HR, 07-10-2008, nr. 08/01492 H

Prof. Meulenbelt oordeelde dat het monster bloederig vocht niet representatief was voor op de normale wijze verkregen bloed.4. Dit oordeel werd door prof. Tytgat onderschreven. Dit betekent dat op grond van dit monster geen betrouwbare uitspraken kunnen worden gedaan over de digoxineconcentratie in het bloed ten tijde van het overlijden. Zoals ik in mijn rapport schreef, sluit dit oordeel niet uit dat die concentratie in werkelijkheid aanmerkelijk hoger was dan de gemeten concentratie van 7,4 μg/L. Juist het feit dat sprake was van verdunning met vocht waarin geen hoge digoxineconcentraties te verwachten zijn, zou erop kunnen wijzen dat de gemeten concentratie voor een belangrijk deel valt toe te schrijven aan bloed met een hoge concentratie aan digoxine. Volgens prof. Meulenbelt evenwel was het zeer waarschijnlijk dat de gaasjes in nauw contact waren geweest met de nieren of het hart, zodat de gemeten concentratie daaraan kan worden toegeschreven. Dit waarschijnlijkheidsoordeel baseerde hij echter mede op de ziektegeschiedenis en op zijn interpretatie van de digoxineconcentraties die in de weefsels waren gemeten. Dat leek te impliceren, zo stelde ik, ‘dat het op zich genomen niet zeer waarschijnlijk genoemd kan worden dat de gaasjes uitgerekend met de nieren of het hart in contact zijn geweest en dus dat de mogelijkheid dat een toxische digoxineconcentratie in het bloed aan het meetresultaat heeft bijgedragen op zich een serieuze mogelijkheid vormt’.

Ten einde hierover meer duidelijkheid te verkrijgen, is aan prof. Tytgat onder meer de vraag voorgelegd hoe waarschijnlijk hij het ‘op zich’ acht — dus los gezien van de vraag of op grond van andere gegevens een acute digoxinevergiftiging al dan niet waarschijnlijk moet worden geoordeeld — dat het meetresultaat van 7,4 μg/L hoofdzakelijk is toe te schrijven aan contaminatie en diffusie vanuit organen met een hoge digoxineconcentratie. Het aanvullende rapport van prof. Tytgat waarin deze vraag werd beantwoord, liet langer op zich wachten dan aanvankelijk was voorzien. Op 20 mei 2008 werd het op diezelfde dag gedateerde rapport per e-mail toegezonden.

Prof. Tytgat gaat eerst in op de mogelijkheden die er zijns inziens zijn. Hij acht het daarbij niet mogelijk dat de gemeten digoxineconcentratie in het monster geheel is toe te schrijven aan vocht uit organen, het maagdarmkanaal en de lymfebanen, ten gevolge van diffusie. Anders gezegd: het kan niet anders dan dat bloed aan het meetresultaat heeft bijgedragen. Tegelijk echter acht prof. Tytgat het mogelijk dat het bloed geen wezenlijke bijdrage aan het meetresultaat heeft geleverd, hetgeen betekent dat dit resultaat te verenigen is met een lage bloedconcentratie digoxine ten tijde van het overlijden.5. Op deze punten stemt het oordeel van prof. Tytgat overeen met dat van prof. Meulenbelt.

Met betrekking tot de vraag waarom het ging, namelijk hoe waarschijnlijk de laatstgenoemde mogelijkheid is te achten, antwoordt prof. Tytgat dat het op grond van de beschikbare gegevens niet wetenschappelijk verantwoord is hierop ‘een waarschijnlijkheidspercentage (m.a.w. een statistische kansberekening)’ te ‘plakken’. Meer duidelijkheid op dit punt lijkt aldus niet te zijn te krijgen.

Aan zijn antwoord voegt prof. Tytgat nog toe dat het ‘belangrijker’ is om toch te proberen de beschikbare digoxineconcentraties te interpreteren, rekening houdend met de relevante parameters en de beschikbare casuïstiek. Hij stelt zich daarover een wetenschappelijke mening te hebben gevormd, maar die niet in het verslag te hebben opgenomen vanwege de vraagstelling, die juist inhield niet vooruit te lopen op de vraag of een digoxinevergiftiging ‘alles bij elkaar’ genomen aannemelijk is. Desgewenst is prof. Tytgat bereid die mening in een ander verslag te formuleren.

Ik heb het niet opportuun gevonden thans om nadere rapportage te verzoeken. Daarmee is niet gezegd dat het in een later stadium — waarbij ik in het bijzonder denk aan de procedure na verwijzing door de Hoge Raad — niet zinvol zou kunnen zijn om prof. Tytgat naar zijn oordeel te vragen.

Het tweede punt waarop het onderzoek nog niet geheel was afgerond, betrof de interpretatie van de gemeten digoxineconcentratie (8–10 μg/kg) in de hersenen van de baby X. Zoals in het Rapport is uiteengezet, oordeelde prof. Meulenbelt dat deze concentratie zou kunnen pasen bij verschillende opties, waaronder een éénmalige overdosering van digoxine zeer kort voor het overlijden. Die optie achtte prof. Meulenbelt alles afwegende echter niet waarschijnlijk. Dit vooral omdat de gemeten concentratie relatief hoog is. Nu had die relatief hoge concentratie ook de aandacht van prof. Aderjan getrokken. Hij leek daarin juist een aanwijzing te zien dat de digoxineconcentratie in het bloed ten tijde van het overlijden zeer hoog is geweest, hetgeen duidt op een recente toediening. Hij wees er in dit verband op dat hersenen doordrenkt plegen te zijn met bloed, zodat de concentratie digoxine in het bloed het meetresultaat beïnvloedt. Vanwege het belang van de kwestie is prof. Aderjan om nadere opheldering gevraagd. In zijn antwoord hield hij vanwege de beperkte informatie waarover hij beschikte vele slagen om de arm. Desalniettemin bevestigde hij dat sprake kan zijn geweest van ‘possible high digoxin concentration in blood causing or contributing to the values measured’.6.

Het oordeel van prof. Aderjan is aan prof. Meulenbelt voorgelegd met de vraag of hij daarin aanleiding zag zijn oordeel op dit punt bij te stellen of te nuanceren. Tegelijk is het mogelijke verschil van mening tussen prof. Meulenbelt en prof. Aderjan ook aan prof. Tytgat voorgelegd.

Het nadere rapport van prof. Meulenbelt kwam op 21 maart 2008 per e-mail binnen.7. Prof. Meulenbelt zag geen reden zijn oordeel bij te stellen of te nuanceren. Hij wijst daarbij onder meer op twee verschillende in de literatuur beschreven casus van kinderen die een natuurlijke dood stierven acht resp. negen uur nadat aan hen een therapeutische oplaaddosis digoxine was toegediend. De gemeten digoxineconcentraties in de hersenen waren in die gevallen vergelijkbaar of zelfs hoger. Prof. Meulenbelt wijst er ook nog op dat de bloedconcentratie tijdens de distributiefase (die hij stelt op 6 – 10 uur) hoger is dan de veel gehanteerde therapeutische grenswaarde van 2 μg/L dat de digoxine in het bloed aan het meetresultaat heeft bijgedragen, wil — zo begrijp ik — dus niet zeggen dat die digoxine enkele minuten voor het overlijden is toegediend. De conclusie van prof. Meulenbelt is dan ook dat ‘op basis van deze digoxineconcentraties in de hersenen niet geconcludeerd [kan] worden dat er een toxische overdosis aan [X.] is toegediend’.

Het antwoord van prof. Tytgat was vervat in zijn reeds genoemde rapport van 20 mei 2008. Op de vraag of hij onderschrijft dat de gemeten digoxineconcentratie in het hersenmonster kan zijn veroorzaakt door in het monster aanwezig bloed met een hoge concentratie niet gedistribueerde digoxine, antwoordt prof. Tytgat dat hij dit in theorie mogelijk acht, maar bij deze mogelijkheid vanuit praktisch oogpunt vraagtekens plaatst. Hij stelt daarbij dat de gemeten concentratie lager is dan verwacht zou mogen worden bij een acute ernstige digoxine-intoxicatie. Of sprake is geweest van een zeer recente toediening van digoxine, acht hij vanwege de vele onzekere factoren ‘vatbaar voor speculatie’. Hij meent dat het nuttig is de klinische gegevens in het oordeel te betrekken.

Ik concludeer dat de meningen van prof. Meulenbelt en prof. Tytgat niet of nauwelijks uiteenlopen. Voor zover er al een verschil van mening is tussen deze twee deskundigen en prof. Aderjan, betreft het de vraag hoe serieus de mogelijkheid van de toediening van een overdosis digoxine vlak voor het overlijden moet worden genomen. Ik wijs er daarbij op dat prof. Aderjan zich voorzichtig opstelt. Hij lijkt weliswaar niet zo ver te gaan als prof. Meulenbelt, die de mogelijkheid van een zeer recente toediening ‘niet waarschijnlijk’ oordeelt, maar stelt zich aan de andere kant niet op het standpunt dat die mogelijkheid wél waarschijnlijk is. Hoe prof. Aderjan zou hebben geoordeeld als hij over dezelfde gegevens als prof. Meulenbelt had beschikt, is daarbij onzeker.

Ik acht het niet opportuun dit punt thans nader uit te spitten. Dat neemt weer niet weg dat daaraan in een later stadium aandacht zou kunnen worden besteed. Prof. Aderjan heeft zich bereid verklaard desgewenst nader te rapporteren.

Op 22 mei 2008 ontving ik per e-mail van prof. F.A. de Wolff een aangehechte kopie van een brief die hij eerder aan de voorzitter van het College van procureurs-generaal zond. In deze e-mail schreef prof. De Wolff dat hetgeen op de eerste anderhalve pagina van deze brief is geschreven wellicht van enig belang is voor het onderzoek inzake mevr. De B.

In de bedoelde anderhalve pagina spreekt prof. De Wolff allereerst zijn genoegen uit over het feit dat ‘de meeste’ van de destijds door hem getrokken conclusies over digoxine bij de baby X. worden bevestigd door het door mij ingestelde onderzoek. Vervolgens schrijft hij dat ‘het meest significante verschil’ tussen zijn rapportage en die van prof. Meulenbelt is dat de laatste op grond van de hem ter beschikking staande stukken tot de conclusie komt dat een natuurlijke doodsoorzaak waarschijnlijk is, terwijl hij (prof. De Wolff) had geconcludeerd dat de gemeten digoxineconcentraties het intreden van de dood door hartstilstand konden verklaren.

De verklaring voor dit verschil is volgens prof. De Wolff gelegen in het feit dat hij niet over dezelfde informatie beschikte als prof. Meulenbelt. Hij wijst er daarbij op dat hij zich heeft gebaseerd op medische rapporten en getuigenverklaringen van de behandelende artsen waaruit nergens ‘naar voren [is] gekomen dat een ademstilstand is voorafgegaan aan de hartstilstand’. De artsen verklaarden juist dat eerst het hart was gestopt. Prof. De Wolff schrijft vervolgens dat prof. Meulenbelt tot een natuurlijke doodsoorzaak concludeerde ‘met name omdat er mede uit de hem ter beschikking gestelde trend graphs en trend tables eerst een ademstilstand en vervolgens een hartstilstand zou zijn opgetreden. Dat zou inderdaad pleiten tegen een hartstilstand door overdosis’. Prof. De Wolff voegt daaraan toe dat hij niet over de trend graphs en de trend tables beschikte en noemt dit ‘opmerkelijk’. Het schrijven dat de hem toegezonden stukken destijds begeleidde, hield namelijk in: ‘Hierbij zend ik U (…) de stukken inzake Lucia de B., te weten: het complete medische dossier van [X.] (…)’. Een en ander mondt uit in de volgende conclusie: ‘De discrepantie in de conclusies van collega Meulenbelt en van mij zijn — in ieder geval ten dele — veroorzaakt doordat wij niet over hetzelfde dossier hebben beschikt.’

Uit deze brief kan worden afgeleid dat prof. De Wolff het oordeel van prof. Meulenbelt niet alleen niet aanvecht8., maar ook dat hij dat oordeel vanwege het verschil in informatiepositie voor het betere houdt, zodat hij in zoverre op zijn eerdere als deskundige in de zaak gegeven oordeel terugkomt. In het licht van de uitleg die in de jurisprudentie van de Hoge Raad aan het begrip ‘novum’ is gegeven, is dat inderdaad niet zonder betekenis. Zie daarover hierna, onder de punten 3.1.6, 3.6.1 en 3.6.13 e.v.

In mijn rapport concludeerde ik op grond van de resultaten van het ingestelde onderzoek dat de bewijsvoering door het Hof op essentiële punten geen stand kan houden. Aan die conclusie voegde ik toe dat dit wellicht niet tot herziening zou hoeven leiden als desondanks op grond van de beschikbare gegevens boven redelijke twijfel verheven moet worden geacht dat het betrokken kindje aan digoxinevergiftiging is overleden.9. Mijn voorlopig oordeel was dat die situatie zich niet voordeed. Dat laatste is door de aanvullende rapportage van prof. Tytgat niet anders geworden. Die rapportage versterkt veeleer de ernstige twijfel aan 's‑Hofs oordeel dat sprake was van digoxinevergiftiging. Ook het schrijven van prof. De Wolff ondergraaft dat oordeel.

