HR, 11-11-2008, nr. 01439/07

Nr. 01439/07

Mr Machielse

Zitting 9 september 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De enkelvoudige kamer van het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 2 november 2006 voor "diefstal" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes weken met een proeftijd van twee jaren en de tenuitvoerlegging gelast van de eerder bij vonnis van de politierechter Haarlem, parketnummer 15/525011-5 opgelegde gevangenisstraf van één maand. Voorts heeft het hof aan verdachte een bijzondere voorwaarde opgelegd, inhoudende de verplichting van betaling aan de Staat van een som geld ten behoeve van het slachtoffer, subsidiair acht dagen hechtenis, een en ander zoals in het arrest vermeld. Tenslotte heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Mr. C.F. van Drumpt, advocaat te Amsterdam heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat het hof artt. 359 en 425 Sv heeft geschonden door (ongemotiveerd) een zwaardere vrijheidsbenemende straf op te leggen dan de in eerste aanleg aan verdachte opgelegde straf.

3.2. De politierechter heeft verdachte wegens diefstal veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie weken, de tenuitvoerlegging gelast van de bij vonnis van de politierechter Haarlem met parketnummer 15/525011-05 eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf van een maand in de vorm van een werkstraf voor de duur van 60 uren subsidiair 30 dagen hechtenis en de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen zoals in het vonnis vermeld.

3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voor zover van belang het volgende in:

"De advocaat-generaal voert het woord, leest haar vordering voor en legt die aan het hof over. Zij vordert een gevangenisstraf voor de duur van 3 weken met aftrek van de tijd die in verzekering en in voorlopige hechtenis doorgebracht. Daarnaast vordert zij tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter te Haarlem op 14 februari 2006 met parketnummer 15-525011-05 in de vorm van een werkstraf voor de duur van 60 uur, subsidiair 30 dagen hechtenis. Voorts vordert zij toewijzing van de benadeelde partij tot een bedrag van EUR 433,- met toepassing van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht.

's Hofs aantekening mondeling arrest houdt voor zover thans relevant het volgende in:

"6. Bespreking van een verweer

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting betoogd dat de benadeelde partij zich in eerste aanleg niet tijdig heeft gevoegd, zodat de toewijzing van de vordering door de politierechter in strijd met de wet is geschied.

Het hof overweegt in dit verband als volgt.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de politierechter van 14 februari 2006 heeft voeging door de benadeelde partij plaatsgevonden nadat de officier van justitie overeenkomstig artikel 311 van het Wetboek van Strafvordering het woord heeft gevoerd. De voeging heeft dan ook niet op een bij de wet voorgeschreven wijze plaatsgevonden, zodat het verweer van de raadsvrouw doel treft.

Zulks laat evenwel onverlet dat het hof verdachte krachtens artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht de verplichting op kan en zal leggen tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht.

(...)

10. Opgelegde straf en maatregel

Het hof:

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) weken.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Stelt de proeftijd vast op 2 (twee) jaar.

Bepaalt dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering kan worden gebracht.

Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk is opgelegd bij vonnis van de politierechter te Haarlem van 14 februari 2006, met parketnummer 15-525011-05, te weten:

een gevangenisstraf voor de duur van 1 (een) maand.

Legt verdachte - als bijzondere voorwaarde - de verplichting op tot betaling aan de Staat van een som geld, groot EUR 433,00 (vierhonderddrieëndertig euro), zulks ten behoeve van BCC ter attentie van [betrokkene 1].

Beveelt voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, dat hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 8 (acht) dagen, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de hiervoor vermelde verplichting niet opheft.

Deze strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het feit, mede gelet op de persoon van de verdachte, zijn draagkracht en de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de strafoplegging het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een winkeldiefstal. Dit is een ergerlijk feit, dat naast schade vaak veel hinder veroorzaakt voor de gedupeerde bedrijven.

Al het vorenstaande overwegende, acht het hof oplegging van de hierboven vermelde straffen passend en geboden.

10. Bijkomende beslissingen

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart de benadeelde partij niet ontvankelijk in haar vordering en bepaalt dat deze benadeelde partij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen."

3.4. Het middel klaagt dat het hof ten aanzien van de tenuitvoerlegging van de eerder opgelegde voorwaardelijke straf niet, zoals de politierechter, een werkstraf van zestig uur heeft opgelegd, maar een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier weken. Voorts heeft het hof als hoofdstraf een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes weken opgelegd waar de politierechter drie weken onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd. De in eerste aanleg opgelegde vrijheidsbeneming zou derhalve van mindere duur zijn dan de aan verdachte in hoger beroep opgelegde vrijheidsbeneming. Subsidiair wordt geklaagd dat het hof ongemotiveerd geen acht heeft geslagen op de door de advocaat-generaal gevorderde tenuitvoerlegging van zestig uur werkstraf, hetgeen tot vernietiging zou moeten leiden, te meer nu verdachte ter terechtzitting in hoger beroep persoonlijke omstandigheden heeft aangevoerd die oplegging van een vrijheidsbenemende sanctie onwenselijk maken.

