HR, 01-10-2019, nr. 18/00508

HR, 01-10-2019, nr. 18/00508

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 01‑10‑2019

Inhoudsindicatie

Diefstal van portemonnee, meermalen gepleegd (art. 310 Sr). Ontvankelijkheid cassatieberoep, art. 432.1.a (oud) Sv. Wordt appeldagvaarding geacht in persoon te zijn uitgereikt indien raadsman die namens verdachte h.b. instelt weigert appeldagvaarding in ontvangst te nemen? Niettegenstaande omstandigheid dat advocaat die als gemachtigde h.b. heeft ingesteld heeft geweigerd appeldagvaarding in ontvangst te nemen, wordt deze dagvaarding ex art. 450.2 (oud) en 450.3 (oud) jo. art. 588.3 Sv geacht op 13-2-2006 in persoon aan verdachte te zijn uitgereikt. Ex art. 432.1.a (oud) Sv had verdachte uiterlijk binnen 14 dagen na einduitspraak Hof van 31-7-2006 cassatie moeten instellen. Nu beroep in cassatie eerst op 25-1-2018 is ingesteld en derhalve na verstrijken van daarvoor geldende termijn, kan verdachte in beroep niet worden ontvangen. HR merkt op dat hetgeen is overwogen m.b.t. art. 450.2 (oud) en 450.3 (oud) jo. art. 588,.3 Sv ook geldt t.a.v. huidig art. 450.2, 450.5 en 450.6 Sv jo. art. 588.3 Sv.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 18/00508

Datum 1 oktober 2019

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 31 juli 2006, nummer 22/000995-06, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de verdachte.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Th.J. Kelder, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld.

De Procureur-Generaal J. Silvis heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn cassatieberoep.

2. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

2.1

Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep in cassatie is het volgende van belang. De akte hoger beroep houdt in dat op 13 februari 2006 R. Heemskerk, advocaat te ’s Gravenhage, die heeft verklaard daartoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door de verdachte, hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de Politierechter van 30 januari 2006. De akte van uitreiking, gehecht aan het dubbel van de dagvaarding om op de terechtzitting van het Hof van 31 juli 2006 te verschijnen, houdt in als aantekening van een medewerker van de centrale balie van het ressortsparket te ’s Gravenhage dat op 13 februari 2006 de dagvaarding niet is uitgereikt “omdat degene die voor mij verscheen de brief niet in ontvangst wilde nemen”. De akte houdt voorts in: “mr. R. Heemskerk heeft niet getekend voor ontvangst omdat hij alleen gemachtigd is voor het instellen van HB en niet voor ontvangen dagvaarding”. Het Hof heeft op 31 juli 2006 uitspraak gedaan. Blijkens de daarvan opgemaakte akte is op 25 januari 2018 beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het Hof.

2.2

De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang:

- art. 408a Sv:

“Indien het hoger beroep is ingesteld door de verdachte in persoon of door een gemachtigde ingevolge artikel 450, eerste en tweede lid, kan aanstonds een oproeping van de verdachte worden betekend om tegen een bepaalde datum ter terechtzitting te verschijnen, ten einde terecht te staan ter zake van een of meer van de feiten hem in eerste aanleg telastegelegd.”

- art. 432, eerste lid aanhef en onder a, (oud) Sv:

“1. Het beroep in cassatie moet binnen veertien dagen na de einduitspraak worden ingesteld indien:

a. de dagvaarding om op de terechtzitting te verschijnen (...) aan de verdachte in persoon is gedaan of betekend.”

- art. 450 (oud) Sv:

“1. Het aanwenden van de rechtsmiddelen (...) kan ook geschieden door:

a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het middel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;

b. (...)

2. Indien de overeenkomstig het eerste lid gemachtigde hoger beroep tegen de einduitspraak instelt, brengt de machtiging tevens mede dat deze de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst neemt. Het bepaalde in de tweede volzin van artikel 588, derde lid, onder b, is van overeenkomstige toepassing. Een afschrift van de dagvaarding wordt als gewone brief over de post aan het door de gemachtigde opgegeven adres van de verdachte toegezonden.

3. Indien de in het eerste lid bedoelde gemachtigde weigert de oproeping in ontvangst te nemen, wordt deze niettemin geacht op het tijdstip van aanbieding te zijn uitgereikt. Van de weigering wordt aantekening gemaakt in de akte van uitreiking.”