Er is derhalve geen reden om op mijn voorlopige oordeel terug te komen. Dat (thans definitieve) oordeel is ‘dat de resultaten van het door mij noodzakelijk geachte onderzoek, bezien tegen de achtergrond van het in dubio pro reo beginsel en beschouwd in het licht van de gebezigde bewijsconstructie, het ernstig vermoeden wekken dat het Hof mevr. De B. van de tenlastegelegde moord op [de betrokken] baby zou hebben vrijgesproken’.10.

De resultaten van het uitgevoerde onderzoek roepen ernstige twijfel op aan de juistheid van de veroordeling, in ieder geval voor zover die veroordeling betrekking heeft op de bewezenverklaarde moord op de baby X. Toch is het de vraag of die ernstige twijfel naar geldend recht een grond tot herziening oplevert. In art. 457 Sv zijn de herzieningsgronden limitatief opgesomd. De enige grond die in casu in aanmerking komt is het zogenaamde novum. Deze herzieningsgrond wordt in art. 457 lid 1 sub 2e Sv omschreven als ‘eenige omstandigheid die bij het onderzoek op de terechtzitting den rechter niet was gebleken en die op zich zelve of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt in dier voege dat ernstig vermoeden ontstaat dat ware zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid tot [onder meer] vrijspraak.’

De wet eist derhalve een omstandigheid die de rechter niet was gebleken, een omstandigheid waarmee hij onbekend was. Er moet, zo pleegt men kortweg te zeggen, sprake zijn van een nieuw feit, een novum. Aan de eis van een nieuw feit als basis voor de onderhavige herzieningsgrond wordt in de jurisprudentie van de Hoge Raad betrekkelijk strak de hand gehouden. De restrictieve uitleg van het begrip ‘nieuw feit’ kent twee aspecten die in casu van belang zijn. Het eerste aspect betreft de nieuwheid van het feit, het tweede aspect het feitelijke karakter van het feit. Op beide aspecten zal kort worden ingegaan.

De vraag of sprake is van een omstandigheid die de rechter niet was gebleken, pleegt de Hoge Raad te beantwoorden aan de hand van het dossier dat de rechter ter beschikking stond. Alle feiten die in dat dossier zijn te vinden, zijn in beginsel niet nieuw. De rechter wordt geacht daarmee bekend te zijn geweest.11. Als het dossier omvangrijk en onoverzichtelijk is, kan dat uitgangspunt het karakter van een fictie krijgen. De consequentie lijkt te moeten zijn dat feitelijke gegevens die de rechter over het hoofd heeft gezien geen grond voor herziening vormen, ook als op grond daarvan ernstig aan de juistheid van de veroordeling moet worden getwijfeld. Hetzelfde geldt als de rechter het desbetreffende gegeven wel heeft gezien, maar niet op waarde heeft weten te schatten. De twijfel aan de juistheid van de uitspraak is ook dan niet gebaseerd op een nieuw feit.

De omstandigheid waarmee de rechter onbekend was gebleven, moet feitelijk van aard zijn. Een (andere) mening, overtuiging of gevolgtrekking levert in het algemeen dan ook niet een novum op. In dit verband is in het bijzonder van belang dat volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad een deskundigenoordeel dat is gebaseerd op feiten die de rechter reeds bekend waren, in beginsel geen grond voor herziening kan opleveren. Alleen in geval van ‘bijzondere omstandigheden’ kan dit anders zijn.12.

Als strak en stijf aan deze beide uitgangspunten zou worden vastgehouden, kan van een novum in deze zaak moeilijk worden gesproken. Het deskundigenoordeel van prof. Meulenbelt is immers geheel gebaseerd op een integrale bestudering van het dossier dat ook de rechter ter beschikking stond. Ook voor de andere deskundigenberichten die door mij zijn ingewonnen, geldt dat zij zijn gebaseerd op de gegevens uit het dossier.13. Tot de stukken van het geding behoorden ook de trend graphs. Het Haagse Gerechtshof kan het bestaan daarvan moeilijk over het hoofd hebben gezien nu de verdediging daarop ter terechtzitting een beroep heeft gedaan14., maar de precieze betekenis ervan lijkt niet tot het Hof te zijn doorgedrongen. In elk geval lijkt te moeten gelden dat de argumenten voor herziening die daaraan kunnen worden ontleend, niet zijn gebaseerd op een nieuw (de rechter onbekend gebleven) feit. Er is ‘slechts’ sprake van andere conclusies dan die het Hof uit de hem ter beschikking staande gegevens heeft getrokken.

Het is niet zo dat het door mij ingestelde onderzoek in het geheel geen nieuwe ‘feitelijke’ feiten heeft opgeleverd. De getuigenverhoren die in het kader van het tijdpad-onderzoek zijn afgenomen (Rapport, hoofdstuk 4) leveren nieuwe gegevens op, maar voor zover die gegevens twijfel oproepen aan de juistheid van de veroordeling, gaat het in wezen slechts om de bevestiging van het ernstige vermoeden dat al aan de trend graphs (waarmee de getuigen zijn geconfronteerd) kon worden ontleend. Het doet dan ook geforceerd aan om de verklaringen van de gehoorde getuigen aan te merken als het novum waarop herziening kan worden gebaseerd. Misschien kunnen de schriftelijke verklaringen van prof. De Wolff en dr. Lusthof, inhoudende dat het Hof hun ter terechtzitting afgelegde verklaringen onjuist heeft geïnterpreteerd, als nieuwe omstandigheden van feitelijke aard worden aangemerkt. Daarbij geldt echter dat deze nieuwe verklaringen niet de kern van de zaak raken. Zij komen namelijk bovenop de ernstige twijfel die al op grond van de trend graphs was gerezen aan de juistheid van het door het Hof aangenomen tijdstip van toediening. Het doet weer geforceerd aan het novum aan die verklaringen op te hangen. Ten slotte wijs ik op het hiervoor, onder 2.3 besproken schrijven van prof. De Wolff, waaruit wellicht afgeleid kan worden dat deze deskundige het oordeel van prof. Meulenbelt in grote lijnen onderschrijft. Dit schrijven komt daarmee in de buurt van een intrekking van de eigen deskundigenverklaring en daarmee in de buurt van de enige uitzondering die de Hoge Raad tot nu toe heeft aanvaard op het uitgangspunt dat een ander, niet op nieuwe gegevens berustend deskundigenoordeel geen novum kan opleveren.15. Het doet weer geforceerd aan om in deze verklaring van prof. De Wolff het novum te zien, en niet in het rapport van prof. Meulenbelt zelf. Vergelijk hierna, onder 3.6.13 e.v.

De vraag is derhalve of aan de genoemde uitgangspunten moet worden vastgehouden. Daarbij zij dadelijk opgemerkt dat reeds de bestaande jurisprudentie van de Hoge Raad enige aanzetten tot nuancering biedt. Zo kan zoals gezegd in geval van ‘bijzondere omstandigheden’ worden afgeweken van het uitgangspunt dat een ander deskundigenoordeel geen novum oplevert. Dat biedt mogelijkheden tot een verdergaande versoepeling. De vraag is echter ook of de genoemde uitgangspunten niet zelf zouden moeten worden bijgesteld.

Met het oog op de beantwoording van deze vraag volgen hierna beschouwingen van algemene aard, die derhalve niet direct betrekking hebben op de onderhavige zaak. De toespitsing van het betoog op de zaak is te vinden onder de punten 3.5.5 t/m 3.5.10 en onder de punten 3.6.20 en 3.6.21.

Zoals de verouderde spelling en het archaïsche taalgebruik doen vermoeden, is de wettekst waarin het novum als herzieningsgrond is neergelegd niet van recente datum. Die tekst dateert uit 1899, toen art. 375 in het toenmalige Wetboek van Strafvordering werd opgenomen. Dat artikel keerde in het nieuwe, in 1926 in werking getreden wetboek vrijwel ongewijzigd terug.16. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de formulering van het novum mede werd ingegeven door beduchtheid dat het gezag van de rechter door herziening zou worden aangetast. De erkenning dat de rechter fouten had gemaakt, zou een motie van wantrouwen tegen de veroordelende rechter vormen. Alleen met de erkenning van fouten die voortvloeiden uit onbekendheid van de rechter met de feiten had de wetgever geen moeite. In dat geval treft de rechter immers geen blaam. Die rechter zou op grond van de nieuwe feiten ook zelf tot het oordeel zijn gekomen dat de veroordeling onjuist was. Dat moest derhalve het criterium voor herziening zijn.17.

De gedachte dat het gezag van de rechter overeind blijft als gemaakte fouten niet worden erkend, spreekt tegenwoordig nog weinigen aan. Dat komt wellicht omdat het rechterlijk gezag steeds minder met het ambt gegeven is, maar verdiend moet worden door de wijze waarop het ambt wordt uitgeoefend. Het vermogen om fouten openlijk te erkennen, zou het gezag van de rechterlijke macht dan ook wel eens eerder kunnen versterken dan verzwakken. Hoe dit ook zij, de kritiek op dit aspect van de wettelijke regeling neemt toe. De blik wordt daarbij vooral op Engeland gericht. Elke unsafe conviction zou aan herziening onderworpen moeten kunnen worden.18. Die kritiek heeft ook de aandacht van de wetgever getrokken.19. De Raad voor de Rechtspraak heeft zich inmiddels uitgesproken voor een verruiming van de wettelijke regeling.20.

Intussen mag niet uit het oog worden verloren dat ook de critici onderkennen dat met een restrictieve herzieningsregeling een gewichtig maatschappelijk belang is gemoeid. Dat belang pleegt kort en krachtig te worden verwoord met het adagium litis finiri oportet: aan de rechtstrijd moet eens een einde komen. Het strafproces verliest zelf zowat alle betekenis als de beslissing die uiteindelijk valt niet onherroepelijk is maar telkens opnieuw ter discussie wordt gesteld. Zowel de direct betrokkenen als de samenleving in haar geheel hebben recht op zekerheid. Die zekerheid vereist dat men zich bij de gegeven beslissing neerlegt, óók of juist als zij niet iedereen overtuigt. Daarbij komt dat de ‘oneindigheid’ van het proces een premie stelt op inadequaat procederen. De destijds bij de totstandkoming van het oude art. 375 Sv al uitgesproken waarschuwing dat de herziening niet mag ontaarden in een verkapt (risicoloos) hoger beroep of cassatieberoep, is nog steeds actueel. Een beperkte herzieningsregeling dwingt de verdachte ertoe zijn argumenten tijdig naar voren te brengen om zo te voorkomen dat de rechter dwaalt. Ten slotte zij erop gewezen dat oneindig doorprocederen een groot beslag legt op de capaciteit van het justitiële apparaat.

Onzeker is waarop de kritiek op de geldende herzieningsregeling uitloopt. Daarop kan hier geen voorschot worden genomen. Wel kan worden opgemerkt dat ook indien het concept van de unsafe conviction ten grondslag gelegd zou worden aan een gewijzigde herzieningsregeling, betrekkelijk ‘harde’ criteria zullen moeten worden ontwikkeld aan de hand waarvan kan worden uitgemaakt of van een dergelijke dubieuze veroordeling sprake is. Nog steeds geldt immers dat voorkomen moet worden dat de herziening wordt misbruikt als een vorm van risicoloos hoger beroep of beroep in cassatie. Nog steeds geldt ook dat het beslag dat herzieningsprocedures op het justitiële apparaat leggen, binnen aanvaardbare grenzen moet blijven. Een en ander vergt een zorgvuldige afweging.

Over de noodzaak van houvast biedende criteria nog het volgende. Het feit dat de verdachte zijn onschuld steeds is blijven volhouden, kan op zich bezwaarlijk een grond voor herziening opleveren. Als het anders was, zou van het litis finiri oportet niets overblijven. Om die reden kan ook het feit dat op de veroordeling kritiek mogelijk is, bezwaarlijk een grond voor herziening vormen. Vóór de rechter vonnis wees, was er volop gelegenheid tot debat. Dat de verdediging ongelijk kreeg, wil niet zeggen dat haar argumenten onzinnig waren. Wel kan gezegd worden dat de rechter andere argumenten zwaarder liet wegen. Met dat oordeel hoeft men het niet eens te zijn. Men moet zich er wel bij neerleggen. Anders kan van de rechter net zo goed geen beslissing worden gevraagd. De argumenten die vooraf voor vrijspraak pleitten, zijn er na de uitspraak nog steeds. Dat op grond daarvan kritiek op de veroordeling kan worden geventileerd, kan moeilijk een reden voor herziening vormen. Daarbij zij aangetekend dat de advocaat die zijn ter zitting gehouden (niet onzinnige, plausibel klinkende) pleidooi voor vrijspraak na de uitspraak blijft uitdragen, min of meer vrij spel heeft. Een officier van justitie die hem tegenspreekt, is er niet meer. Daardoor kan er gemakkelijk het beeld ontstaan dat de veroordeelde ten onrechte is gestraft. In een mediacratie, waarin het beeld alles overheersend is geworden, is dat niet onbedenkelijk. Alleen ‘harde’, houvast biedende criteria kunnen dan voorkomen dat de grond onder het litis finiri oportet wordt weggespoeld.

