HR, 11-11-2008, nr. 00155/07

Nr. 00155/07

Mr. Knigge

Zitting: 3 juni 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. subsidiair "poging tot doodslag, meermalen gepleegd", 2. "mishandeling" en "overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van drie jaar, en met verbeurdverklaring van zijn auto.

2. Namens de verdachte heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 1 subsidiair.

4. In de eerste plaats wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat het Hof deze bewezenverklaring mede heeft doen steunen op een door het Hof in zijn arrest op pagina 2 vastgesteld feitenrelaas, doch dat deze vastgestelde "feiten" goeddeels omstreden zijn en voor het grootste deel ook niet worden geschraagd door enig door het Hof gebezigd bewijsmiddel. Het Hof had derhalve, aldus de steller van het middel, moeten aangeven waaraan het deze feiten heeft ontleend.

5. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 1 primair tenlastegelegde medeplegen van poging tot moord op twee personen. Vervolgens heeft het Hof het onder 1 subsidiair tenlastegelegde bewezen verklaard. Die bewezenverklaring luidt als volgt:

"(dat) hij op 27 juni 2002 te Eindhoven ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] van het leven te beroven, met dat opzet met een (personen)auto met onverminderde snelheid, tegen en/of op [slachtoffer 1] is aangereden/ingereden en op [slachtoffer 2] is ingereden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;"

6. In het verkorte arrest heeft het Hof onder het kopje "Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" onder meer het volgende overwogen:

"Het hof overweegt met betrekking tot het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde het navolgende.

Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar hetgeen daarover is vastgesteld onder het kopje vrijspraak.

Uit de vaststaande feiten blijkt dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat één of beiden van deze personen daadwerkelijk zou worden geraakt en ten gevolge hiervan zou kunnen komen te overlijden. De omstandigheid dat verdachte [slachtoffers] slechts wilde laten schrikken, doet daaraan niet af."

Vervolgens verwerpt het Hof het verweer dat de verdachte ten gevolge van een klapband de controle over de auto had verloren. Het Hof stelt daarbij onder meer dat zo het "witte plofje" dat "op de film" is te zien, een teken is van een klapband, die klapband zich dan heeft voorgedaan "nadat verdachte naar rechts ingestuurd had op beide slachtoffers".

7. De vaststaande feiten waarnaar het Hof verwijst, zijn vervat in 's Hofs motivering van de vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde. Deze motivering luidt als volgt:

"Vrijspraak

Het hof is van oordeel dat bij gebrek aan voldoende wettige bewijsmiddelen niet kan worden bewezen dat verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.

Het hof stelt de navolgende feiten vast:

Op donderdag 27 juni 2002 heeft verdachte bij een telefooncel gelegen aan de Korianderstraat te Eindhoven ruzie gekregen met [slachtoffers]. Tijdens deze ruzie heeft verdachte met zijn vuist [slachtoffer 1] in het gezicht geslagen en hem voorts meermalen geschopt.

Tijdens voornoemde handelingen heeft verdachte tegen een ander gezegd dat er een pistool uit de auto gehaald moest worden. Verdachte is na de mishandeling naar zijn auto gelopen die geparkeerd stond op de kruising van de Korianderstraat en hiermee weggereden.

Hierna zijn [slachtoffers] hard weggelopen in de richting van de Leenderweg.

Kort hierop is verdachte met een auto op het fietspad van de Leenderweg gaan rijden.

Genoemd fietspad wordt van de rijweg gescheiden door parkeervakken voor auto's. In een paar van die vakken stonden ook auto's geparkeerd. Aan de linkerkant van het fietspad stond een auto geparkeerd, deels op het fietspad, deels op het daaraan grenzend voetpad. Terwijl verdachte met een voor de omstandigheden hoge snelheid over het fietspad reed, stuurde hij met onverminderde snelheid vlak na de aan de rechterkant geparkeerde auto naar rechts, het fietspad af en het voetpad op, op welk voetpad op dat moment [slachtoffers] liepen. Aldus reed hij frontaal op ze in.

[Slachtoffer 2] kon voor de naderende auto nog maar net op tijd wegspringen een voortuintje in. [Slachtoffer 1] is aangereden, op de motorkap gestuiterd, meegesleurd en uiteindelijk meters verder op de weg terecht gekomen. Hij is hierdoor zwaar gewond geraakt.