- art. 588, derde lid onder b, tweede volzin, Sv:

“Uitreiking aan een door de geadresseerde schriftelijke gemachtigde geldt als betekening in persoon.”

2.3

Niettegenstaande de omstandigheid dat de advocaat die als gemachtigde het hoger beroep heeft ingesteld heeft geweigerd de dagvaarding om op de terechtzitting van het Hof te verschijnen in ontvangst te nemen, wordt deze dagvaarding ingevolge art. 450, tweede en derde lid, (oud) in onderlinge samenhang met art. 588, derde lid, Sv, geacht op 13 februari 2006 in persoon aan de verdachte te zijn uitgereikt. Ingevolge art. 432, eerste lid aanhef en onder a, (oud) Sv had de verdachte uiterlijk binnen veertien dagen na de einduitspraak van het Hof van 31 juli 2006 cassatie moeten instellen. Nu het beroep in cassatie eerst op 25 januari 2018 is ingesteld en derhalve na het verstrijken van de daarvoor geldende termijn, kan de verdachte in het beroep niet worden ontvangen.

2.4.

Opmerking verdient dat hetgeen onder 2.3 is overwogen met betrekking tot art. 450, tweede en derde lid, (oud) in onderlinge samenhang met art. 588, derde lid, Sv ook geldt ten aanzien van het huidige art. 450, tweede, vijfde en zesde lid, Sv in onderlinge samenhang met art. 588, derde lid, Sv.

3. Beslissing

De Hoge Raad verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier \E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 oktober 2019.

Conclusie 02‑07‑2019

Inhoudsindicatie

Conclusie PG. Veroordeling verdachte in hoger beroep in 2006 wegens twee diefstallen. Zes middelen. PG stelt zich ambtshalve op het standpunt dat, nu de betekening van de oproeping in 2006 ingevolge art. 408a (oud) juncto art. 450 lid 2 (oud) Sv als betekening in persoon gold, het cassatieberoep niet-ontvankelijk is wegens overschrijding cassatietermijn.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/00508

Zitting 2 juli 2019

CONCLUSIE

J. Silvis

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de verdachte.

Het Gerechtshof Den Haag (voorheen het Gerechtshof te ’s-Gravenhage) heeft bij arrest van 31 juli 2006 het vonnis van 30 januari 2006 van de politierechter in de rechtbank Den Haag (voorheen de Rechtbank ’s-Gravenhage) bevestigd, waarbij verdachte ten aanzien van de dagvaarding met parketnummer 09/925013-05 onder 1 en de dagvaarding met parketnummer 09/410181-05 wegens “Diefstal meermalen gepleegd”, was veroordeeld tot vijf weken gevangenisstraf met aftrek.

Het cassatieberoep is ingesteld namens verdachte en mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft zes middelen van cassatie voorgesteld.

Deze zaak betreft het volgende. Verdachte is op 31 juli 2006 door het hof, onder bevestiging van het vonnis van de politierechter eerder dat jaar, veroordeeld wegens twee diefstallen van portemonnees, in februari 2005 in de V&D respectievelijk in juli 2005 in de Bijenkorf . Verdachte was niet verschenen ter zitting in hoger beroep evenmin als de raadsman, die een week voor de zitting liet weten geen contact meer te hebben gehad met verdachte en dat hij zich dus niet stelde als raadsman in hoger beroep. Het hof heeft verstek verleend tegen verdachte en na sluiting van de zitting meteen uitspraak gedaan. De uitspraak van het hof is op 25 januari 2018 uitgereikt aan verdachte in persoon. Diezelfde dag is namens verdachte beroep in cassatie ingesteld.

Het eerste middel klaagt dat de feiten inmiddels zijn verjaard en dat het openbaar ministerie alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.Het tweede middel klaagt over de betekening van de dagvaarding in hoger beroep en over schending van het aanwezigheidsrecht van verdachte door het hof.Het derde middel bevat de klacht dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet door de raadsheren en de griffier is vastgesteld en ondertekend.Het vierde middel bevat de klacht dat het hof het vonnis ten onrechte heeft bevestigd, nu het onderzoek ter zitting in eerste aanleg en het vonnis aan nietigheid leiden.Het vijfde middel klaagt over de bewezenverklaring van de in de dagvaarding met parketnummer 09/410181-05 vermelde diefstal.Het zesde middel klaagt over de overschrijding van de redelijke termijn tussen de uitspraak in hoger beroep en de betekening van die uitspraak aan verdachte.