Juist de gedachte dat aan de rechtsstrijd een einde moet komen, maakt dat het feit dat over de juistheid van de uitspraak verschillend kan worden geoordeeld — dat op die uitspraak kritiek kan worden uitgeoefend — geen reden voor herziening kan vormen. Dat leidt tot de volgende, niet onbelangrijke constatering. Het uitgangspunt van de Hoge Raad dat een andere mening, overtuiging of gevolgtrekking in het algemeen geen grond voor herziening oplevert, vindt zijn grondslag rechtstreeks in het adagium litis finiri oportet. Dat uitgangspunt kan dan ook nog steeds ten volle worden onderschreven. Er moet méér zijn dan alleen een andere mening, met hoeveel verve die mening ook wordt verkondigd. De eis van een nieuw feit kan worden gezien als een vertaling van die gedachte.

Logisch dwingend is die vertaling niet (waarom zou het méér dat nodig is uitsluitend uit een nieuw feit kunnen bestaan?), maar misschien wel praktisch noodzakelijk. In deze benadering vormt de eis van een nieuw feit het noodzakelijke houvast dat de herzieningsrechter bij gebrek aan beter geboden wordt. Zonder ‘hard’ criterium kan moeilijk voorkomen worden dat de rechtsstrijd weer oplaait. De vraag of de veroordeling moet worden herzien, valt dan namelijk al gauw samen met de vraag of die veroordeling terecht is. Voor de beantwoording van die vraag is nodig dat het proces wordt heropend.

Het is dus minder juist om de eis van een nieuw feit uitsluitend te beschouwen als een overblijfsel van een verouderd gedachtegoed. Dat de handhaving van het gezag van de rechter reden vormt voor het in stand laten van foutieve beslissingen is, zo zagen wij, niet meer van deze tijd. Er is dus geen goede grond om nog langer vast te houden aan de gedachte dat herziening alleen kan volgen in gevallen waarin de rechter geen blaam treft. Dat kan reden vormen om de wettelijke regeling en de invulling die daaraan in de jurisprudentie is gegeven, bij te stellen. Tegelijk moet men oppassen dat het kind niet met het badwater wordt weggegooid.

Waartoe leidt dit alles? In de eerste plaats tot de vaststelling dat de wettelijke regeling zoals die thans geldt, het kader vormt waaraan de Hoge Raad bij de beoordeling van de onderhavige herzieningsvordering is gebonden. Dat betekent dat alleen herziening kan volgen als sprake is van een novum zoals dat in art. 457 lid 1 sub 2e Sv is omschreven. In de tweede plaats tot de vaststelling dat bij de uitleg van de geldende wet moet worden vastgehouden aan het uitgangspunt dat een andere mening, overtuiging of gevolgtrekking in het algemeen geen grond voor herziening kan opleveren. Voor zover de eis van een novum op dat uitgangspunt is gebaseerd, kan daaraan onverkort worden vastgehouden. In de derde plaats tot de vaststelling dat bij de uitleg van de wettelijke regeling afstand moet worden genomen van de gedachte dat de fout niet in de feilbaarheid van de rechter mag worden gezocht. Dat biedt ruimte om de bestaande jurisprudentie bij te stellen of in elk geval te nuanceren. De mogelijkheden daartoe zullen in het onderstaande worden verkend.

Bij de totstandkoming van de huidige wettekst in 1899 lijkt de wetgever te zijn uitgegaan van een tweedeling in foutieve vonnissen. Aan de ene kant vonnissen die het gevolg waren van rechtsdwaling, aan de andere kant vonnissen die het gevolg waren van een feitelijke dwaling. Rechtsdwaling kon nimmer tot herziening leiden.21. Dit was een type fout waarvoor de rechter blaam treft: hij moet immers als geen ander het recht kennen. In hoeverre dat het argument is geweest om de rechtsdwaling buiten de deur te houden, is overigens niet duidelijk. Uit de wetsgeschiedenis blijkt in elk geval van een ander argument. Herziening mocht geen ‘termijnloos’ cassatieberoep worden.22. Door dat argument wordt de blaam bij wijze van spreken op de schouders van de veroordeelde gelegd. Hij heeft zijn recht verspeeld omdat hij heeft nagelaten tijdig beroep in cassatie in te stellen.

Feitelijke dwaling als herzieningsgrond achtte de wetgever wel aanvaardbaar. Daarbij speelde zoals wij reeds zagen een rol dat dit type fout de rechter niet verweten kan worden. Hij kon het immers ook niet helpen dat bepaalde feiten niet eerder boven water waren gekomen. Strijards heeft erop gewezen dat de wetgever zich hierbij sterk liet leiden door de gedachte dat de werkelijkheid een gegeven is dat onafhankelijk van het rechterlijk oordeel bestaat. De onveranderlijke werkelijkheid kan slechts meer of minder goed door de rechter zijn gekend.23. In die benadering past dat het novum wordt gezien als een ‘feitelijk’ feit, als een onderdeel van een gegeven realiteit dat door een communicatiestoornis, een gebrek in de zintuigelijke waarneming van de werkelijkheid, de rechter niet heeft bereikt.

Door die benadering viel een categorie fouten als het ware tussen de wal en het schip. Ik doel op de fouten die de rechter kan maken bij de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal. Die selectie en die waardering is mede afhankelijk van de kennis en de kunde van de rechter. En daarmee kan van alles mis zijn. De gevolgtrekkingen die de rechter maakt, kunnen onlogisch zijn en de vooronderstelingen waarvan hij uitgaat niet deugen. Zijn kennis kan tekortschieten om de relevantie van bepaalde feiten te doorgronden. De rechter kan ook gegevens eenvoudig over het hoofd zien, hetgeen ook bij de meest zorgvuldige bestudering van het dossier kan gebeuren. Mogelijk is ook dat de rechter feiten negeert, juist doordat de bestudering van het dossier tot een ‘tunnelvisie’ heeft geleid waarin die feiten niet passen. De rechter is tenslotte ook maar een mens, en daarmee een bron van fouten.

De hier genoemde categorie fouten lijkt op de rechtsdwaling in zoverre het daarbij ook gaat om een rechterlijk tekort bij de beoordeling van de feiten. Het argument dat de veroordeelde maar in cassatie had moeten gaan, gaat hier echter niet op. Het is immers vaste jurisprudentie dat in cassatie niet over de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal kan worden geklaagd. De Hoge Raad laat de feitenrechter binnen ruim getrokken grenzen ‘vrij’ in de bewijswaardering en eist alleen in een beperkt, zij het toenemend aantal gevallen dat de rechter zijn beslissing op dit punt motiveert. In het verlengde van deze — met de aard van de cassatierechtspraak samenhangende — waarderingsvrijheid die de feitenrechter wordt gelaten, ligt dat in cassatie niet met succes een beroep kan worden gedaan op feiten in het dossier die met de uitspraak niet te verenigen zijn. Feiten die de rechter niet heeft vastgesteld (en waarop door de verdediging geen beroep is gedaan), staan in cassatie niet vast.24.

Rekent de Hoge Raad als cassatierechter fouten bij de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal dus tot het domein van de feiten, als herzieningsrechter doet hij dat niet. Hij rekent die fouten dan tot het oordeel van de rechter, dat niet ter discussie staat zolang zich geen nieuwe ‘feiten’ voordoen. Een beroep op een foute beoordeling van het bewijsmateriaal stuit zoals wij zagen in herziening af op het uitgangspunt dat een mening, oordeel of gevolgtrekking geen feitelijke omstandigheid vormt.

Deze derde vorm van dwaling bleef in 1899 als gezegd buiten beeld. Daarbij speelde mogelijk een rol dat de rechterlijke overtuiging destijds sterk werd gezien als een persoonlijk en subjectief gevoel van de rechter, dat zich niet aan regels liet binden.25. Nog in de vergadering van de Nederlandse Juristenvereniging van 1886 toonde de meerderheid zich een voorstander van het bewijsstelsel van de conviction intime, waarbij de ‘bloot gemoedelijke overtuiging’ van de rechter, net als het geval is bij juryrechtspraak, een voldoende basis voor veroordeling vormt. In die benadering valt over de rechterlijke overtuiging niet te twisten. Als men de overtuigingsvorming ziet als een ongrijpbaar proces dat zich in het hoofd van de rechter voltrekt, als een proces dat niet logisch is en niet te beredeneren valt, kan men daarop ook geen kritiek hebben. De rechter is overtuigd of hij is dat niet. Daar heeft men zich bij neer te leggen, net als bij het oordeel van de jury.

Ook al kennen wij een negatief-wettelijk bewijsstelsel, waarbij de rechter is gebonden aan het wettig bewijsrecht, de gedachte dat de rechter voor het overige ‘vrij’ moet worden gelaten, is lange tijd overheersend geweest. Voor zover het daarbij gaat om een afkeer van dwingende bewijsregels is dat niet ten onrechte. De vrijheid die de rechter wordt gelaten, is echter, zo laat Dreissen zien, niet gecompenseerd door de ontwikkeling van een bewijstheorie en daarop gebaseerde motiveringseisen.26. Dat heeft niet alleen gevolgen voor de controle in cassatie, maar ook voor de mogelijkheden van herziening. Als de rechter zijn oordeel niet motiveert, en een bewijstheorie ontbreekt op grond waarvan die motivering kan worden beoordeeld, kunnen beoordelingsfouten niet manifest worden. Zij bestaan dan in de praktijk eenvoudig niet.

In 1899 was van een bewijstheorie en van motiveringseisen zeker nog geen sprake. Het is dus niet zo gek dat de wetgever destijds aan de derde dwalingsvorm voorbijging. De vraag daarbij is of het in 1899 veel anders had gekund. Een bruikbare bewijstheorie dient gebaseerd te zijn op deugdelijke wetenschappelijke kennis. En daaraan lijkt het destijds te hebben ontbroken. Er zat dus misschien niet veel anders op dan dat de bewijswaardering werd overgelaten aan het gezonde verstand van de rechter. Tegenwoordig echter redt de rechter het niet meer met zijn gezonde verstand alleen. Dat komt door (wat ik zou willen noemen) de verwetenschappelijking van de bewijsvoering die sinds 1899 is opgetreden. Die verwetenschappelijking kent twee aspecten.

Het eerste aspect betreft de opkomst van de rechtspsychologie. De toegenomen kennis op dit terrein onderstreept hoe feilbaar het gezonde verstand is. Het vertrouwen in het oordeel van de rechter is daardoor niet versterkt, hetgeen weer heeft geleid tot een groeiende behoefte aan een betere verantwoording van dat oordeel in het vonnis. De rechtspsychologie heeft ook criteria aangedragen die houvast bieden bij de waardering van het bewijsmateriaal en op grond waarvan die waardering achteraf kan worden gekritiseerd. Daardoor zijn beoordelingsfouten in beeld gekomen. Zij blijken te bestaan.

Het tweede aspect betreft de opkomst van het technisch bewijs, die weer in de hand is gewerkt door de toegenomen kennis op het terrein van de natuurwetenschappen. De waardering van dat technische bewijs vraagt om specialistische kennis, waarover de rechter doorgaans niet beschikt. Hij heeft deskundigen nodig die de stille getuigen voor hem laten spreken. De toegenomen afhankelijkheid van wetenschappelijke kennis maakt het rechterlijk oordeel vatbaar voor kritiek vanuit de desbetreffende wetenschap. Het kan daarbij gaan om een gebrek in de kennis van de deskundige waarop de rechter zich verliet, maar ook om het negeren van ontlastend bewijs waarvan de relevantie zonder deskundige bijstand gemakkelijk kan worden gemist. Ook hier kunnen beoordelingsfouten dus manifest worden.

De geschetste ontwikkeling roept de vraag op of het nog langer verantwoord is om de derde dwalingsvorm te negeren. Ik meen van niet. Ik merk daarbij op dat het buitensluiten van deze dwalingsvorm, anders dan bij de rechtsdwaling het geval is, niet lijkt te heben berust op een principiële keuze van de wetgever. Het was meer dat van dit type fout in de praktijk niet kon blijken. Voor zover meespeelde dat het gezag van de rechter niet mocht worden aangetast, gaat het om een achterhaald argument waarop niet langer een beroep kan worden gedaan (hiervoor, onder 3.2).