Naar het oordeel van het Hof passen in deze vastgestelde feiten met betrekking tot het tenlastegelegde onder 1 twee scenario's te weten:

a. dat de verdachte, op het moment dat hij in zijn auto stapte, voornemens was om [slachtoffers] opzettelijk en met voorbedachten rade van het leven te beroven;

b. dat de verdachte, op het moment dat hij in zijn auto stapte, voornemens was om [slachtoffers] slechts te laten schrikken.

De omstandigheid dat de verdachte direct na de vechtpartij aan een andere persoon opdracht heeft gegeven om de 'gun' uit zijn auto te halen, en de verdachte vervolgens in zijn auto is gestapt en rechtstreeks op [slachtoffers] is ingereden, past zowel in het scenario genoemd onder a als dat genoemd onder b. De verklaring van verdachte dat hij [slachtoffers] slechts wilde laten schrikken past alleen in het scenario onder b. andere feiten en omstandigheden die relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag welk scenario zich nu heeft voorgedaan, bevinden zich niet in het dossier.

Bij deze stand van zaken acht het hof onvoldoende objectieve gegevens aanwezig die doorslaggevend zijn voor de beantwoording van bovengenoemde vraag. Om die reden zal het hof verdachte vrijspreken van de voorbedachte raad zoals tenlastegelegd in feit 1 primair."

8. Blijkens de aanvulling op het verkorte arrest heeft het Hof de bewezenverklaring van feit 1 subsidiair (en van feit 3) doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Een politieproces-verbaal inhoudende als verklaring van [slachtoffer 1]:

Ik was op 27 juni 2002 in Eindhoven. Ik liep over het fietspad. Ik werd door mijn vriend erop geattendeerd dat er een auto op ons afkwam. Nadat ik gewaarschuwd was, draaide ik zowel mijn lichaam als mijn gezicht linksom en zag ik de auto komen over het fietspad. Door de snelheid van de auto, heb ik niet kunnen zien wat voor merk de donkerkleurige auto was. Ik heb gezien dat de auto mij volgde. Ik heb gezien dat hij daadwerkelijk op mij is ingereden. Ik heb geen mogelijkheid meer gehad om opzij te springen. Ik weet niets meer vanaf het moment dat ik geraakt ben door de auto. Ik voelde alleen een hevige pijn over mijn hele lichaam. Door het ongeval heb ik schaafwonden op mijn linkerknie en rug opgelopen. Ik heb ook hevige hoofdpijn, mijn ellebogen doen pijn en mijn hand ook. Door pijn in mijn knie kan ik bijna niet lopen.

2. Een politieproces-verbaal inhoudende als verklaring van [slachtoffer 2]:

Op 27 juni 2002 was [slachtoffer 1] bij mij in Eindhoven. Ik en [slachtoffer 1] liepen op het fietspad van de Leenderweg. Ik hoorde een auto aan komen rijden. Ik draaide me om en zag dat er een donkerkleurige auto op het fietspad reed. De auto reed nogal hard. Hij reed op het fietspad in onze richting. Ik hoorde dat het vermogen van de motor werd opgevoerd. Toen de auto dichterbij kwam, wist ik zeker dat de bestuurder van de auto mij en [slachtoffer 1] dood wilde rijden. Vervolgens zag ik dat [slachtoffer 1] werd aangereden door de zwarte auto. Ik zag [slachtoffer 1] door de lucht vliegen en op de grond terecht komen. Ik keek de auto na en zag dat deze zonder te stoppen naar links van richting veranderde en de rijbaan ging berijden voor de auto's. De auto stopte niet en bleef doorrijden in de richting van de Piuslaan. Ik zag dat [slachtoffer 1] gewond was. Als ik niet opzij was gesprongen, had hij mij ook zeker geraakt.

3. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg op 18 november 2004, voorzover inhoudende de aldaar afgelegde verklaring van verdachte inhoudende:

Ik heb op 27 juni 2002 in Eindhoven op de Leenderweg als bestuurder gereden in een personenauto van het merk Citroen, type XM. Ik ben toen op het fietspad gaan rijden. Daar liepen [slachtoffers]. Ik heb toen gas gegeven op het fietspad. Ik ben vervolgens weggereden nadat ik één van de personen met mijn auto had geraakt.

4. De eigen waarneming van het Hof ter terechtzitting van 22 september 2006 met betrekking tot de videoband met kenmerk 02-559756, onder meer inhoudende:

Op deze beelden is te zien dat een auto merk Citroën op het fietspad rijdt, op welk fietspad twee mannen lopen. Vervolgens blijkt uit de videobeelden dat de auto met onverminderde - te - hoge snelheid recht op beide personen afrijdt. Uit niets blijkt dat de bestuurder heeft geprobeerd te remmen of anderszins actie heeft ondernomen om een aanrijding met beide personen te vermijden. In tegendeel, zichtbaar is dat de auto kort voor het fatale moment in de richting van de beide personen rijdt. Hierbij wordt een persoon frontaal geraakt en kan de ander zich ternauwernood in veiligheid stellen door over een muurtje weg te springen."