Alvorens de middelen aan te snijden, ga ik ambtshalve in op de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

Blijkens de daarvan opgemaakte akte is het hoger beroep op 13 februari 2006 ingesteld door tussenkomst van mr. R. Heemskerk, advocaat te Den Haag, die verklaarde door verdachte bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep.

De akte van uitreiking behorend bij de dagvaarding in hoger beroep houdt in dat getracht is de dagvaarding op 13 februari 2006 uit te reiken aan mr. Heemskerk, doch dat deze de dagvaarding niet in ontvangst wilde nemen. In de akte van uitreiking is de volgende handgeschreven aantekening gemaakt: “mr. R. Heemskerk heeft niet getekend voor ontvangst, omdat hij alleen gemachtigd is voor het instellen hb en niet voor ontvangen dagvaarding”. Deze aantekening is ondertekend door de waarnemend griffier E. van Houte.

Art. 450 (oud) Sv luidde:

“1. Het aanwenden van de rechtsmiddelen bedoeld in het voorgaande artikel, kan ook geschieden door:a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door dengene die het middel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;b. een bij bijzondere volmacht gemachtigde.2. Indien de overeenkomstig het eerste lid gemachtigde hoger beroep tegen de einduitspraak instelt, brengt de machtiging tevens mede dat deze de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst neemt. Het bepaalde in de tweede volzin van artikel 588, derde lid, onder b, is van overeenkomstige toepassing. Een afschrift van de dagvaarding wordt als gewone brief over de post aan het door de gemachtigde opgegeven adres van de verdachte toegezonden.3. Indien de in het eerste lid bedoelde gemachtigde weigert de oproeping in ontvangst te nemen, wordt deze niettemin geacht op het tijdstip van aanbieding te zijn uitgereikt. Van de weigering wordt aantekening gemaakt in de akte van uitreiking.”

De tweede volzin van art. 588 lid 3 onder b (oud) Sv luidde:

“3. (…)b. (…) Uitreiking aan een door de geadresseerde schriftelijke gemachtigde geldt als betekening in persoon.”

9. Ingevolge art. 408a (oud) in verbinding met art. 450 lid 2 (oud) Sv geldt de uitreiking aan mr. Heemskerk derhalve als een betekening in persoon. Uit art. 450 lid 3 (oud) Sv volgt dat de weigering om de dagvaarding in ontvangst te nemen niet betekent dat er geen sprake is van een uitreiking. In geval van een weigering wordt de dagvaarding niettemin geacht te zijn uitgereikt. Ik merk daarbij op dat de griffier tevens conform art. 450 lid 3 (oud) Sv aantekening van de weigering heeft gemaakt in de akte van uitreiking.

10. De MvT bij art. 450 (oud) Sv houdt ten aanzien van de gedachte die aan deze regeling ten grondslag ligt onder meer in1.:

“Ik ben van oordeel dat van de verdachte die zijn raadsman machtigt tot het aantekenen van hoger beroep in zijn zaak, verlangd kan worden dat hij zich op de hoogte stelt van de datum van de terechtzitting. Ingevolge het voorgestelde artikel 588, derde lid, onder b, wordt de thans reeds

bestaande situatie gehandhaafd dat de geadresseerde van de dagvaarding iemand kan machtigen dit stuk voor hem in ontvangst te nemen; een dergelijke uitreiking geldt als betekening in persoon (nu nog artikel 588, tweede lid, laatste volzin). Het voorgaande geldt mutatis mutandis ten opzichte van degene die van de verdachte een bijzondere volmacht heeft gekregen om voor hem hoger beroep in te stellen.”

