hebben plaatsgevonden. Het hof zoekt hierbij aansluiting bij de motivering van de rechtbank. Het hof zal dan ook de berekening van de rechtbank volgen, met dien ter verstande dat het hof de kosten voor het betalen van [betrokkene 1] voor het versturen van de drugspakketjes mee zal rekenen bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De berekening van het hof luidt dus als volgt:

Hoeveelheden verdovende middelen

In het rapport is er bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van uitgegaan dat de drie onderschepte zendingen de volgende verdovende middelen bevatten: 4461 XTC pillen, 1631 LSD zegels, 43,86 gram ketamine en 1,02 gram cocaïne. Per zending wordt dan uitgekomen op 1487 XTC pillen, 543,66 LSD zegels. 14,62 gram ketamine en 0,34 gram cocaïne.

Overeenkomstig hetgeen hierover in het arrest is vastgesteld zal het hof alleen de verdovende middelen in zijn berekening betrekken waarvan het hof heeft geoordeeld dat bewezen kan worden dat veroordeelde betrokken is geweest bij de uitvoer hiervan. Dit betreffen de XTC pillen en cocaïne.

Ten aanzien van de berekening van de hoeveelheid van deze verdovende middelen overweegt het hof als volgt. Uit de processen-verbaal onderzoek verdovende middelen inzake de in beslag genomen zendingen blijkt dat uit een indicatieve test is gebleken dat 1,02 gram wit poeder/brokjes cocaïne betreft. Een monster van dit/die witte poeder/brokjes is onderzocht door het Nederland Forensisch Instituut (NFI). Daarbij is gebleken dat het monster cocaïne bevat.

Uit de processen-verbaal onderzoek verdovende middelen blijkt verder dat uit indicatieve tests is gebleken dat 4238,5 pillen positief zijn getest op MDMA. Van deze pillen heeft het NFI een drietal monsters onderzocht van in totaal 202 pillen. Daarbij is gebleken dat alle 202 onderzochte pillen MDMA bevatten. Gelet op het voorgaande acht het hof het aannemelijk dat de drie onderschepte zendingen 1,02 gram cocaïne bevatten en 4238,5 XTC pillen. Dit komt neer op 0,34 gram cocaïne per zending en 1412,8 XTC pillen. Het hof zal in het voordeel van veroordeelde uitgaan van 1412 XTC pillen per zending. De totale hoeveelheid verzonden verdovende middelen wordt dan als volgt berekend: 10 x 0,34 gram cocaïne = 3,4 gram cocaïne. 10 x 1412 XTC pillen = 14.120 XTC pillen.

Opbrengst uitvoer verdovende middelen

Nu uit het onderzoek niet is gebleken wat de exacte verkoopprijzen zijn geweest van de verschillende soorten drugs is in het rapport gebruik gemaakt van de lijst ‘Drugs Prijzen 2018’. Hieruit blijkt dat de gemiddelde verkoopprijs van een XTC pil € 3,50 per stuk is en de verkoopprijs van 1 gram cocaïne € 48,- bedraagt. Het hof zal de opbrengst dan als volgt berekenen:

14.120 XTC pillen x € 3,50 € 49.420,-

3,4 gram x € 48,- € 163,20

Totaal € 49.583,20.

Kosten uitvoer verdovende middelen

Aangezien uit het onderzoek ook niet is gebleken wat de inkoopprijzen van de verdovende middelen zijn geweest zal het hof ten aanzien van de kosten ook rekenen met de lijst ‘Drugs Prijzen 2018’. Ook zal het hof de kosten van [betrokkene 1] meerekenen. Dit leidt tot de volgende berekening.

14.120 XTC pillen x € 0,45 € 6.354,-

3,4 gram x €34,- € 115,60

[betrokkene 1] € 1.000,-

Totaal € 7.469,60.

Netto verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel

Opbrengst uitvoer verdovende middelen € 49.583,20

Kosten uitvoer verdovende middelen € 7.469,60

Wederrechtelijk verkregen voordeel € 42.113,60.