Het antwoord op de vraag of en in hoeverre beoordelingsfouten tot herziening kunnen leiden, moet gezocht worden binnen het geldende wettelijke kader (hiervoor, onder 3.2.9). De vraag is dus hoeveel ruimte dat kader biedt. Het gaat daarbij om twee punten. In de eerste plaats om de eis dat de rechter onbekend moet zijn geweest met de omstandigheid die als novum wordt opgevoerd. Zie daarover paragraaf 3.5. In de tweede plaats om de vraag hoe feitelijk die omstandigheid dient te zijn. Daarover gaat paragraaf 3.6. Eerst evenwel enkele relativerende opmerkingen (3.4).

Met de vaststelling dat sprake is van een feit waarmee de rechter onbekend is gebleven, is het novum nog niet gegeven. Dat is pas het geval als dat nieuwe feit het ernstige vermoeden wekt dat de rechter zou hebben vrijgesproken als hij daarmee wél bekend was geweest. In de jurisprudentie van de Hoge Raad lijkt de eis van het gewekte ernstige vermoeden te domineren. Dat maakt dat beoordelingsfouten van de rechter in elk geval indirect een rol spelen bij de vraag of de herzieningsaanvrage gegrond is. De soep wordt dus minder heet gegeten dat die hiervoor is opgediend. Ter verduidelijking het volgende.

Bij de vraag of het nieuwe feit het vereiste ernstige vermoeden wekt, speelt de bewijsconstructie een belangrijke rol. Hoe sterker het bewijs is dat de rechter aan zijn oordeel ten grondslag legde, en hoe overtuigender zijn redenering, hoe minder snel zullen nieuwe gegevens twijfel doen ontstaan aan de juistheid van de veroordeling. Ook het omgekeerde lijkt echter waar. Hoe dunner het bewijs en hoe zwakker de bewijsvoering, hoe eerder nieuwe gegevens het vermoeden zullen wekken dat de beslissing niet deugt. Dit kan geïllustreerd worden aan de hand van de helaas betrekkelijk vaak voorkomende gevallen van persoonsverwisseling, gevallen waarin de aangehouden verdachte bij de politie de personalia van een ander opgeeft, die vervolgens bij verstek wordt veroordeeld. Een beroep op persoonsverwisseling, ondersteund met bijvoorbeeld een werkgeversverklaring waaruit blijkt dat de veroordeelde op het bewuste moment aan het werk was op het bedrijf, zal in de regel ernstige twijfel oproepen aan de juistheid van de bewezenverklaring als de politie de opgegeven personalia op geen enkele wijze heeft gecontroleerd. Als echter de politie vingerafdrukken van de aangehouden persoon heeft afgenomen en als in het kader van de herzieningsaanvrage wordt geconstateerd dat die destijds afgenomen vingerafdrukken overeenkomen met die van de veroordeelde, zal een werkgeversverklaring minder gauw ernstige twijfel oproepen aan de juistheid van de veroordeling. De vraag is dan veeleer of de werkgeversverklaring wel deugt.

Uit het voorgaande blijkt dat beoordelingsfouten van de rechter wel indirect een rol spelen bij de vraag of sprake is van een novum. In de eerste plaats natuurlijk doordat een nieuw feit (vervat in de werkgeversverklaring) een beoordelingsfout aan het licht kan brengen: de verklaring die de aangehouden persoon tegenover de politie aflegde met betrekking tot zijn personalia is ten onrechte betrouwbaar geacht. Het nieuwe feit bewijst als het ware de beoordelingsfout. In de tweede plaats doordat de bewijskracht van het nieuwe feit afhankelijk is van de sterkte van de bewijsconstructie. Als duidelijk is dat de bewijsredenering rammelt, of berust op aannames die strijden met wat de algemene ervaring (of de wetenschap) leert, zal er weinig nodig zijn om een nieuw feitelijk gegeven tot novum te verheffen. Juist omdat het nieuwe feit de beoordelingsfout slechts bewijst, is het — in gevallen waarin het evident is dat een beoordelingsfout is gemaakt die ernstige twijfel oproept aan de juistheid van de veroordeling — onbevredigend om het herzieningsverzoek af te wijzen enkel omdat de fout niet is aangetoond door middel van een nieuw feit. Zo extreem ligt het in de praktijk zelden, maar als het erop aankomt, zal de neiging om desnoods maar een novum te ‘creëren’ moeilijk te bedwingen zijn.

In dit verband is ook nog het volgende van belang. Bij de vraag of de omstandigheid waarmee de rechter onbekend was gebleven het ernstige vermoeden wekt dat, ware zij bekend geweest, vrijspraak zou zijn gevolgd, wordt geabstraheerd van de persoon van de rechter die de veroordeling uitsprak.27. Het gaat met andere woorden niet om de vraag hoe deze individuele rechter geoordeeld zou hebben in het hypothetische geval dat de bedoelde omstandigheid hem bekend was geweest. Als dat het geval was, zouden de psychlogische eigenschappen van de betrokken rechter, zijn kennis en ervaring, mede bepalend zijn voor de vraag of herziening dient te volgen. En dan zou het antwoord op die vraag kunnen zijn: nee, want deze rechter was zo vooringenomen, dat zelfs dit nieuwe feit zijn oordeel niet zou hebben veranderd. Dat antwoord is onaanvaardbaar.

Het gaat dus niet om de vraag wat de rechter die veroordeelde, zou hebben gedaan, maar om de vraag hoe de goede (of misschien beter: de ideale rechter) zou hebben geoordeeld. Dat betekent onder meer dat bij die goede rechter geen kennistekort wordt verondersteld. Aan die rechter wordt derhalve alle kennis toegedicht waarover de Hoge Raad als herzieningsrechter beschikt. Dat kan ook kennis zijn die achteraf door deskundigen is geproduceerd en aan de Hoge Raad is voorgelegd. Op die wijze kunnen nieuwe deskundigenrapporten die niet op nieuwe feiten zijn gebaseerd, toch een grote rol spelen bij de beoordeling van de herzieningsaanvraag. Op grond van de toegevoegde kennis die een dergelijk deskundigenrapport verschaft, kan in voorkomende gevallen geconcludeerd worden dat de bewijsredenering op onjuiste aannames berust. Die kennis kan ook maken dat aan een ogenschijnlijk onbeduidend nieuw gegeven een grote betekenis moet worden toegekend. Als het deskundigenrapport werkelijk grote twijfels oproept aan de juistheid van de veroordeling, zal de neiging om een novum te construeren weer moeilijk zijn te onderdrukken.

De toepassing van de herzieningsregeling blijkt, zo kan worden geconcludeerd, minder star te zijn dan zich op het eerste gezicht laat aanzien. Er zit rek in de regeling, die in het onderhavige geval uitgebuit zou kunnen worden voor het vinden van een gelegenheidsoplossing. De hiervoor, onder 3.1.6 genoemde nieuwe ‘feiten’ zouden daarvoor kunnen worden aangegrepen. Dat echter is een weg die ik niet zal beproeven. Ik meen dat een meer principiële benadering te verkiezen is.

Het uitgangspunt dat de Hoge Raad hanteert, is als gezegd dat de feiten uit het dossier de rechter bekend zijn geweest.28. De Hoge Raad lijkt daarbij enig verschil te zien tussen feiten ‘welke [de rechter] niet bekend waren’ en feiten welke ‘niet geacht kunnen worden [aan de rechter] bekend te zijn geweest’.29. Bij feiten die de rechter bekend waren, gaat het vermoedelijk om feiten die met zoveel woorden in de uitspraak en het proces-verbaal van de zitting worden genoemd. Bij de feiten die geacht worden bekend te zijn geweest, gaat het dan om feiten die in de stukken van het geding zijn te vinden. De vraag is of aan dit verschil bij de beoordeling van de herzieningsaanvrage enige betekenis toekomt. Dat is niet het geval als sprake is van een fictie: feiten waarmee de rechter ‘geacht’ wordt bekend te zijn geweest, zijn dan in de zin van art. 457 Sv feiten die de rechter zijn gebleken. Beide categoriën feiten worden dan over één en dezelfde kam geschoren. Anders is het als het gaat om een weerlegbaar rechtsvermoeden. Dat de rechter geacht wordt met de feiten uit het dossier bekend te zijn geweest, is dan een veronderstelling die moet wijken voor de blijk van het tegendeel.

De wetgever ging er in 1899 blijkens de wetsgeschiedenis vanuit dat de rechter alleen bekend was met de feiten die op het onderzoek ter terechtzitting uitdrukkelijk ter sprake waren gebracht.30. Dat paste in de nog overwegend orale (‘onmiddellijke’) procestraditie van die tijd, waarbij getuigenverklaringen ter zitting werden afgelegd en processtukken integraal werden voorgelezen. Dat evenwel begon te wringen toen meer en meer recht werd gedaan op stukken die niet meer werden voorgelezen, maar waarvan om praktische redenen alleen nog de korte inhoud werd meegedeeld. Met die procespraktijk valt moeilijk te verenigen dat een herzieningsverzoek kan worden gebaseerd op feiten waarvan alle procesdeelnemers kennis hebben kunnen nemen, maar die niet met zoveel woorden ter sprake zijn gekomen. Het uitgangspunt dat de herzieningsprocedure niet mocht ontaarden in een verkapt hoger beroep komt daardoor immers op de tocht te staan. Het wordt dan namelijk voor de verdediging lucratief om bepaalde, op ontlastende feiten in het dossier gebaseerde verweren op te zouten voor de herzieningsprocedure.31.

Hoewel het dus goed valt te begrijpen dat de Hoge Raad zijn eigen weg is gegaan, is de wetsgeschiedenis nog steeds in zoverre relevant dat daaruit blijkt dat de wetgever is uitgegaan van de kennis van de feiten waarover de rechter daadwerkelijk beschikte. Bij dat uitgangspunt past niet dat met ficties wordt gewerkt. Daarbij past wél dat gewerkt wordt met een weerlegbaar rechtsvermoeden. In het algemeen geldt namelijk dat er vanuit kan worden gegaan dat de rechter het dossier heeft bestudeerd en dus kennis heeft genomen van de feiten die daaruit blijken. De gevolgtrekking dat die feiten hem daadwerkelijk bekend waren, heeft dan ook in het algemeen niets onwerkelijks. De jurisprudentie van de Hoge Raad kan in deze zin worden verstaan. Strijards is op dit punt zeer stellig. Zijns inziens kan uit de jurisprudentie worden afgeleid dat sprake is van een vermoeden waartegen tegenbewijs is toegelaten. Het is aan de aanvrager om aannemelijk te maken dat de rechter niet bekend was met bepaalde feiten uit het dossier.32.

De door Strijards in de jurisprudentie gelezen benadering zou ik in elk geval als juist willen bepleiten. Ik teken daarbij aan dat het in Strijards' opvatting als ik het goed zie niet gaat om een louter feitelijk vermoeden, maar om een rechtsvermoeden, dus om een vermoeden dat zijn grondslag vindt, niet in de empirie, maar in het recht. In dat vermoeden komt het gezag van het gewijsde als beschermenswaardig belang tot uitdrukking. Dat belang maakt dat aan het bewijs van het tegendeel hoge eisen mogen worden gesteld, zodat de herziening haar uitzonderlijke karakter behoudt. In de te stellen eisen mag dan ook worden verdisconteerd dat geen premie moet worden gesteld op inadequaat procederen. Op grond daarvan valt wellicht te verdedigen dat op feiten uit het dossier die de rechter zijn ontgaan, maar waarvan de verdediging op de hoogte was, geen beroep kan worden gedaan.33.

Welke eisen aan het tegenbewijs moeten worden gesteld, valt in zijn algemeenheid moeilijk te zeggen. Gevallen waarin de Hoge Raad aannemelijk oordeelde dat de rechter niet bekend was met een feit waarvan uit het dossier kon blijken, zijn mij niet bekend. Voor het ontwikkelen van algemeen toepasbare criteria is het dan ook denk ik te vroeg. Ik beperk mij hier in elk geval tot een bespreking van het concrete geval. Het gaat daarbij om de vraag of de informatie die in de trend graphs lag besloten, kan worden aangemerkt als feitelijke gegevens ‘die den rechter niet zijn gebleken’.

Een aanwijzing dat het Hof 's‑Gravenhage met de informatie uit de trend graphs niet bekend was, is te vinden in de gegeven uitspraak, en meer in het bijzonder in de bewijsmotivering. In bewijsoverweging 10.1.34 oordeelt het Hof dat het lichamelijk onderzoek van de baby X. (dat volgens het Hof 15 à 20 minuten duurde) ‘valt in te passen’ in de eerste monitorloze periode. In de daaraan voorafgaande bewijsoverweging had het Hof op grond van de trend table vastgesteld dat de monitor om 01.00 uur niet heeft aangestaan. Het liet op die vaststelling volgen: ‘Beter gezegd: gedurende (in ieder geval een deel van) de — afgerond op hele minuten — tussen 00.46 uur en 01.14 uur gelegen periode was (…) de monitor uitgeschakeld’. Of dat ‘beter gezegd’ was, kan achteraf gemakkelijk betwijfeld worden. De mogelijkheid dat de monitor maar gedurende een (klein) deel van de genoemde periode was uitgeschakeld, werd door het Hof immers nog wel genoemd, maar in het vervolg verwaarloosd. De periode van bijna een half uur werd het feitelijk gegeven op basis waarvan het Hof verder redeneerde. Dit terwijl uit de trend graphs blijkt dat de periode in feite maar zes minuten duurde. Het negeren van dit gegeven lijkt met de waardering van de betrouwbaarheid van de trend graphs niets te maken te hebben. Een reden waarom het Hof, dat afging op de trend table, de trend graphs als onbetrouwbaar terzijde zou hebben geschoven, valt moeilijk te bedenken. Het ging daarbij tenslotte om precies dezelfde, door één apparaat synchroon geregistreerde meetgegevens. Alleen de wijze en de volledigheid van de registratie verschilden.34. Dat maakt aannemelijk dat het Hof de informatie uit trend graphs eenvoudig heeft gemist.