11. Het afschrift van de dagvaarding dat gehecht is aan de akte van uitreiking bevat voorts een stempel “Verstuurd aan verdachte aan het door de raadsman/vrouwe opgegeven adres” met handtekening. Het komt mij voor dat hieruit kan worden afgeleid dat een afschrift van de dagvaarding als gewone brief over de post aan het door mr. Heemskerk bij het instellen van hoger beroep opgegeven adres van verdachte is gestuurd. Deze verzending maakt geen deel uit van de betekening, maar is nodig ter vervulling van een inspanningsverplichting die rust op de Staat. De betekening is met de uitreiking van de dagvaarding aan de gemachtigde voltooid.2.

12. Een uitreiking van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep aan de daartoe bepaaldelijk gevolmachtigde raadsman die namens de verdachte hoger beroep instelt, geldt als een betekening in persoon aan de verdachte waarna uiterlijk binnen 14 dagen na de uitspraak van het hof beroep in cassatie moet zijn ingesteld. Mr. Heemskerk heeft bij de uitreiking geweigerd de oproeping in ontvangst te nemen; die omstandigheid is volgens de wet (art. 450 lid 3 (oud) Sv jo. art. 588 lid 3 onder b (oud) Sv) met een uitreiking in persoon gelijk te stellen.

13. Door de beperking van de machtiging van de raadsman tot het instellen van een hoger beroep heeft de verdachte kennelijk beoogd onkundig te blijven van de zitting. Dat levert geen ‘waiver’ op aangaande het recht om op de zitting aanwezig te zijn, maar is wel een handeling die te duiden is als gericht op ‘evading justice’. De wettelijke regeling die erin voorziet dergelijk duikgedrag tegen te gaan valt naar mijn mening binnen de marge die verdragsstaten binnen het Europees verdrag voor de rechten van de mens toekomt in de realisering van de rechten die zijn neergelegd in of voortvloeien uit artikel 6 (vgl. EHRM 12 februari 1985, Colozza v. Italy, no. 9024/80, par 30). Ik merk daarbij op dat het hier niet gaat om zeer zware delicten.

14. Namens de verdachte is op 25 januari 2018 beroep in cassatie ingesteld, nadat hem op diezelfde dag het arrest van het hof van 31 juli 2006 was uitgereikt. De termijn voor het instellen van cassatie was evenwel al geruime tijd verstreken.

15. Gezien het bovenstaande behoeven de middelen geen bespreking.

16. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van verdachte in zijn cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 08‑06‑2018

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Griffienummer: S 18/00508

SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE

Van: Mr. Th.J. Kelder

Dossiernummer: 1617703

Inzake:

[verzoeker],

verzoeker tot cassatie van een door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage op 31 juli 2006, onder nummer 22-00995-06 gewezen arrest.

Middel I

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Hof verzoeker heeft veroordeeld ter zake van feiten die (inmiddels) zijn verjaard. Nu het recht tot strafvordering ter zake van de bewezenverklaarde feiten is vervallen, dient het OM (alsnog) niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging.

2. Toelichting

2.1

Bij arrest van 31 juli 2006 is verzoeker veroordeeld ter zake van twee diefstallen. Nu op diefstal (art. 310 Sr) een maximale gevangenisstraf is gesteld van vier jaren, vervalt het recht tot strafvordering door verjaring in twaalf jaren (art. 70, eerste lid, aanhef en onder sub 3, Sr).

2.2

Naar verwachting doet Uw Raad niet vóór 1 augustus 2018 uitspraak in onderhavige zaak. Ervan uitgaande dat van enige daad van vervolging (en daarmee van stuiting ex art. 72, eerste lid, Sr) voordien geen sprake is, zal het recht tot strafvordering op de datum van Uw uitspraak zijn verjaard, zodat het OM (alsnog) niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging.

2.3

Het arrest kan niet in stand blijven.

Middel II

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat

(i)

het oordeel van het Hof dat de betekening van de dagvaarding in hoger beroep geldig was onjuist is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd, en;

(ii)

het oordeel van het Hof dat verstek kon worden verleend en kon worden voortgegaan met de behandeling ter terechtzitting onjuist is, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd, althans het Hof verzoekers aanwezigheidsrecht heeft geschonden door de zaak bij verstek te behandelen in plaats van de behandeling aan te houden teneinde verzoeker in de gelegenheid te stellen de terechtzitting bij te wonen.