De conclusie

Het hof stelt vast dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op een bedrag van € 42.113,60.

De verplichting tot betaling aan de Staat

Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op voornoemd bedrag.”

7. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 15 april 2021 heeft de betrokkene (ten aanzien van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel) het volgende naar voren gebracht:

“Verdachte wordt in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. De verdachte geeft op dat hij het oneens is met de hoogte van de ontneming.

De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:

Ik was een tussenpersoon. Ik heb iemand leren kennen op een festival op oudejaarsdag 2018. Hij heeft mij gevraagd of ik enveloppen wilde bestellen voor hem. Toen wist ik nog niet dat het met drugs te maken had. Vervolgens spraken wij af op een locatie, zodat ik hem de enveloppen kon geven. Het ging om drie verschillende bestellingen. Dat waren ongeveer 800 enveloppen. Ik kreeg van deze jongen terug wat ik had uitgegeven en daarbij 40 à 50 euro. Dit was dus geen bedrag dat ik gek vond. In augustus 2019 hoorde ik dat het ging om het versturen van drugs. Ik heb toen aangegeven dat ik dat niet wilde. Ik heb dit ook met [betrokkene 1] besproken en hij wilde de drugs wel versturen. Toen heb ik tegen de kennis gezegd dat ik de drugs zou versturen. Vervolgens kreeg ik een tasje met daarin een machine, drugs, labels en uitleg. Het bestellen van enveloppen was in januari of februari 2019. Dat had niks met drugs te maken.

Voor het klaarmaken van de pakketten kreeg ik ongeveer € 500,-. Ik gaf [betrokkene 1] ongeveer € 10,- per pakket. De zending met 31 pakketten was de uitzondering. Hier heb ik meer betaald voor gekregen. Meestal ging het om een zending met 10 of 15 pakketjes. Ik kreeg ongeveer € 500,- per verzending. Ik heb dus in totaal ongeveer € 5000,- overgehouden aan het versturen van de drugs.

Omdat ik de tasjes met drugs aannam en verpakte, zou je kunnen zeggen dat ik een grotere rol heb gehad dan [betrokkene 1], maar aan de andere kant bood hij zichzelf aan. Ik had nooit zelf de pakjes verstuurd. Het klopt dat er drugs door mijn handen heb laten gaan. Het gaat echter niet om kilo's of honderdduizenden pillen, maar om ongeveer 20.000 à 25.000 pillen. Nadat er in augustus en september een paar zendingen waren onderschept ben ik gestopt. Ik kreeg foto's van mijn opdrachtgever opgestuurd om mij te verleiden om toch weer pakketjes te gaan versturen.

U vraagt mij waarom degene van wie ik de drugs kreeg niet zelf de pakketjes maakte. Ik denk dat hij meerdere tussenpersonen had. Hij telde de pillen niet, maar woog ze af daardoor hield ik soms nog wat pillen over.

(…)

De vordering tot ontneming is een van de redenen dat ik hier zit. Dat bedrag heb ik niet gekregen voor het versturen van de pakketten. Als het bedrag wordt opgelegd, zal ik het, met een betalingsregeling moeten afbetalen.”

8. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 15 april 2021 heeft de raadsman van de betrokkene (ten aanzien van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel) het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota. In de pleitnota zijn de volgende aantekeningen opgenomen:

“WVV aanzienlijk lager dan becijferd.

Bedrag van €115.137,54 Eerste werd bedrag bekend op €36.914,15

Te voortvarend geabstraheerd op grond van 3 gebeurtenissen, op 17 en 29 augustus en 2 september 2019. Wie waren erbij betrokkenen voor welk aandeel/opbrengst? VD verklaart: staat nog geen [ik begrijp: ‘een’, A-G] persoon boven [betrokkene]: betreft [betrokkene 2] te [plaats] (pv blz. 737: tevens betaling: febr. 2019 van €50,=).

Cliënt is niet de organisator geweest; tussenpersoon: kreeg opdrachten van ander, drugs verpakt, heeft [betrokkene 1] benaderd. Op geen enkele wijze blijkt dat cliënt financieel terzake betrokken was; ondanks uitgebreid financieel onderzoek.