De bewijsredenering van het Hof, bezien in het licht van het harde, technische karakter van het genegeerde bewijsmateriaal, vormt aldus een aanwijzing dat het gaat om informatie die het Hof niet was gebleken. Daar staat echter wel wat tegenover. Bij pleidooi voerde de verdediging aan dat het lichamelijk onderzoek gedurende de tweede monitorloze periode moet hebben plaatsgevonden, waarbij zij zich beriep op het ‘trendgrafiekje met lijntjes’. Zij wees erop dat de onderbreking rond de klok van 01.00 uur ‘zo kort is geweest dat zij nauwelijks zichtbaar is geweest op de grafiek met lijntjes’.35. Het Hof evenwel baseerde zich op het tijdstip dat de arts in haar verslaglegging had vermeld (01.00 uur) en overwoog dat mogelijkheid dat het lichamelijk onderzoek later had plaats gevonden ‘geen serieuze overweging verdient’ (bewijsoverweging 10.1.36). Door de verdediging was ook aangevoerd dat er, zoals de veroordeelde in haar verpleegkundige rapportage had gemeld, wel degelijk saturatiedalingen waren geweest, zodat de onjuistheid van die rapportage de veroordeelde ten onrechte op de zitting was voorgehouden. De verdediging beriep zich daarbij weer op de trend graphs, maar het Hof ging daaraan stilzwijgend voorbij.

Men zou in deze opstelling van het Hof een schoolvoorbeeld van een tunnelvisie kunnen zien, waarbij feiten die niet in het gevormde beeld passen simpelweg worden genegeerd. Ik denk echter dat er ook wat anders aan de hand is. Meegespeeld lijkt ook te hebben dat het Hof de trend graphs niet kon lezen. Het is vaste jurisprudentie dat bij de vraag of een getuigenverklaring een mening, gissing of een conclusie bevat, de kennis en ervaring van de getuige een rol speelt. Een deskundige getuige ziet meer dan een ondeskundige getuige. Welnu, voor het interpreteren van de ‘dunne lijntjes’ van de trend graphs geldt ook dat daar specialistische kennis voor nodig is. Wie die kennis ontbeert, ziet niet wat er te zien valt. Hij blijft met belangrijke gegevens onbekend.

Het kan zogezien het ontbreken van de vereiste specialistische kennis zijn geweest die het Hof deed dwalen. De onzekerheid over de betekenis van de dunne lijntjes kan hebben gemaakt dat het Hof dat wat de verdediging in die lijntjes zag, niet als feiten meende te kunnen aanvaarden. Ik wijs er daarbij op dat de onbekendheid met de materie ook de verdediging parten lijkt te hebben gespeeld. Zij liet haar beroep op de trend graphs vergezeld gaan van de stelling dat de monitor na de eerste kortstondige uitschakeling vervolgens ‘aldus het opschrift’ om 01.13 uur weer is uitgeschakeld. Het kennelijk bedoelde ‘opschrift’ houdt in: ‘All Alarms OFF 1:13’. Het instellen of uitschakelen van het alarm is echter wat anders dan het aan- of uitzetten van de monitor. Uit de trend table blijkt dat de monitor om 01.15 uur aanstond. De tweede monitorloze periode begon om 01.20 uur.36. Voorts valt op dat de verdediging wel aanvoerde dat hartritmestoornissen bij het betrokken patiëntje ‘niet zijn vastgesteld’, maar dat zij zich daarbij niet beriep op de trend graphs. Aan het feit dat volgens de trend graphs niet de hartactie, maar eerst de ademhaling stopte, gaat de verdediging eveneens voorbij. Ook zij heeft dus belangrijke informatie gemist.

Gelet op het voorgaande meen ik dat het ervoor gehouden moet worden dat het Hof de trend graphs buiten beschouwing heeft gelaten omdat het de specialistische kennis miste om de betekenis daarvan te doorgronden. Met de informatie die dit bewijsmiddel bevatte, is het Hof dientengevolge onbekend gebleven. Die informatie kan derhalve aangemerkt worden als een omstandigheid van feitelijke aard die aan het Hof niet is gebleken.

In HR 18 maart 2008, LJN BA1024 inzake de Deventer moordzaak vatte de Hoge Raad zijn jurisprudentie met betrekking tot nieuwe, andere deskundigenoordelen als volgt samen (r.ov. 6.5).

Het door de Hoge Raad gekozen uitgangspunt — namelijk dat een mening, overtuiging of gevolgtrekking in het algemeen niet als een omstandigheid van feitelijke aard kan worden aangemerkt — kan als gezegd volledig worden onderschreven (hiervoor, onder 3.2.6). De vraag is echter of dit uitgangspunt, zoals de Hoge Raad overweegt, meebrengt dat een ander deskundigenoordeel alleen als novum kan gelden als dat oordeel berust op nieuwe feitelijke gegevens. Is dat inderdaad de consequentie van het gekozen (juiste) uitgangspunt?

Het uitgangspunt vindt zijn grondslag zoals wij zagen rechtstreeks in het beginsel litis finiri oportet. Omdat men zich bij het oordeel van de rechter moet neerleggen, kan een daarvan afwijkend, ander oordeel geen grond voor herziening opleveren. Het uitgangspunt heeft dus betrekking op het oordeel van de rechter. Een ander oordeel dan waartoe de rechter is gekomen, vormt geen (nieuw) feit. De consequentie die de Hoge Raad daaraan verbindt, is dus alleen juist als het oordeel van de deskundige waarop de bewezenverklaring steunt, gelijkgesteld moet worden aan het oordeel van de rechter. De Hoge Raad lijkt er derhalve vanuit te gaan dat het oordeel van de deskundige het oordeel van de rechter is. De vraag is of die zienswijze als juist kan worden aanvaard.

Erkend kan worden dat de rechter in zijn vonnis of arrest dikwijls overweegt dat hij het oordeel van deskundige overneemt en tot de zijne maakt. Het oordeel van de deskundige lijkt daarmee inderdaad het oordeel van de rechter te zijn geworden. Die voorstelling van zaken staat echter op gespannen voet met het systeem van het Wetboek van Strafvordering. Het deskundigenoordeel is in art. 343 Sv (de ter zitting afgelegde mondelinge deskundigenverklaring) en in art. 344 lid 1 sub 4e Sv (het deskundigenrapport) als een apart bewijsmiddel vormgegeven. Als de rechter van dat bewijsmiddel gebruik maakt, levert de inhoud van de verklaring of het rapport, zoals art. 359 lid 3 Sv het formuleert, redengevende feiten en omstandigheden op waarop de rechter de bewezenverklaring doet rusten. Wettelijk gezien staat de deskundigenverklaring dus op één lijn met de getuigenverklaring. De inhoud van die verklaringen vormt voor de rechter een feit of omstandigheid waarop hij zijn oordeel baseert. ‘Zich baseren op’ is daarbij wat anders dan ‘tot de zijne maken’. Net zo min als de rechter de waarneming van de getuige tot de zijne maakt, maakt hij het oordeel van de deskundige tot het zijne.

Het beroep op de wetssystematiek is niet een formeel argument waarmee geen achterliggend belang is gemoeid. De wetgever heeft de deskundigenverklaring en het deskundigenrapport namelijk niet toevallig als bewijsmiddelen vormgegeven. Een vergelijking met het juridisch oordeel dat van de rechter wordt verlangd over de uitleg van wet en jurisprudentie kan dat verduidelijken. De vorming van dat juridische oordeel is door de wetgever niet genormeerd. Dat de rechter geacht wordt het recht te kennen, bevat als kern van waarheid dat de rechter zijn kennis van het recht niet aan het onderzoek ter terechtzitting — laat staan aan wettige bewijsmiddelen — behoeft te ontlenen. Het is natuurlijk niet zo dat de kennis van het recht de rechter eenvoudig komt aanwaaien. De rechter zal zich die kennis op de een of andere manier eigen moeten maken. Hoe de rechter daarbij tewerkgaat, is echter juridisch van weinig belang. Of de rechter zijn kennis op een cursus heeft opgedaan, of hij een handboek heeft geraadpleegd of een ervaren collega heeft gepolst, dat alles hoeft de rechter in zijn vonnis niet te verantwoorden.

De verklaring is dat het juridisch oordeel geheel en al het eigen oordeel van de rechter is, het oordeel dat aan hem is opgedragen en waarvoor hij dient te staan. Dat oordeel dient daarbij op zijn eigen merites te worden beoordeeld, op basis van de inhoudelijke argumenten die daarvoor of daartegen zijn aan te voeren. Wat anderen vinden, vormt daarbij geen argument. De rechter kan zich dus niet verschuilen achter het oordeel van een hoogleraar op het desbetreffende vakgebied, ook niet als die hoogleraar ter terechtzitting als deskundige zou zijn gehoord. De rechter mag die deskundige wel horen, maar uiteindelijk moet hij zelf oordelen. De wijze waarop dat oordeel tot stand is gekomen, doet aldus aan de juistheid ervan niet toe of af. Alleen het resultaat, het eigen oordeel van de rechter, telt.

Hoe anders is het met het deskundigenoordeel dat de rechter ‘tot de zijne maakt’. Het gebruik dat van dergelijke oordelen mag worden gemaakt, is in wet en jurisprudentie wél geregeld. De rechtsontwikkeling gaat daarbij in de richting van steeds verdergaande normering.37. Kernpunt daarbij is dat het hier in de ogen van de wetgever niet gaat om kennisvergaring door de rechter die ook buiten de terechtzitting om zou kunnen geschieden. De wetgever heeft het deskundigenoordeel als gezegd vormgegeven als bewijsmiddel dat ter terechtzitting ter discussie moet hebben gestaan. Bij die discussie speelt de persoon van de deskundige een grote rol. Hij moet niet alleen beschikken over voldoende deskundigheid op het desbetreffende vakgebied, maar ook onpartijdig en onafhankelijk zijn. Als het aan een en ander schort, is dat een beletsel om de deskundigenverklaring voor het bewijs te gebruiken. De jurisprudentie laat een aanscherping van de motiveringsplicht op dit punt zien. Als de deskundigheid door de verdediging wordt aangevochten, moet de rechter die van de deskundigenverklaring gebruik maakt zijn oordeel op dit punt motiveren.38. Geen rechter die het daarbij in zijn hoofd zal halen om te stellen dat hij zelf, op inhoudelijke gronden, tot de conclusie is gekomen dat het oordeel van de deskundige juist is en dat hij dat oordeel om die reden tot de zijne maakt, zodat — nu het om een oordeel gaat waartoe de rechter zelf is gekomen — het gebrek aan deskundigheid aan de zijde van de deskundige geen rol kan spelen.

De verklaring kan mijns inziens slechts zijn dat het oordeel van de deskundige niet het oordeel van de rechter is. Als dat wél het geval was, zou de rol van de deskundige dezelfde zijn als die van de juridische hoogleraar die de rechter voorlicht over het geldende recht. De deskundige onderwijst de rechter dan slechts in de kennis die deze nodig heeft om zich zelf een oordeel te kunnen vormen. De enige vraag waarop het zou aankomen, is of het oordeel van de rechter juist is in het licht van de kennis die op het desbetreffende vakgebied voorhanden is. De wijze waarop de rechter is voorgelicht, doet dan niet ter zake. De deskundigheid van de voorlichter zou geen apart issue zijn.

De rol van de deskundige in strafzaken is echter niet die van voorlichter. Het gaat bij het deskundigenoordeel niet alleen en zelfs niet in de eerste plaats om specialistische kennis die de rechter ook buiten de zitting om zou kunnen vergaren. De deskundige wordt, zo zegt art. 343 Sv, gevraagd naar ‘zijn gevoelen betreffende hetgeen zijne wetenschap hem leert’. Dat is niet een vraag naar abstracte kennis, maar naar een oordeel in een concreet geval. De reden dat dit oordeel van de deskundige wordt gevraagd, is wellicht vooral een realistische. De rechter mist doorgaans, zo niet altijd, de benodigde kennis en ervaring op het desbetreffende vakgebied om zich een eigen oordeel te vormen. Van de rechter wordt dan ook slechts gevraagd zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de deskundigenverklaring. Daarbij spelen het gezag dat aan de deskundige kan worden toegekend, zijn kennis van zaken, zijn reputatie, zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid, een grote rol. Van belang is ook of het deskundigenoordeel wordt onderschreven, of juist wordt weersproken door een tweede onafhankelijke (tegen)deskundige. Naast deze procedurele toetscriteria staan meer inhoudelijke. De rechter kan zich een oordeel proberen te vormen over de kracht van argumentatie die de deskundige aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het gaat daarbij om de consistentie van de redenering, de dwingendheid van de gevolgtrekkingen en — niet onbelangrijk — de mate waarin het oordeel evidence based is, dat wil zeggen steunt op harde wetenschappelijke kennis. Als de rechter daarin slaagt, is dat heel wat. Praktisch gesproken kan meer van hem niet worden gevergd.