2. Toelichting

2.1

Uit de ‘akte instellen rechtsmiddel’ blijkt dat mr. R. Heemskerk op 13 februari 2006 hoger beroep heeft ingesteld. Bij de stukken van het geding bevindt zich een ‘dagvaarding van verdachte in hoger beroep’ van dezelfde datum, blijkens welke verzoeker is gedagvaard om op 31 juli 2006 te verschijnen ter terechtzitting van het Hof. De bij deze dagvaarding behorende ‘akte van uitreiking’ d.d. 13 februari 2006 vermeldt dat de griffiemedewerker de dagvaarding ‘niet [heeft, TK] kunnen uitreiken, omdat degene die voor mij verscheen de brief niet in ontvangst wilde nemen.’ Ook vermeldt de akte dat mr. R. Heemskerk ‘niet heeft getekend voor ontvangst, omdat hij alleen gemachtigd is voor het instellen HB en niet voor ontvangen dagvaarding’.

2.2

Hieruit volgt niet (zonder meer) dat de dagvaarding in hoger beroep rechtsgeldig is betekend. De akte vermeldt immers uitdrukkelijk dat de dagvaarding niet kon worden uitgereikt. Een dagvaarding die niet is uitgereikt, is ook niet geldig betekend. Het andersluidende oordeel van het Hof is onjuist en in ieder geval niet toereikend gemotiveerd.

2.3

Voorts kan uit de stukken van het geding niet worden afgeleid dat — zoals art. 450, tweede lid, derde volzin (oud) Sv wél voorschreef en ook overigens uit art. 588a, eerste lid, aanhef en onder sub c, Sv volgt — een afschrift van de dagvaarding (als gewone brief) over de post aan het door mr. R. Heemskerk bij het instellen van appel opgegeven adres van verzoeker ([a-straat 01] te [a-plaats]) is toegezonden. Ook om die reden is 's Hofs oordeel dat sprake is van een geldige betekening van de dagvaarding in hoger beroep onjuist en in ieder geval niet toereikend gemotiveerd, althans is onjuist c.q. onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat verstek kon worden verleend tegen verzoeker en kon worden voortgegaan met de behandeling ter zitting.

2.4

Daarenboven geldt óók nog dat de stukken van het geding een duidelijke aanwijzing behelzen voor de stelling dat verzoeker niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, zodat het onderzoek ter terechtzitting moest worden geschorst teneinde hem in de gelegenheid te stellen alsnog bij dat onderzoek aanwezig te zijn. Een dergelijke schorsing behoort in de regel onder meer plaats te hebben in het geval blijkt dat de betrokkene uit anderen hoofde (in het buitenland) is gedetineerd (vgl. HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002: AD5163, NJ 2002, 317).

2.5

In het dossier bevindt zich een brief van mr. R. Heemskerk d.d. 24 juli 2006, waarin mr. Heemskerk het Hof bericht dat hij geen contact heeft kunnen krijgen met verzoeker, maar van diens huisgenoot heeft vernomen dat verzoeker vast zit in een gevangenis in Peru. De inhoud van deze brief levert een duidelijke aanwijzing op als hiervoor onder 2.4 bedoeld. Daaruit kan immers bezwaarlijk anders volgen dan dat de in Peru gedetineerde verzoeker, die in eerste aanleg is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf weken, niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. De verstekverlening en voortzetting van het onderzoek ter terechtzitting zijn in het licht hiervan niet begrijpelijk.

2.6

Het voorgaande klemt temeer nu het een gegeven is dat verzoeker ten tijde van de behandeling in hoger beroep d.d. 31 juli 2006 daadwerkelijk vast zat in Peru. Ter bevestiging daarvan is aan deze cassatieschriftuur een detentieverklaring d.d. 8 juni 2018 van het Bureau Buitenland van de Reclassering Nederland gehecht, waaruit volgt dat verzoeker in de periode van 14 mei 2006 tot en met 18 januari 2017 in Peru gedetineerd is geweest, zodat de beslissing van het Hof om tegen verzoeker verstek te verlenen en het onderzoek ter terechtzitting voort te zetten (ook) achteraf bezien onjuist was. Gelet op het grote belang van verzoeker om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn brengt het voorgaande mee dat hij de mogelijkheid dient te hebben om zijn zaak alsnog in hoger beroep in zijn tegenwoordigheid te doen behandelen (vgl. bijv. ECLI:NL:HR:2016:2721 en ECLI:NL:HR:2017:2574).