In pv wordt aangegeven, (blz. 049,429, 694) dat cliënt in dat verband gebruik zou maken van de chatfunctie 'Wickr'; onduidelijk is waarop dat wordt gebaseerd. Idem terzake van Wirex en Coinbase: conclusie: 'dan ook bitcoins'; nee, blijkt niets van: "geen transacties plaats gevonden." Contra-indicatie. Getracht is om via de kasmethode berekening te maken: echter, bankgegevens en overige uitgaven laten niet zien dat sprake is van onverklaarbare uitgaven/inkomsten: blz. 723. Slechts suggesties, insinuaties.

Als cliënt de organisator/initiator zou zijn en cliënt zou daarbij de persoon zijn die die transacties heeft verricht, dan zou er toch iets gevonden moeten zijn dat duidt op die transacties? Niets, immers cliënt is ook maar een tussenpersoon.

Primair: Hij ontving gemiddeld €500,= per keer, totaal derhalve €5.000,=; uitgaande van 10x.

Kosten:

Aan [betrokkene 1]: €10,= per pakket, zoals [betrokkene 1] meerdere malen heeft aangegeven.

Portokosten: volgens [betrokkene 1]: € 17,= per pakket (en zie ook blz. 303: gegevens verzending).

Subsidiair:

Hoe vaak zijn er enveloppen verzonden, hoeveel telkens; inhoud??

Jumbo ([betrokkene 3]) zegt dan wel 'misschien al wel meer als 20 keer'; geen onderliggende stukken: had door OM kunnen/moeten worden onderzocht. Indien door het hof wordt uitgegaan van meer dan 10 keer, dan (voorwaardelijk) verzoek: alsnog dit nader onderzoek laten verrichten.

Aantal zendingen: 3 postpakketen verzonden op 17 augustus, 28 augustus en 2 september, betekent niet een zending om de 6 dagen. Gesteld kan ook worden tussen 18 augustus en 1 september: 1 zending, dus 1 zending per 15 dagen. Vanaf begin juni tot begin september: 6x. Voorbeeld: over een afstand van 10 meter staat om de meter 1 paaltje: 11 paaltjes totaal. Dat betekent niet, dat als je 3 paaltjes ziet, dat er dan 3 paaltjes op 2 meter staan; dat zijn en blijven er 2. Dan ook terecht, rechtbank: 10 zendingen.

Hoeveel enveloppen.

[betrokkene 1] geeft aan: maximaal 10 keer (blz. 1845, 1847, 1888 en zowel [betrokkene 1] als OM ter zitting van 9 november 2020). Blz. 1896: "Ik ben ook wel eens met 2 of 3 enveloppen geweest." En, blz. 1897: "ik heb in het begin niet zoveel enveloppen weggebracht."

[betrokkene 1] ook: de eerste keer kwam cliënt met VW Golf; daarna niet meer: dus kort voor 5 augustus 2019, want tot die dag Golf op naam cliënt; althans uit te gaan van (kort voor) 19 juni 2019: alleen die keer met VW Golf, indien juist dan dus veel korte(re) periode.

Getuige [betrokkene 3], van Jumbo: blz. 262: 17 augustus 2019: te betalen aan kosten: € 342,95; komt 2 á 3 keer per week langs; vaak dinsdag avond net voor sluitingstijd (20.00 uur). Al wel zo'n 20 keer geholpen. Blz. 242: misschien wel meer als 20x. Blz. 264: 17 augustus was 1e keer in het weekend; meestal moet hij betalen tussen € 180,= en € 350,= (blz. 266). Dus: op 17 augustus 2019 betrof grote(re) lading poststukken: 16 stuks: niet maatgevend voor berekening van WVV. Groei (van minder naar meer) in aantal pakketten ook logisch.

Onbegrijpelijk dat de rechtbank aangeeft dat verklaring van [betrokkene 1] alleen onvoldoende is; immers ook [betrokkene 3] (Jumbo) verklaart daarover.