Dat praktische of realistische argument is echter niet beslissend. In theorie is denkbaar dat een rechter over specialistische kennis beschikt, bijvoorbeeld doordat hij niet alleen in de rechten, maar ook in de medicijnen is afgestudeerd. Van die specialistische kennis mag de rechter echter geen gebruik maken. Wet en jurisprudentie trekken als het om niet ter terechtzitting gepresenteerde informatie gaat de grens bij de feiten van algemene bekendheid: de rechter mag alleen gebruik maken van informatie die te vinden is in algemeen toegankelijke naslagwerken. Dus zelfs als het zo zou zijn dat de rechter op grond van zijn kennis en ervaring volkomen gekwalificeerd zou zijn om als deskundige op te treden, dan nog mag hij geen deskundigenoordeel geven. De reden daarvoor is geworteld in het contradictoire strafproces. De rechter die zichzelf tot deskundige verheft, ontneemt de procespartijen de mogelijkheid om het deskundigenoordeel — waarvan dan immers pas uit het vonnis blijkt — vooraf, ter terechtzitting te betwisten. Dat bezwaar wordt niet ondervangen als de rechter zijn eigen deskundigenoordeel vooraf, als voorlopig oordeel, ter zitting zou presenteren. Het recht van de verdachte om dat oordeel aan te vechten, bijvoorbeeld door middel van een tegendeskundige, zou dan weliswaar in theorie zijn gerespecteerd, maar tegelijk betekenisloos zijn geworden door de gebleken vooringenomenheid van de rechter. Een onpartijdig oordeel over de vraag welke deskundige gelijk heeft — hij zelf of de tegendeskundige — kan dan immers niet meer van de rechter worden verwacht.

Er is derhalve een principieel verschil is tussen het oordeel van de rechter en dat van de deskundige. De rechter is niet alleen niet in staat, maar ten principale ook niet bevoegd om als deskundige te oordelen. De rechter die zijn eigen deskundigheid in stelling brengt, vormt een bedreiging voor de contradictoire gedingvoering en daarmee voor de rechten van de verdediging.39. Van hem wordt juist verwacht dat hij zich als leek, als niet terzake kundige jurist, een oordeel vormt over de betrouwbaarheid van de deskundigenverklaring. Alleen zo blijft zijn oordeelsvorming transparant.

Mijn conclusie is dat de opvatting dat het deskundigenoordeel gelijkgesteld moet worden met het oordeel van de rechter strijdt met de wetssystematiek (hiervoor onder 3.6.4), niet realistisch is (hiervoor onder 3.6.9) en zich niet verdraagt met de grondbeginselen van het strafproces. Het uitgangspunt dat een andere mening, overtuiging of gevolgtrekking (dan die van de rechter) geen novum oplevert, brengt derhalve niet mee dat een ander deskundigenoordeel (dan dat waarop de rechter zich baseerde) in beginsel geen novum op kan leveren.

In aansluiting daarop verdient nog het volgende opmerking. Zoals wij zagen (hiervoor onder 3.6.1) is de Hoge Raad van oordeel ‘dat aan de omstandigheid dat de deskundige op wiens bevindingen de bewezenverklaring in belangrijke mate steunt, nadien tot een ander oordeel komt, in beginsel meer gewicht kan worden toegekend dan aan een — van die deskundige afwijkend — oordeel van een andere deskundige’. Als het oordeel van de deskundige het oordeel van de rechter is, valt niet direct in te zien waarom het feit dat de deskundige van gedachte is veranderd, een novum zou opleveren. Het eigen oordeel van de rechter staat dan immers nog steeds recht overeind. Van belang zou dan veeleer zijn of de rechter van gedachten is veranderd.

Bij de opvatting dat het deskundigenoordeel een feitelijk gegeven is waarop de rechter zijn oordeel baseert, past wél dat gewicht toekomt aan de omstandigheid dat de deskundige van inzicht is veranderd. Die verandering ondergraaft immers de basis waarop het oordeel van de rechter rust. Daarbij geldt — zoals ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad naar voren komt — dat het feit dat een deskundige zijn verklaring ‘intrekt’, niet zonder meer het ernstig vermoeden wekt dat de rechter zou hebben vrijgesproken als hij van die intrekking zou hebben geweten. Net zoals dat bij de intrekking van een getuigenverklaring het geval is, zal veel afhangen van het motief of de reden die tot de intrekking heeft geleid. In HR 26 juni 2001, NJ 2001, 564 m.nt. Sch. (Puttense moordzaak) gaf de deskundige als reden voor de verandering van zijn oordeel op dat hij niet de beschikking had gehad over bepaalde rapporten, zodat hij met belangrijke feiten onbekend was gebleven. Daarmee voerde hij een inhoudelijke reden op waarom aan de juistheid van zijn eerdere oordeel moest worden getwijfeld. Dat oordeel bleek gebaseerd te zijn op een onjuiste of onvolledige kennis van zaken.

Juist omdat het uiteindelijk gaat om de inhoudelijke redenen die aan de standpuntverandering ten grondslag liggen, valt mijns inziens niet vol te houden dat aan een dergelijke standpuntverandering in het algemeen meer gewicht toekomt dan aan een inhoudelijk onderbouwd standpunt van een andere deskundige. Als de tweede deskundige met kracht van argumenten zou aantonen dat de eerste deskundige essentiële informatie uit het dossier heeft gemist, zie ik niet in waarom diens oordeel minder twijfel oproept aan de juistheid van het oordeel van de eerste deskundige dan in het geval waarin die eerste deskundige zelf tot de conclusie komt dat de feitelijke basis van zijn oordeel niet deugde. Een niet onbelangrijk bezwaar van het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid is mijns inziens dat de vraag of er reden is voor herziening in feite afhankelijk wordt gemaakt van de bereidheid van de deskundige op wiens oordeel de veroordeling steunde om zijn standpunt te herzien. De herzieningsrechter geeft de beslissing daarmee goeddeels uit handen. Hij beoordeelt niet zelf of de kritiek die geuit wordt op het oordeel van de deskundige gegronde twijfel oproept aan de juistheid ervan, maar legt die beslissing in handen van de deskundige. Het criterium is of die zich door de kritiek laat overtuigen. Het gevaar is daarbij niet denkbeeldig dat oneigenlijke factoren de doorslag geven, zoals het onvermogen van de deskundige om fouten toe te geven of, niet minder erg, de slapte van zijn knieën waardoor hij bezwijkt onder de druk van de publieke opinie.

Het is intussen niet zo dat ik geen begrip heb voor de terughoudende opstelling van de Hoge Raad als het gaat om de vraag of een ander deskundigenoordeel een novum kan opleveren. De wellicht niet ongegronde vrees is denk ik dat in een wereld vol deskundigen er altijd wel één te vinden is die bereid is om een ander standpunt in te nemen. Dat kan resulteren in een eindeloze reeks herzieningsverzoeken, waarbij het scheiden van het kaf en het koren een enorm beslag legt op de capaciteit van de Hoge Raad. Naar mijn mening kan dat echter geen argument opleveren om andere deskundigenoordelen categorisch als herzieningsgrond uit te sluiten. Wel kan daarin een argument gevonden worden om hoge eisen te stellen aan herzieningsverzoeken die gebaseerd zijn op een ander deskundigenoordeel. Uitgangspunt mag zijn dat het enkele feit dat sprake is van een ander deskundigenoordeel geen novum oplevert. Waar het tenslotte om gaat is of het andere oordeel ernstige twijfel oproept aan de juistheid van de deskundigenverklaring waarop de bewezenverklaring steunt. Voor de vraag wanneer dat het geval is, zullen in de rechtspraak criteria moeten worden ontwikkeld. Die criteria zullen bij voorkeur handzaam moeten zijn, zodat in het merendeel van de gevallen vrij eenvoudig is vast te stellen of het verzoek serieuze overweging verdient.

Dat alles is gemakkelijker gezegd dan gedaan. Ook hier geldt dat het voor het formuleren van algemeen toepasbare criteria nog te vroeg is. Die criteria zullen zich in de loop van de tijd in de jurisprudentie moeten uitkristalliseren. Wel kan, in aansluiting op hetgeen hiervoor, onder 3.6.9 is gesteld, gezegd worden dat de relevante factoren of criteria zowel procedureel als meer inhoudelijk van aard zouden moeten zijn. Als procedurele factoren zou ik willen noemen:

Bij de meer inhoudelijke factoren gaat het om de kracht en de ‘nieuwheid’ van de argumentatie die aan het nieuwe deskundigenoordeel ten grondslag is gelegd. Daarbij kan in het bijzonder gedacht worden aan de volgende factoren.

Het voorgaande vormt niet meer dan een eerste aanzet tot de ontwikkeling van (handzame) criteria. Daarmee wil vooral duidelijk gemaakt zijn dat het loslaten van de gedachte dat een deskundigenoordeel geen feitelijk gegeven vormt, niet betekent dat het hek van de dam is. Het is zeer wel mogelijk is om grenzen te trekken die recht doen aan de grondgedachte dat herziening van strafrechtelijke gewijsden uitzondering dient te blijven. Ik merk daarbij nog op dat de Hoge Raad aan een aanvrage tot herziening die gebaseerd is op een ander deskundigenoordeel de eis kan stellen dat aan de hand van de ontwikkelde criteria beargumenteerd wordt waarom dat deskundigenoordeel een novum oplevert.

Intussen behoeft het, uitgaande van de gegeven ruwe aanduiding van relevante criteria, weinig betoog dat het deskundigenoordeel van prof. Meulenbelt tot de uitzonderlijke gevallen behoort waarin een ander deskundigenoordeel als een novum moet worden aangemerkt. Het betoog kan zich daarbij concentreren op de twee onderdelen van het rapport die gezien de door het Hof gehanteerde bewijsconstructie cruciaal zijn. Dat is in de eerste plaats het oordeel dat het monster bloederig vocht niet representatief is. Dat is in de tweede plaats het oordeel dat een natuurlijke doodsoorzaak waarschijnlijk is.

Wat de procedurele criteria betreft, volsta ik ermee erop te wijzen dat

. In dit verband zij nog opgemerkt dat in de door het Hof voor het bewijs gebezigde rapporten van prof. Fetter en prof. Stoelinga uitputting als gevolg van ademnood in het geheel niet als mogelijke doodsoorzaak wordt besproken.

De grond voor herziening kan worden gevonden in drie omstandigheden van feitelijke aard die het Hof niet bekend waren. De eerste omstandigheid wordt gevormd door de informatie uit de trend graphs (hiervoor onder 3.5.10). De tweede omstandigheid wordt gevormd door het oordeel van prof. Meulenbelt met betrekking tot de representativiteit van het monster bloederig vocht. De derde omstandigheid wordt gevormd door het oordeel van prof. Meulenbelt met betrekking tot de mogelijkheid van een natuurlijke doodsoorzaak. Deze drie omstandigheden doen, wanneer zij worden bezien in het licht van de overige onderzoeksresultaten het ernstig vermoeden ontstaan dat vrijspraak zou zijn gevolgd als het Hof daarvan op de hoogte was geweest.

De hiervoor bereikte conclusie dat de nieuw gebleken omstandigheden van feitelijke aard het ernstig vermoeden doen ontstaan dat het Hof zou hebben vrijgesproken, heeft betrekking op de moord op de baby X., het door het Hof onder 1 bewezenverklaarde feit. Dat betekent dat in ieder geval ten aanzien van dat feit herziening zal moeten worden gevorderd. De moord op de baby X. is echter niet het enige strafbare feit waarvoor mevr. De B. is veroordeeld. Het Hof te 's‑Gravenhage heeft mevr. De B. daarnaast veroordeeld wegens zes andere moorden, drie pogingen tot moord, twee vermogensdelicten en drie (wat ik maar noem) valsheidsdelicten. De vraag is of de vordering tot herziening zich ook dient uit te strekken tot deze andere strafbare feiten waarvoor mevr. De B. is veroordeeld.

Die vraag zal alleen bevestigend kunnen worden beantwoord indien en voor zover het geconstateerde novum het ernstig vermoeden doet ontstaan dat het Hof ook van deze andere feiten zou hebben vrijgesproken. Er zal dus een verband moeten bestaan tussen dat novum (en de daardoor ontstane twijfel aan de juistheid van de veroordeling terzake van feit 1) en de andere bewezenverklaarde feiten. In het onderstaande wordt onderzocht of een dergelijk verband aanwezig is.