2.7

Het arrest kan niet in stand blijven.

Middel III

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet door de raadsheren en de griffier is vastgesteld en ondertekend.

2. Toelichting

2.1

Bij de stukken van het geding bevinden zich twee processen-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 31 juli 2006: één proces-verbaal dat (kennelijk1.) een verkort proces-verbaal is en uitsluitend door de voorzitter is ondertekend, en één uitgewerkt proces-verbaal dat niet is opgemaakt en ondertekend door enige raadsheer die de zaak heeft behandeld, noch door de griffier. In plaats daarvan is het laatstgenoemde proces-verbaal ‘voor gezien ondertekend door de afdelingsvoorzitter mr. A.E. Mos-Verstraeten’.

2.2

Nu het verkorte proces-verbaal is aangevuld overeenkomstig het voorschrift van art. 327a, derde lid Sv, geldt het laatste proces-verbaal als de kenbron van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen en komt aan het aanvankelijk opgemaakt verkort proces-verbaal geen zelfstandige betekenis toe (vgl. ECLI:NL:HR:2007:BA3627, NJ 2007, 363).

2.3

Een proces-verbaal ter terechtzitting dat bij ontstentenis van de voorzitter, de oudste raadsheer, de jongste raadsheer en de griffier is ondertekend door de afdelingsvoorzitter van het gerecht, mist rechtskracht, nu het niet is vastgesteld en ondertekend overeenkomstig art. 327 Sv (vgl. ECLI:NL:HR:2009:BH9945, NJ 2009, 282). Van bijzonderheden die tot een andere conclusie leiden is in dezen geen sprake (vgl. ECLI:NL:HR:2018:501). Nu noch verzoeker noch een (gemachtigd) raadsman ter terechtzitting aanwezig was, is het ook onmogelijk om klachten tegen de juistheid van de inhoud van het proces-verbaal van de (twaalf jaar geleden plaatsgehad hebbende) zitting aan te voeren. Er is simpelweg geen enkele controle op de juistheid van dat proces-verbaal mogelijk.

2.4

Het arrest kan niet in stand blijven.

Middel IV

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het Hof het vonnis ten onrechte heeft bevestigd, nu het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het naar aanleiding daarvan gewezen vonnis aan nietigheid lijden, doordat de Politierechter de niet-gemachtigd raadsman ten onrechte heeft toegestaan toestemming te geven voor hervatting van het onderzoek ter terechtzitting in de stand waarin het zich bevond, niettegenstaande het feit dat een andere Politierechter zitting had dan op het eerdere onderzoek ter terechtzitting het geval was geweest.

2. Toelichting

2.1

Na twee eerdere terechtzittingen is op 30 januari 2006 het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg voortgezet en gesloten. Op die zitting was verzoeker niet aanwezig. De wel aanwezige raadsman was niet uitdrukkelijk gemachtigd om verzoeker te verdedigen.

2.2

Het proces-verbaal van deze zitting houdt in dat de Politierechter — niettegenstaande het feit dat een andere Politierechter zitting had dan op het eerdere onderzoek ter terechtzitting het geval was geweest — het onderzoek ter terechtzitting hervatte in de stand waarin het zich bevond, nu de raadsman desgevraagd mededeelde daarmee in te stemmen.

2.3

De wetgever heeft het geven van toe- of instemming door een raadsman — zoals in het onderhavige geval op grond van art. 322, derde lid, Sv — gezien als een bevoegdheid van de raadsman, die, naar volgt uit art. 331, eerste lid, Sv, bij afwezigheid van de verdachte slechts toekomt aan de raadsman die op de voet van art. 279, eerste lid, Sv tot de verdediging is toegelaten. Dat brengt mee dat in een geval waarin de verdachte niet ter terechtzitting aanwezig is onder ‘de op de terechtzitting aanwezige (…) raadsman’ in art. 331, tweede lid, Sv slechts is begrepen de raadsman die op de voet van art. 279, eerste lid, Sv tot de verdediging is toegelaten (vgl. ECLI:NL:HR:2011:BP2412). Het oordeel van de Politierechter (en het Hof) dat de niet-gemachtigde raadsman de bedoelde toestemming kon geven, is dan ook onjuist. Als gevolg daarvan lijden het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het daarop berustende vonnis aan nietigheid, zodat het Hof dat vonnis niet kon bevestigen.