9. Een vergelijking van de "vaststaande feiten" met de inhoud van de bewijsmiddelen leert, dat een niet onbelangrijk deel van die feiten niet in de bewijsmiddelen is terug te vinden. Zo blijkt uit de bewijsmiddelen niet dat verdachte tegen een ander heeft gezegd dat er een pistool uit de auto gehaald moest worden.(1) Belangrijker is wellicht dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte direct na de aan de rechterkant geparkeerde auto naar rechts stuurde, "het fietspad af en het voetpad op", waarop op dat moment de beide slachtoffers liepen. Uit de bewijsmiddelen blijkt alleen dat de beide slachtoffers op het fietspad liepen, zodat de bewijsoverweging in strijd lijkt te zijn met de bewijsmiddelen.(2) Dat de verdachte kort vóór de aanrijding van richting is veranderd, zou wellicht gelezen kunnen worden in de zin die het Hof in bewijsmiddel 4 laat volgen op de constatering dat de verdachte geen actie heeft ondernomen om een aanrijding te vermijden: "In tegendeel, zichtbaar is dat de auto kort voor het fatale moment in de richting van beide personen rijdt.". Dat de verdachte naar rechts op de beide slachtoffers instuurde, volgt uit deze waarneming echter niet. Bovendien kan de bedoelde zin ook zo gelezen worden dat geen sprake is geweest van een richtingverandering: de op het fietspad rijdende verdachte reed in de richting van de - immers op hetzelfde fietspad lopende - slachtoffers en deed dat kort voor het fatale moment nog steeds.

10. Dat zich een mogelijk op een klapband wijzend wit plofje voordeed, blijkt evenmin uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Aangezien echter het Hof stelt dat dit plofje "op de film" is te zien (waarmee kennelijk gedoeld wordt op de in bewijsmiddel 4 genoemde videoband), kan in zoverre wel gezegd worden dat het bewijsmiddel waaraan het Hof dit feit heeft ontleend (namelijk de eigen waarneming van de videoband), in het arrest met voldoende mate van precisie is aangeduid. Wellicht kan hetzelfde gezegd worden van het door het Hof genoemde feit dat het witte plofje zich voordeed nadat de verdachte naar rechts op de slachtoffers instuurde (zodat die richtingverandering niet het gevolg was van een klapband). Het is dan nog maar een klein stapje om aan te nemen dat het Hof ook het naar rechts insturen op de slachtoffers op de videoband heeft waargenomen.

11. Het is niet ondenkbaar dat het Hof de overige "vaststaande feiten" op grond waarvan het tot voorwaardelijk opzet concludeerde, eveneens aan eigen waarneming van de videoband heeft ontleend.(3) Ik zou evenwel menen dat de aanduiding van dit bewijsmiddel dan in elk geval in zoverre onvoldoende nauwkeurig is. Daarbij laat ik meewegen dat, als uitgegaan moet worden van de juistheid van de "vaststaande feiten", de feitelijke gang van zaken, gelet op hetgeen de bewijsmiddelen daaromtrent inhouden, nogal raadselachtig is. Liepen de slachtoffers al geruime tijd op het voetpad (hetgeen slechts met de grootste moeite te rijmen is met de bewijsmiddelen 1 en 2) of vluchtten de slachtoffers op het allerlaatste moment het voetpad op, waarna de verdachte naar rechts op hen instuurde (waarbij de vraag is of dit te verenigen valt met de verklaring van [slachtoffer 1] dat hij geen mogelijkheid meer gehad heeft om opzij te springen)? En heeft er tussen dat moment en het moment van de aanrijding zoveel tijd gezeten dat er nog een wit plofje viel waar te nemen?

12. Deze grief slaagt derhalve.

13. Volledigheidshalve bespreek ik ook de beide andere grieven. Ik ga er daarbij vanuit dat door het Hof als vaststaand feit is aangenomen dat de verdachte naar rechts op de slachtoffers is ingestuurd.

14. De tweede grief houdt in dat de inhoud van het bewijsmiddel onder 4, zijnde de eigen waarneming van het Hof van hetgeen op de videoband te zien was, onverenigbaar is met hetgeen het Hof daaromtrent in het proces-verbaal van de zitting van 22 september 2006 heeft vastgelegd.