Het Hof heeft mevr. De B. veroordeeld wegens diefstal (feit 22) en wegens verduistering, meermalen gepleegd (feit 26). De diefstal heeft betrekking op het wegnemen van een medicijn (lidocaïne) uit het Penitentiair Ziekenhuis in Scheveningen (waar veroordeelde werkzaam was), de verduistering op het zich toe-eigenen van boeken die de veroordeelde had geleend van de bibliotheek van datzelfde ziekenhuis. Het bewijs berust onder meer op verklaringen van de veroordeelde waarin zij erkent het medicijn te hebben meegenomen en de boeken niet te hebben teruggebracht.

Naast de veroordeling van deze twee vermogensdelicten staat de veroordeling wegens het meermalen medeplegen van valsheid in geschrifte (feit 23), meineed (feit 24) en valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd (feit 25). Deze drie feiten hebben betrekking op het vervalsen van een High School diploma met bijbehorende cijferlijst door de veroordeelde en het vervolgens (bij haar sollicitatie als verpleegster) gebruiken daarvan. Het bewijs berust telkens mede op de bekennende verklaringen van de veroordeelde.

Het hoeft weinig betoog dat het geconstateerde novum op geen van deze feiten betrekking heeft. De resultaten van het door mij ingestelde onderzoek roepen anders gezegd geen twijfel op aan de juistheid van de ten aanzien van deze feiten uitgesproken veroordelingen. Ik zie derhalve geen reden om de herziening van deze veroordelingen te vorderen.

Het Hof heeft in totaal zeven moorden (waaronder de moord op de baby X.) en drie pogingen tot moord bewezen verklaard. Al deze levensdelicten zijn op verschillende tijdstippen gepleegd, een aantal in het toenmalige Juliana Kinderziekenhuis, een aantal in andere ziekenhuizen. Voor elk van deze feiten geldt dat het om afzonderlijke ‘incidenten’ gaat die zich los van elkaar hebben voorgedaan. Dat het ernstig vermoeden bestaat dat de veroordeling ten aanzien van één van deze tien feiten onjuist is, impliceert daarom op zich niet dat ook ernstig moet worden getwijfeld aan de juistheid van de veroordeling voor de andere negen feiten. Het punt is evenwel dat het Hof tussen de tien feiten verband heeft gezien en bij zijn bewijsvoering op dat verband uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan. Het is vanwege dit zogenaamde schakelbewijs dat de vraag rijst of het ten aanzien van de moord op de baby X. geconstateerde novum het bewijs van de overige levensdelicten ondergraaft. In hoeverre steunt dat bewijs op 's‑Hofs oordeel dat veroordeelde deze moord heeft begaan?

Om die vraag te kunnen beantwoorden is het nodig dat een helder zicht bestaat op de bewijsvoering die door het Hof is gebezigd. Daarvoor zal men te rade moeten gaan bij het arrest dat het Hof heeft gewezen. Aan de karikaturen die van die bewijsvoering in de media de ronde hebben gedaan, ga ik derhalve voorbij. Ik merk slechts op dat het Hof geen gebruik heeft gemaakt van statistisch bewijs en dat het Hof ook niet uit het enkele feit dat mevrouw De B. bij een groot aantal sterfgevallen en levensbedreigende incidenten betrokken is geweest, de conclusie heeft getrokken dat telkens sprake was van boos opzet. Het feit dat het Hof van acht eveneens tenlastegelegde levensdelicten heeft vrijgesproken, onderstreept dat.

Wat is dan wel de bewijsvoering die aan de bewezenverklaringen ten grondslag ligt? Ik merk om te beginnen op dat het Hof onderscheid heeft gemaakt tussen algemene en bijzondere bewijsoverwegingen. De algemene bewijsoverwegingen en de bewijsmiddelen waarop zij steunen, hebben betrekking op alle bewezenverklaarde levensdelicten. Het gaat daarbij in het bijzonder om de dagboekaantekeningen van de veroordeelde, waarin zij schrijft over een ‘compulsie’ waaraan zij van tijd tot tijd toegeeft en die zij voor ieder verborgen weet te houden. Het Hof heeft uitvoerig beargumenteerd waarom het de verklaring die de veroordeelde uiteindelijk gaf voor haar ‘grootste geheim’, namelijk dat zij voor patiënten tarotkaarten legde, niet aannemelijk oordeelde. Vervolgens concludeerde het Hof dat het bij deze compulsie ging om ‘een vreemde dwangmatige drang om (ernstig) zieke patiënten om het leven te brengen’. Op de argumentatie op grond waarvan deze laatste stap in de redenering werd gezet, kom ik aanstonds, onder 4.3.5, terug.

De bijzondere bewijsoverwegingen en het bewijsmateriaal dat daaraan ten grondslag ligt, hebben steeds betrekking op één (of enkele) van de bewezenverklaarde levensdelicten. Dat per afzonderlijke feit gerangschikte bijzondere bewijs is wisselend van sterkte. Het houdt in ieder geval tenminste in dat sprake was van een plotseling en medisch onverklaarbaar ‘incident’ en dat de veroordeelde daarbij aanwezig was.

Het onderscheid tussen algemene en bijzondere bewijsoverwegingen is minder scherp dan op het eerste gezicht lijkt. De conclusie dat de compulsie waarover de veroordeelde in haar dagboeken schreef, een vreemde drang betrof om zieke patiënten van het leven te beroven, trok het Hof in de volgende overwegingen:

Het Hof verwijst in deze overwegingen tot twee keer toe naar het overige bewijsmateriaal dat ten aanzien van de tenlastegelegde feiten beschikbaar is gekomen en — naar moet worden aangenomen — door het Hof aan het bewijs van die feiten is ten grondslag is gelegd. Er is dus sprake van een zekere samenhang tussen het bijzondere en het algemene bewijs. Die samenhang komt expliciet naar voren in de bewijsoverwegingen die betrekking hebben op de onder 10 bewezenverklaarde moord op de 73-jarige mevrouw Y. die overleden is op dezelfde dag als waarop de dagboekaantekening betrekking had waarop het Hof zich in de boven aangehaalde bewijsoverwegingen beriep.40. Deze mevrouw overleed onverwacht op een moment waarop mevr. De B. zich alleen bij haar op de (eenpersoons)kamer bevond. Met betrekking tot de vraag of een natuurlijke doodsoorzaak uitgesloten kon worden geacht, overwoog het Hof onder meer:

Deze argumentatie heeft iets van een cirkelredenering. De uitleg die het Hof aan het woord ‘compulsie’ heeft gegeven berust immers mede op hetgeen met betrekking tot het overlijden van mevrouw Y. aan bijzonder bewijsmateriaal is gebezigd. Goed beschouwd echter is van een cirkelredenering geen sprake. Wat het Hof doet, is bewijsrechtelijk volkomen toelaatbaar. Het Hof beoordeelde al het belastende bewijsmateriaal in onderlinge samenhang en trok daaruit de op zich niet onbegrijpelijke conclusie dat mevr. Y. geen natuurlijke dood is gestorven, maar overleden is ten gevolge van een compulsie waaraan mevr. De B. had toegegeven.

Ook ten aanzien van de andere bewezenverklaarde levensdelicten geldt dat het beroep dat het Hof doet op de dagboekaantekeningen geen zelfstandig argument vormt, maar een gevolgtrekking behelst die mede is getrokken op basis van het bijzondere bewijs dat ten aanzien van die andere levensdelicten is gebezigd. In bewijsoverweging 9.21 beroept het Hof zich zoals reeds werd gesignaleerd uitdrukkelijk op die ‘nauwe samenhang’.

Dan kom ik nu toe aan een ander belangrijk element van de gebezigde bewijsconstructie. Het Hof heeft de combinatie van algemeen en bijzonder bewijs in twee gevallen sterk en overtuigend genoeg geoordeeld om de bewezenverklaring zelfstandig te dragen. Dat betekent dat het bewijs in die twee gevallen uitsluitend berust op de combinatie van algemeen en bijzonder bewijs en dat door het Hof geen aanvullend beroep is gedaan op hetgeen met betrekking tot de andere bewezenverklaarde feiten is gebleken. Het eerste van deze twee gevallen betreft de moord op de baby X. (feit 1). Het tweede geval betreft de poging tot moord op het zesjarige jongetje Z. (feit 5). Het Hof verklaarde bewezen dat de veroordeelde dit jongetje een overdosis chloralhydraat heeft toegediend. De weergave van het bijzondere bewijs ten aanzien van deze poging tot moord mondt uit in de volgende slotsom: ‘Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich op 25 januari 2001 aan een poging tot moord op [Z.] schuldig heeft gemaakt’.

Voor de andere acht levensdelicten geldt dat het Hof de combinatie van algemeen en bijzonder bewijs niet toereikend heeft geacht voor een bewezenverklaring. Ten aanzien van deze feiten heeft het Hof een aanvullend beroep gedaan op de overeenkomsten die bestonden met de zojuist genoemde twee feiten (feit 1 en feit 5) én tussen die feiten onderling. Het Hof nam daarbij onder meer in aanmerking dat de veroordeelde ten aanzien van de genoemde feiten 1 en 5 leugenachtige verklaringen had afgelegd. Het bewijs van de overige acht levensdelicten stond derhalve niet op zich zelf, maar steunde mede op hetgeen het Hof met betrekking tot de moord op de baby X. had vastgesteld.

Het Hof heeft aan dit gebruik van schakelbewijs onder kop ‘Bewijsconstructie’ uitvoerige beschouwingen gewijd. Voor een goed begrip geef ik de meest relevante passages uit deze beschouwingen integraal weer.

Uit het voorgaande kunnen twee niet onbelangrijke conclusies worden getrokken. De eerste is dat al het bewijsmateriaal in onderlinge samenhang door het Hof is bezien. De uitleg die het Hof aan de dagboekaantekeningen heeft gegeven berust immers mede op hetgeen met betrekking tot het handelen van verdachte aan bewijsmateriaal ter beschikking is gekomen. De tweede coclusie is dat de bewezenverklaarde feiten 1 en 5 (de moord op de baby X. en de poging tot moord op het jongetje Z.) in de bewijsconstructie van het Hof een bijzondere positie innemen. Aan die twee feiten is het schakelbewijs immers ‘opgehangen’.

Een en ander kan mijns inziens als volgt worden begrepen. De bijzondere positie van de feiten 1 en 5 berust hierop dat het Hof op grond van (alleen) het bijzonder bewijs de conclusie heeft getrokken dat het betrokken patiëntje was vergiftigd. De gevolgtrekking dat mevr. De B. daarin moedwillig de hand had gehad, grondde het Hof daarbij mede op haar dagboekaantekeningen. Dat sprake was van een onnatuurlijke (doods)oorzaak stond met andere woorden voor het Hof op grond van het bijzondere bewijs vast. Dat mevr. De B. de dader was, leidde het Hof vervolgens mede af uit het algemene bewijs. Bij de andere acht levensdelicten stond de onnatuurlijke oorzaak naar het oordeel van het Hof kennelijk niet als een paal boven water, en dus ook niet dat er een dader was. Daarom werd hier een aanvullend beroep gedaan op schakelbewijs.

Het voorgaande betekent dat bij de beantwoording van de vraag naar de consequenties van het geconstateerde novum onderscheid moet worden gemaakt tussen de poging tot moord op Z. enerzijds en de andere acht levensdelicten anderzijds. Ik begin met het laatste.

Zoals gezegd heeft het Hof — naast de moord op X. en de poging tot moord op Z. — nog acht andere levensdelicten ten laste van mevr. De B. bewezen verklaard. Het gaat daarbij om zes moorden (de feiten 6, 7, 8, 10, 13 en 16, telkens primair) en twee pogingen tot moord (de feiten 2 en 9, telkens primair).

In de bewijsconstructie die het Hof heeft gehanteerd ten aanzien van de overige acht levensdelicten speelt de bewezenverklaarde moord op de baby X. een belangrijke rol. Het Hof heeft die moord tot één van de twee hoekstenen gemaakt van het schakelbewijs. Die hoeksteen is door het geconstateerde novum uit de bewijsconstructie gewrikt. Daardoor stort die constructie ineen. Dat is mijns inziens ook het geval als geconcludeerd zou moeten worden dat nog één hoeksteen (de bewezenverklaarde poging tot moord op Z., waarover hierna) op zijn plaats blijft liggen.

Ik wijs er in dit verband op dat het Hof in zijn (hiervoor onder 4.3.6 weergegeven) overwegingen 11.2 t/m 11.6 tussen de beide bewezenverklaarde levensdelicten een duidelijk verband ziet, waarbij het Hof benadrukt dat beide delicten nagenoeg ‘identiek’ zijn. Die sterke overeenkomst tussen beide bewezenverklaarde feiten legt het Hof ten grondslag aan het schakelbewijs. Het geconstaterde novum maakt dat het beroep op deze overeenkomst dubieus is geworden.