Eén keer 32? Rechtbank verwijst naar verklaring van [betrokkene 1], blz. 1849; moet zijn: 1848: hij geeft aan dat het meeste wat hij ooit heeft gehad € 150,=: betreft dan 15 pakketjes (immers; á € 10,=. Dan dus niet de door hem genoemde 32. Immers, hij verdient per pakket geen €3,= zoals hij in begin de politie heeft doen geloven (kosten € 17,=, 'wisselgeld van ongeveer € 3,= was dan voor mij, blz. 1846), maar €10,=

Conclusie: maximaal 10 keer, ook wel eens 2 of 3 enveloppen, bedrag tussen €180 en €350,=

(gemiddelde is dan: € 265,=. Die eerste zendingen zullen aanzienlijk minder kosten, dus ook opbrengsten met zich mee hebben gebracht. Dus dan als berekening: 1x21,1x22,1x15 (resp. 17, 28 aug en 2 sept), 1 x 3 enveloppen ([betrokkene 1]) en 7x 15 (gemiddelde kosten van € 265,=: á 17,=). Totaal 166 enveloppen. Waarvan 58 de laatste 3 keer: in beslag genomen.

Inhoud?

Wat was de inhoud? Telkens drugs? Van indicatieve tests gebleken: neen.

Bijvoorbeeld van alle zegels: niet (positief) getest: blz. 337, 338, 345. Dus niet van LSD gebleken. Stellingen en conclusies in rapport WVV - blz. 2107 e.v. - onjuist.

Volgens rechtbank resteert terecht: alleen XTC en cocaïne. Laatste is echter maar 1x 1 gram verstuurd: incident; uitzonderlijk; niet maatgevend, niet betrekken in extrapolatie.

Resteert: XTC

4200 pillen in 58 pakketten/enveloppen (van 17 augustus t/m 2 september 2019); dan per

pakket 70 pillen. Totaal:

Primair: 166 - 58 enveloppen á 70 pillen: 7.560 pillen

Subsidiair: 166 enveloppen á 70 pillen: 11.620 pillen.

WVV per pil

Inkoop gebaseerd op groot-/tussenhandelprijzen? Onjuist daarvan uit te gaan.

Wat in beslag genomen 3 zendingen betreft: inkomsten gegenereerd? Nee: meestal via escrow-rekeningen: wel klaargezet voor overboeking maar nog geen toestemming om af te schrijven: pas na ontvangst.

Vermoeden is dat cliënt beschikking hebben over digitale valuta gezien zijn account bij Wirex:

"echter is dit niet met zekerheid vastgesteld." Nee, het is helemaal niet vast gesteld!

Gezien de hoeveel telkens per pakket verzonden pillen: niet straatprijs maar tussenhandelprijs;

immers betreft - enkele uitzonderingen daargelaten - hoeveelheid van 120-150 stuks (blz.

328 e.v.). Verkoopprijs dus niet € 3,50, maar eerder 2/3: € 2,35

Immers, in verstrekt rapport politie: verschil straat- en tussenhandel ongeveer 2/3

(MDMAkristallen, blz. 2118: € 36/€ 22 per gram) tot 1/6 (cocaïne, blz. 2120: € 49/€ 34).

Inkoop: volgens rapport dat door rechtbank is overgenomen: € 0,45; echter verbalisant [verbalisant],

blz. 374: € 0,75 per stuk: uitgangspunt bij berekening.

Conclusie:

Dus nettowinst is dan € 1,60 per stuk. In geval van 7.560 pillen dan €12.096,=; in geval van

11.620 pillen, dan: €18.592,=.