2.4

Het arrest kan niet in stand blijven.

Middel V

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat de bewezenverklaring van de in dagvaarding II (parketnummer 09/410181-05) vermelde diefstal niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu de bewijsvoering ter zake innerlijk tegenstrijdig is althans berust op feiten en omstandigheden die voor de bewezenverklaring niet redengevend zijn, waardoor van het bewezenverklaarde ‘wegnemen’ alsmede het ‘oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening’ niet zonder meer uit die bewijsvoering blijkt.

2. Toelichting

2.1

Middels bevestiging van het vonnis heeft het Hof ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat (dagvaarding II, parketnummer 09/410181-05):

‘hij op 06 februari 2005 te 's‑Gravenhage met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen vijf portemonnees, toebehorende aan winkelbedrijf [A] (filiaal) [b-straat])’.

2.2

Deze bewezenverklaring berust onder meer op de volgende verklaring van verzoeker:

‘Ik was vandaag, 6 februari 2005, in [A] aan de [b-straat 01] te 's‑Gravenhage om te kijken voor een nieuwe portemonnee voor mijn vriendin. Ik ben naar de portemonnees gelopen. Ik pakte vier portemonnees, een rode, een bruine en twee zwarte. Vervolgens liep ik richting koffiecorner om de portemonnees aan een oude schoolvriendin te laten zien en te vragen welke ik zou moeten kopen. Drie meter van de portemonnees vandaan bedacht ik me dat ik geen geld bij me had. Ik deed de portemonnees onder mijn linker oksel. Met mijn rechterhand voelde ik in mijn rechter broekzak of ik inderdaad geen geld bij mij had. Dit was inderdaad het geval. Voordat ik de portemonnees terug kon leggen stond er een man van de beveiliging achter mij. Ik hoorde dat hij zei dat ik was aangehouden. U zegt dat uw collega 5 portemonnees bij mij heeft gevonden. Het kunnen er best vijf geweest zijn.’

2.3

Uit deze verklaring volgt dat verzoeker de portemonnees niet heeft ‘weggenomen’, nu hij daarover niet als heer en meester heeft beschikt en hij ze evenmin heeft onttrokken aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende (zie uitvoerig ECLI:NL:PHR:2018:551). Voorts volgt uit deze verklaring dat verzoeker geen ‘oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening’ had, nu hij de portemonnees juist wilde terugleggen nadat hij ontdekte dat hij geen geld bij zich had. Dit bewijsmiddel is zodoende niet redengevend voor — maar juist tegenstrijdig aan — de bewezenverklaring. De bewezenverklaring is daarom niet naar behoren gemotiveerd.

2.4

Dit dient te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest.

Middel VI

1.

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden tussen de bestreden, bij verstek gewezen, uitspraak en het tijdstip waarop deze uitspraak aan verzoeker is betekend. Nu het openbaar ministerie niet de nodige voortvarendheid heeft betracht bij de betekening van de verstekmededeling op grond van art. 366 Sv moet de aan verzoeker opgelegde sanctie worden verlaagd.

2. Toelichting

2.1

Het arrest van het Hof dateert van 31 juli 2006. Blijkens de stukken van het geding heeft de betekening van dat arrest aan verzoeker (in persoon) eerst op 25 januari 2018 plaatsgevonden. Niet blijkt dat de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak rechtsgeldig aan verzoeker is betekend door de in art. 588, eerste lid onder b sub 3o, Sv voorziene uitreiking aan de griffier om reden dat verzoeker niet als ingezetene was ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens noch een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem bekend was. Evenmin blijkt dat het openbaar ministerie vervolgens — naast de plaatsing van verzoeker in het opsporingsregister — tenminste eenmaal per jaar heeft getracht de verstekmededeling alsnog te betekenen hetzij aan verzoeker in persoon, hetzij overeenkomstig het bepaalde in art. 588, tweede of derde lid, Sv (vgl. HR 17 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008, 358, rov. 3.19).

2.2

Dit dient te leiden tot verlaging van de aan verzoeker opgelegde sanctie.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, die verklaart dat verzoeker hem daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.

Th.J. Kelder

Den Haag, 8 juni 2018

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.