15. Zo heeft het Hof op p. 3 van dat proces-verbaal overwogen dat het "schat dat de verdachte in circa 10 seconde tijd een snelheid van 4 à 4,5 meter heeft afgelegd met de auto. Dit zou kunnen duiden dat de auto met een iets hogere snelheid dan door de verdachte beweerd, reed".

De steller van het middel voert aan dat 's Hofs schatting neerkomt op een snelheid van ongeveer 1,4 km/u en dat daarvan toch niet kan worden gezegd, zoals het Hof in bewijsmiddel 4 doet, dat dat een "-te- hoge snelheid" is.

16. Op het eerste gezicht is de berekening die het Hof heeft toegepast ook mij niet duidelijk. Aannemelijk is dat er een schrijffout in de in het proces-verbaal vastgelegde waarneming van het Hof is geslopen. Dat valt reeds af te leiden uit de omstandigheid dat het Hof de constatering dat de auto met een iets hogere snelheid dan door verdachte beweerd reed, baseert op de door hem geschatte snelheid. In dat licht kan er gevoeglijk vanuit worden gegaan dat het proces-verbaal abusievelijk "10 seconde" vermeldt in plaats van "1 seconde". Ook het gebruik van het enkelvoud "seconde" achter "10" wijst daarop.

17. Uitgaand van 4 à 4,5 meter per seconde kom ik op een snelheid tussen 14,4 en 16,2 km/u, hetgeen hoger is dan de verdachte heeft beweerd. Die stelde in zijn verhoor door de politie op 18 maart 2004 tussen de 5 en 10 km/u te hebben gereden.(4) En het is zonder meer een te hoge snelheid om daarmee op een fietspad gestaag recht op twee personen (die zich toen nog op het fietspad bevonden) af te rijden.

18. Dit onderdeel van de grief kan dus niet tot cassatie leiden.

19. In het volgende onderdeel wordt geklaagd dat het proces-verbaal van de zitting van 22 september 2006 als waarneming van het Hof inhoudt dat er "geen verandering in rijrichting naar rechts te zien is" en dat dit zich niet verhoudt met het feitenrelaas op p. 2 van het arrest en bewijsmiddel 4 waarin het Hof stelt dat "Terwijl verdachte met een voor de omstandigheden hoge snelheid over het fietspad reed, stuurde hij met onverminderde snelheid vlak na de aan de rechterkant geparkeerde auto naar rechts, het fietspad af en het voetpad op, op welk voetpad op dat moment [slachtoffers] liepen" respectievelijk dat "zichtbaar is dat de auto kort voor het fatale moment in de richting van de beide personen rijdt".

20. Hetgeen het Hof omtrent de rijrichting van verdachte stelt in het proces-verbaal van de zitting is een reactie op een opmerking van de advocaat-generaal. Het proces-verbaal houdt dienaangaande het volgende in:

"De advocaat-generaal merkt - zakelijk weergegeven - het volgende op.

Op de video is de rechtervoorkant van de auto niet te zien, deze zit op de video als het ware verscholen achter een boom.

De oudste raadsheer merkt - zakelijk weergegeven - het volgende op.

Het hof heeft niet waargenomen dat de auto aan een kant wegtrekt. Er is geen verandering in de rijrichting naar rechts te zien."

21. Hieruit volgt dat het Hof met zijn opmerking inging op de mogelijkheid van een probleem met de rechtervoorband. Het Hof stelt vast dat de auto niet "wegtrok" en ook niet, uitgaande van de rijrichting van de auto nadat naar rechts op de slachtoffers was ingestuurd, (nogmaals) van richting veranderde. Met deze interpretatie van hetgeen het Hof in het proces-verbaal van de terechtzitting stelt, valt de feitelijke grondslag onder dit onderdeel van de grief weg.

22. Deze grief faalt derhalve.

23. Omdat de eerste grief wel gegrond is, slaagt het middel.

24. Het tweede middel klaagt dat het Hof geen beslissing heeft gegeven op de ter terechtzitting van 10 maart 2006 ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit voorgedragen verweren, inhoudende dat de dagvaarding (partieel) nietig was respectievelijk dat verzoeker een beroep op (putatief) noodweer toekwam.

25. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 maart 2006 heeft de raadsman daar het volgende aangevoerd:

"Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit bepleit ik primair dat de dagvaarding nietig is, nu de tenlastelegging onvoldoende feitelijk is in de zin van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering.