Minus de kosten aan [betrokkene 1] á € 10,= per pakket en de portokosten á € 17,= per pakket:

166 pakketten totaal. 166 x €27,= = €4.482,=. Resteert aan WVV €7.614,= althans € 14.110,=”

Het beoordelingskader

9. Het is aan de feitenrechter voorbehouden om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. De invoering van de motiveringsplicht van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv in 2005 heeft geen wijziging gebracht in het uitgangspunt dat de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter. Wel brengt die bepaling met zich dat de rechter in een aantal gevallen tot nadere motivering moet overgaan. Dat is onder meer het geval indien door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ingenomen is ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is volgens de Hoge Raad sprake indien dit standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.1.Op grond van artikel 511e lid 1 Sv en artikel 511g lid 2 Sv is artikel 359 lid 2 Sv van overeenkomstige toepassing bij de berechting van ontnemingszaken. Het hof dient, indien zijn beslissing omtrent de wijze van vaststelling c.q. de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel afwijkt van door of namens de betrokkene dan wel door de advocaat-generaal uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. Omtrent de aan de mate van motivering te stellen eisen komt onder meer betekenis toe aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.2.Ten slotte zij hier opgemerkt dat de motivering van de verwerping van het standpunt ook besloten kan liggen in gebezigde bewijsmiddelen of in een aanvullende motivering in de bestreden uitspraak.3.

De bespreking van het middel

10. Het eerste middel behelst een klacht over de ontoereikende verwerping van een namens de betrokkene naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Volgens de steller van het middel houdt het hof expliciet de mogelijkheid open dat de betrokkene slechts als tussenpersoon heeft gefungeerd.4.Ter terechtzitting is namens de betrokkene uitdrukkelijk onderbouwd naar voren gebracht dat de betrokkene in de rol van tussenpersoon slechts € 500,- per zending heeft ontvangen. Bovendien heeft uitgebreid financieel onderzoek niet kunnen uitwijzen dat de betrokkene op enig moment de beschikking heeft gehad over de inkomsten uit de betreffende strafbare feiten c.q. dat hij onverklaarbare transacties heeft verricht. Hoewel het hof van dit standpunt is afgeweken, heeft het hof op een en ander niet gerespondeerd.

11. Hetgeen ter zitting bij het hof naar voren is gebracht is, naar het mij voorkomt, aan te merken als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel c.q. de verdeling van het totaalvoordeel onder de betrokkene en zijn mededaders. Hoewel de relevante pleitnotities, weergegeven onder randnummer 8, summier zijn geformuleerd, is het (primaire) standpunt – de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden vastgesteld op € 5000,-, uitgaande van tien zendingen waarvoor de betrokkene gemiddeld € 500,- ontving – geschraagd met argumenten die zien op de rol van de betrokkene als tussenpersoon, waarbij de persoon ‘boven’ de betrokkene expliciet wordt genoemd. Verder is gewezen op de afwezigheid van onverklaarbare inkomsten waarover de betrokkene op enig moment de beschikking heeft gehad en op de afwezigheid van onverklaarbare transacties. Een en ander is aangevoerd onder verwijzing naar bladzijden in het dossier. Bovendien heeft de betrokkene tijdens de terechtzitting in hoger beroep gelijkluidend verklaard.

12. ‘ ‘s Hofs berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel wijkt af van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Het hof heeft in zijn oordeel nagelaten te responderen op hetgeen de verdediging naar voren heeft gebracht. De motivering van de verwerping van het standpunt ligt, naar het mij voorkomt, niet zonder meer besloten in de gebezigde bewijsmiddelen of in een aanvullende motivering.

13. Op basis van het voorgaande meen ik dat het hof in onvoldoende mate de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt over de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel c.q. de verdeling van het totaalvoordeel onder de betrokkene en zijn mededaders, en daarmee tevens over de hoogte van de betalingsverplichting.

14. Het middel slaagt.

Het tweede middel

15. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

16. Namens de betrokkene is op 12 mei 2021 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 25 mei 2022 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen, derhalve twaalf maanden en dertien dagen na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van zes maanden5.met zes maanden en dertien dagen is overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Indien de Hoge Raad zou besluiten het bestreden arrest te casseren op de grond die als het eerste middel is voorgesteld, zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen over deze schending van de redelijke termijn in de cassatiefase moeten oordelen en kan het tweede middel onbesproken blijven.

Slotsom

17. De middelen slagen.

18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.