3.5. Ten tijde van de berechting van verdachte in hoger beroep luidde art. 425 lid 2 Sv als volgt:

"2. De enkelvoudige kamer is niet bevoegd tot onvoorwaardelijke oplegging van een straf of maatregel die vrijheidsbeneming van langere duur meebrengt dan de verdachte bij het vonnis in eerste aanleg is opgelegd."

3.6. Vooreerst verdient opmerking dat de beslissing op een vordering tot tenuitvoerlegging van een straf die eerder voorwaardelijk is opgelegd, dient te worden onderscheiden van het bepalen dan wel opleggen door de rechter van een straf in de zin van art. 359 lid 5 en art. 425 lid 2 (oud) Sv. Een vordering tot tenuitvoerlegging is geen onderdeel van de tenlastelegging voor een nieuw feit en de toewijzing van zo'n vordering leidt niet tot de oplegging van een straf, doch tot tenuitvoerlegging van het geheel of een deel van een reeds eerder opgelegde straf.(1) Een schending van art. 425 lid 2 (oud) Sv kan dus op dit punt niet aan de orde zijn.

3.7 Voor zover het middel klaagt dat de in hoger beroep opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf van zes weken van langere duur is dan de door de politierechter opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie weken en de enkelvoudige kamer van het hof tot oplegging van genoemde langere straf niet bevoegd is, stuit de klacht af op het bepaalde in art. 425 lid 2 (oud) Sv, nu in casu geen sprake is van een door de enkelvoudige kamer in hoger beroep onvoorwaardelijke oplegging van een straf die vrijheidsbeneming van langere duur meebrengt dan in eerste aanleg is opgelegd.

3.8. Voor zover het middel klaagt dat het hof een hogere straf heeft opgelegd dan in eerste aanleg zonder dit nader te motiveren geldt dat, nog daargelaten dat de appelrechter in een dergelijke situatie niet gehouden is die hogere strafoplegging te motiveren(2), het gelasten van de tenuitvoerlegging niet is het opleggen van een straf, zoals hiervoor reeds opgemerkt, dat de voorwaardelijke gevangenisstraf van zes weken niet een zwaardere straf is dan de in eerste aanleg opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie weken(3) en dat er dus geen sprake is van oplegging van een zwaardere straf in hoger beroep, zodat de klacht reeds op deze grond faalt.

3.9 Tenslotte geldt dat de enkele schriftelijke vordering van de advocaat-generaal ten aanzien van de (op te leggen straf en) de tenuitvoerlegging van de eerder opgelegde voorwaardelijke straf in de vorm van zestig uur werkstraf geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv oplevert zodat het hof ook op dit punt niet tot nadere motivering was gehouden, nog daargelaten of de verdachte zich wel op een dergelijk motiveringsgebrek zou kunnen beroepen. Anders dan het middel wil houden voorts noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch de pleitaantekeningen van de raadsvrouw in dat is aangevoerd dat de persoonlijke omstandigheden van verdachte de oplegging van een vrijheidsbenemende sanctie onwenselijk maken.(4) Het hof heeft zijn strafoplegging naar behoren gemotiveerd terwijl ook voor het overige de strafoplegging geen verbazing wekt.

4. Het voorgestelde middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve merk ik het volgende op. In de aantekening van het mondeling arrest is onder 6. Bespreking van een verweer, door het hof overwogen dat de voeging van de benadeelde partij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden zodat de vordering van de benadeelde partij niet kan worden ontvangen. Daaraan heeft het hof evenwel toegevoegd dat dit onverlet laat dat het hof verdachte krachtens artikel 36f Sr een schadevergoedingsmaatregel kan en zal opleggen. Onder 10. Opgelegde straf en maatregel, lees ik evenwel dat het hof aan verdachte als bijzondere voorwaarde de verplichting op heeft gelegd tot betaling aan de Staat van een som gelds ten behoeve van het bedrijf dat zich als benadeelde partij had gesteld. Voorts heeft het hof gelast dat hechtenis zal worden toegepast wanneer volledige betaling en verhaal uitblijft. Naar het mij voorkomt heeft het hof hier een vergissing begaan door een bijzondere voorwaarde te formulieren terwijl het de bedoeling was om een schadevergoedingsmaatregel op te leggen. Naar mijn mening kan de Hoge Raad de strafoplegging in die zin verbeterd lezen.

5. Deze conclusie strekt tot verbeterde lezing van de strafoplegging en overigens tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. HR 27 april 1993, NJ 1993, 780, rov. 4.3.2.

2 Vgl. HR 27 maart 2001, NJ 2001, 297.

3 Zie Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vijfde druk, p. 708.

4 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, rov. 3.7.2. en HR 22 november 2005, NJ 2006, 219, rov. 3.3: het proces-verbaal ter terechtzitting is de kenbron voor de ter terechtzitting gevoerde verweren.