Subsidiair meen ik dat verdachte dient te worden vrijgesproken van dit feit, nu onvoldoende duidelijk is wie er is begonnen met de vechtpartij, zodat er geen wettig en overtuigend bewijs is.

Meer subsidiair stelt mijn cliënt zich op het standpunt dat er sprake is van (putatief) noodweer, zodat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging."

26. De Advocaat-Generaal is in zijn repliek op beide verweren ingegaan. Op 24 maart 2006 volgt een tussenarrest. De zaak gaat verder op de terechtzitting van 30 juni 2006, waarbij het Hof het onderzoek hervat in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van het wijzen van het tussenarrest. Het onderzoek wordt dan geschorst tot de terechtzitting van 22 september 2006. Ook op die zitting wordt het onderzoek hervat in de stand waarin het zich bevond toen er werd geschorst.

27. In zijn requisitoir refereert de Advocaat-Generaal aan het requisitoir van zijn ambtsgenoot zoals die dat op de zitting van 10 maart naar voren had gebracht. De Advocaat-Generaal gaat vervolgens ook nog uitdrukkelijk in op het op 10 maart 2006 door de verdediging gedane beroep op putatief noodweer:

"Met betrekking tot feit 2 ben ik van mening dat een beroep op putatief noodweer niet van toepassing is. Op geen enkele wijze is gebleken dat verdachte niet in staat was zich van die plaats te verwijderen en een confrontatie te voorkomen. Een auto als een wapen gebruiken is een verkeerde mentaliteit."

28. De raadsman voert dan het woord tot verdediging en voert "daarbij aan hetgeen is vervat in de door hem ter terechtzitting overgelegde pleitnotities, welke aan dit proces-verbaal zijn gehecht en waarvan de inhoud wordt geacht hier te zijn herhaald en ingelast". Bedoelde pleitnotities zijn echter enkel gericht op feit 1 primair en subsidiair, de persoonlijke omstandigheden van verdachte, en de strafmaat.

29. Ik heb mij afgevraagd of uit deze gang van zaken, waarbij de raadsman op geen enkel moment op bedoelde verweren is teruggekomen, ook niet in reactie op het door de Advocaat-Generaal gestelde, mag worden afgeleid dat de raadsman deze verweren niet heeft gehandhaafd. Ik laat die vraag rusten omdat het middel in elk geval om andere redenen niet tot cassatie zal kunnen leiden.

30. Ten aanzien van het sub 2 tenlastegelegde luidt de tenlastelegging dat:

"hij op of omstreeks 27 juni 2002 te Eindhoven opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer 1]), met zijn, verdachtes (tot vuist gebalde) hand een of meermalen (met kracht) tegen het gezicht van voornoemde [slachtoffer 1] heeft geslagen en/of gestompt en/of een of meermalen met zijn verdachtes (geschoeide) voet(en) tegen het lichaam van voornoemde [slachtoffer 1] heeft getrapt en/of geschopt, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;"

31. Laat ik vooropstellen dat niet blijkt dat het verweer met betrekking tot de nietigheid van de dagvaarding op enige andere wijze is onderbouwd dan met de stelling dat het sub 2 tenlastegelegde onvoldoende feitelijk is. Dat verweer kon het Hof daarom - gelet op de tekst van de tenlastelegging - slechts verwerpen. Het ontbreken van een uitdrukkelijke en gemotiveerde verwerping van het verweer kan daarom niet tot cassatie leiden.

32. Ook blijkt niet dat het verweer met betrekking tot het (putatief) noodweer op enig momnet feitelijk onderbouwd is. Het is niet zo dat enkel het noemen van bijvoorbeeld noodweer het Hof reeds verplicht om te responderen. Van een uitdrukkelijk voorgedragen verweer in de zin van art. 358 lid 3 Sv is met andere woorden geen sprake.

33. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

34. De eerste grief van het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

35. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen ten aanzien van de beslissingen met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Dit blijkt ook niet uit de bewijsmiddelen die ten aanzien van feit 2 zijn gebezigd.

2 Ook de motivering van de vrijspraak zelf is innerlijk tegenstrijdig, nu de deels op het voetpad geparkeerde auto eerst links van het fietspad wordt gesitueerd, en daarna rechts daarvan.

3 Dat kan niet gelden voor de opdracht om een pistool uit de auto te halen. Wellicht kan gezegd worden dat het Hof, dat in dit feit onvoldoende aanwijzing zag om voorbedachte raad aan te nemen, niet redengevend heeft geacht voor het bewijs van het opzet.

4 Politieproces-verbaal nr. PL2204/04-003285, dossierpagina 65.