Daarbij komt dat het Hof gewicht heeft toegekend aan het feit dat mevr. De B. heeft ontkend aan de baby X. digoxine te hebben toegediend. Het Hof heeft die ontkenning als kennelijk leugenachtig aangemerkt en als zodanig in de bewijsvoering betrokken. Het ten aanzien van deze moord geconstateerde novum maakt dat dit argument op losse schroeven is komen te staan.

Daar komt ook nog bij dat het Hof in zijn bewijsoverwegingen met betrekking tot de moord op de baby X. tal van discrepanties constateerde tussen de verpleegkundige verslaglegging van mevr. De B. en haar verklaringen enerzijds en hetgeen volgens het Hof zou zijn gebleken anderzijds.42. Het is mede op die constatering dat het Hof in de bewijsoverwegingen 11.22 en 11.23 teruggrijpt en op grond waarvan het vaststelt dat ten aanzien van alle levensdelicten sprake is van ‘een herkenbaar en gelijksoortig patroon, door het hof nu eens als merkwaardig dan weer als (volstrekt) ongeloofwaardig of (volstrekt) onbegrijpelijk gekenschetst’.

De grootste discrepantie die het Hof in bedoelde bewijsoverwegingen signaleerde had betrekking op de tweede monitorloze periode. Het Hof rekende mevr. De B. aan dat zij daarvoor geen aannemelijke verklaring kon geven en oordeelde daarbij dat de door de verdediging als mogelijke verklaring gepresenteerde stelling dat het lichamelijk onderzoek in die tweede periode had plaats gevonden (zodat mevr. De B. zich evenals de kinderarts in het tijdstip had vergist) ‘geen serieuze overweging verdient’. Uit het door mij ingestelde onderzoek is evenwel gebleken dat de verdediging het hier bij het rechte eind had.43. Een andere discrepantie die het Hof noteerde had betrekking op de saturatiedalingen waarover mevr. De B. in haar rapportage sprak. Ook hier geldt dat uit het onderzoek is gebleken dat van een discrepantie met de werkelijke gang van zaken nauwelijks sprake was.44. Een en ander betekent dat het oordeel van het Hof dat ten aanzien van alle delicten sprake was van een herkenbaar en gelijksoortig patroon op een wankele basis is komen rusten.

Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat de ernstige twijfel die is gerezen aan de juistheid van de veroordeling terzake van de moord op de baby X. doorwerkt ten aanzien van de acht levensdelicten die mede op basis van schakelbewijs bewezen zijn verklaard. Ook voor deze acht delicten geldt derhalve dat het ernstig vermoeden bestaat dat het Hof zou hebben vrijgesproken als het op de hoogte was geweest van de resultaten van het door mij ingestelde onderzoek.

Ik merk daarbij nog op dat ik geen reden zie om tussen deze acht delicten onderscheid te maken. Weliswaar is de combinatie van algemeen en bijzonder bewijs per delict van wisselende sterkte (zie bijvoorbeeld ten aanzien van feit 10 het bijzondere verband dat het Hof legde tussen de dagboekaantekeningen en het overlijden van mevrouw Y.), maar zwaar moet mijns inziens wegen dat het Hof zelf de combinatie van algemeen en bijzonder bewijs in geen van deze acht gevallen voldoende achtte om tot een bewezenverklaring te komen.

Het Hof heeft als gezegd onder 5 bewezen verklaard dat de veroordeelde aan de zes-jarige Z. een overdosis van het slaap- en kalmeringsmiddel chroralhydraat heeft toegediend. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat deze Z. een geestelijk en lichamelijk gehandicapte jongen was die op de afdeling MCU 1 van het Juliana Kinderziekenhuis was opgenomen voor onder meer een evaluatie van zijn ontwikkelingsachterstand. Op 25 januari 2001 werd tussen ongeveer 10.00 uur en 11.00 uur door de arts-assistente op haar morgenronde geconstateerd dat Z. in een diepe coma verkeerde. Om 16.35 uur werd van het jongetje bloed afgenomen om de trichloorethanol-spiegel (trichloorethanol is de werkzame stof waarin chloralhydraat na toediening in het lichaam wordt omgezet) te controleren. De concentratie bleek hoog te zijn (85 mg/L) en moet, uitgaande van een normale halfwaardetijd van 8 à 9 uur, 's morgens aanzienlijk hoger zijn geweest. In de avond en nacht verbeterde de toestand van het jongetje allengs. Om 11.30 uur de volgende morgen bleek de trichloorethanolspiegel gedaald tot circa 18 mg/L, hetgeen overeenstemt met de genoemde normale halfwaardetijd.

Z. kreeg regulier chloralhydraat toegediend, in beginsel één keer daags. Volgens de aftekenlijsten had de laatste reguliere toediening de avond tevoren, op 24 januari 2001 om 21.00 uur, plaats gevonden. Volgens de berekeningen van de deskundige dr. Vulto zou deze toediening de volgende morgen om 07.00 uur hebben geresulteerd in een trichloorethanolspiegel van naar schatting 25–40 mg/L, waarmee — als geen tussentijdse toediening heeft plaats gevonden — de ruim negen uur later gemeten trichloorethanolspiegel van 85 mg/L niet te rijmen is. Mevr. De B. had de bewuste dag (25 januari 2001) dagdienst. Haar dienst ving aan om 07.30 uur en de overdracht vond plaats tussen 07.30 uur en 07.45 uur. De nachtzuster verklaarde dat zij Z. goed had overgedragen en dat zij het zeker gemerkt zou hebben als er om 07.15 uur iets met hem aan de hand was geweest. Chloralhydraat heeft zijn maximale werking ongeveer een uur na toediening (de trichloorethanolspiegel is dan het hoogst en daalt vanaf dat moment geleidelijk).

Met deze summiere weergave van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan hier worden volstaan. Door de verdediging is destijds niet bestreden dat sprake was van een chloralhydraatintoxicatie noch dat de comateuze toestand waarin Z. verkeerde daaraan was toe te schrijven. Evenmin is door de verdediging bestreden dat de toxicologische en klinische bevindingen zijn te verenigen met een opzettelijke toediening van een overdosis chloralhydraat betrekkelijk kort na het moment waarop mevr. De B. haar dienst aanving. Wel is aangevoerd dat er andere mogelijkheden waren, in de vorm van medicatiefouten en daardoor ontstane stapelingseffecten.45. Die mogelijkheden zijn door het Hof onderzocht en op grond van een uitvoerige argumentatie als niet-aannemelijk ter zijde geschoven.

Het Hof heeft aldus enkel op grond van het bijzondere bewijs de conclusie getrokken dat sprake was van een moedwillig veroorzaakte chloralhydraatintoxicatie. Dat onderdeel van de bewijsvoering wordt door het ten aanzien van de moord op de baby X. geconstateerde novum niet aangetast. Dat echter is niet het hele verhaal. Uit het feit dat sprake is geweest van een opzettelijke vergiftiging volgt nog niet dat het mevr. De B. is geweest die de chloralhydraat toediende. Dat kunnen ook anderen hebben gedaan. Het bewijs van het daderschap van mevr. De B. is daarmee dus nog niet geleverd.

Een belangrijke aanwijzing voor het daderschap van mevr. De B. is uiteraard gelegen in het feit dat (uitgaande van de niet door het novum aangetaste vaststellingen van het Hof) de chloralhydraat waarschijnlijk is toegediend toen mevr. De B. dienst had en met de zorg over het jongetje was belast.46. Daarop alleen heeft het Hof het bewijs van het daderschap evenwel niet gebaseerd. Dat bewijs berust mee op de algemene bewijsoverwegingen en het beroep dat daarin werd gedaan op de dagboekaantekeningen.

Een zelfstandig, van het bijzondere bewijs los staand argument vormt dit algemene bewijs zoals wij zagen echter niet. De interpretatie die het Hof aan de dagboekaantekeningen gaf, berust mede op het bijzondere bewijs dat met betrekking tot alle bewezenverklaarde feiten is bijeengebracht en meer in het bijzonder op hetgeen volgens het Hof met betrekking tot de dood van mevrouw Y. (feit 10) is gebleken. De doorwerking van het novum brengt — zo concludeerde ik — mee dat ernstige twijfel is ontstaan aan de juistheid van al deze bewezenverklaringen, waaronder ook de moord op mevrouw Y. Daarmee is de interpretatie van de dagboekaantekeningen in de lucht komen te hangen en is dientengevolge ook twijfel ontstaan aan het bewijs van het daderschap met betrekking tot de poging tot moord op Z..

Het is dus de onderlinge afhankelijkheid van het gebezigde bewijsmateriaal die naar mijn mening meebrengt dat ook ten aanzien van deze poging tot moord kan worden gezegd dat het ernstig vermoeden is ontstaan dat het Hof had vrijgesproken als het met de resultaten van het door mij ingestelde onderzoek bekend was geweest. Ik merk daarbij op dat een andere uitkomst weinig bevredigend was geweest. Het Hof waarnaar de zaak wordt verwezen als deze vordering gegrond wordt verklaard, zou dat immers voor het voldongen feit van de bewezenverklaarde poging tot moord op Z. zijn geplaatst. Het lijkt me wenselijk dat deze complexe zaak vanwege de sterke samenhang die bestaat tussen de afzonderlijke feiten in zijn geheel opnieuw wordt beoordeeld.

Mijn conclusie is dat de vordering zich niet dient te beperken tot de moord op de baby X. (feit 1), maar zich tevens dient uit te strekken tot negen andere levensdelicten (de feiten 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13 en 16, telkens primair). Buiten de vordering blijven derhalve de vermogensdelicten (de feiten 22 en 26, telkens primair) en de valsheidsdelicten (de feiten 23 primair, 24 en 25).

Voor alle duidelijkheid zij nog vermeld wat rechtens is nu de door mij in te dienen herzieningsvordering zich niet uitstrekt tot alle feiten waarvoor mevr. De B. tot levenslange gevangenisstraf is veroordeeld. Over de feiten waartoe de vordering zich niet uitstrekt, zal de Hoge Raad niet oordelen. Dat betekent dat de veroordeling voor die feiten is stand blijft, ook als de vordering geheel of gedeeltelijk zou worden toegewezen. Wel zal de Hoge Raad in dat geval de gehele zaak (dus met inbegrip van de veroordelingen die buiten de vordering vallen) op voet van art. 467 lid 1 jo. art. 461 lid 1 Sv verwijzen naar een gerechtshof dat nog niet over de zaak heeft geoordeeld. Indien dat gerechtshof zou vrijspreken van één of meer van de feiten waarover het opnieuw moest oordelen47., dient het ten aanzien van de andere feiten (waaronder de feiten waartoe de herzieningsvordering zich niet uitstrekte) de straf te bepalen (art. 476 lid 2 Sv). Dat betekent dat het gerechtshof moet beoordelen welke straf passend is voor de feiten waartoe de vordering zich niet uitstrekt.

De voorliggende vordering houdt een aanvraag tot herziening in van de einduitspraak waarbij mevr. Lucia de B. is veroordeeld tot levenslange gevangenisstraf wegens onder meer een groot aantal levensdelicten. De einduitspraak is gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam en is gebaseerd op bewezenverklaringen uitgesproken door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage. De vordering heeft betrekking op in totaal tien levensdelicten, waaronder de bewezenverklaarde moord op de baby X.

De vordering houdt tevens in dat de Hoge Raad in afwachting van zijn beslissing op de vordering de opschorting van de tenuitvoerlegging van de opgelegde levenslange gevangenisstraf zal bevelen. Het effect van die opschorting is dat mevr. De B. in elk geval voorlopig op vrije voeten blijft.

De vordering strekt zich niet uit tot de andere door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage bewezenverklaarde feiten, te weten twee vermogensdelicten (diefstal van medicijnen en verduistering van bibliotheekboeken) en de drie valsheidsdelicten die verband houden met het gebruik van een vervalst High School diploma.

De Hoge Raad zal over de vordering moeten oordelen. Als de Hoge Raad de vordering geheel of gedeeltelijk gegrond verklaart, zal hij de zaak in zijn geheel verwijzen naar een gerechtshof dat nog niet over de zaak heeft geoordeeld. Indien dat gerechtshof vervolgens mevr. De B. van één of meer feiten zou vrijspreken, dient het te bepalen welke straf voor de andere feiten (waarvoor de veroordeling in stand is gebleven) passend is. Tot die andere feiten behoren ook de feiten waartoe de vordering zich niet uitstrekte.

De vordering is gebaseerd op de resultaten van een door het parket van de Hoge Raad ingesteld onderzoek, dat onder meer bestond uit een aan prof. J. Meulenbelt van het RIVM opgedragen integrale herbeoordeling van de vraag of de baby X. aan een digoxinevergiftiging is overleden. Van dit onderzoek werd verslag gedaan in een op 2 april 2008 openbaar gemaakt rapport. Dat rapport hield als voorlopig oordeel in dat er in elk geval ten aanzien van de bewezenverklaarde moord op deze baby ernstige reden is om aan de juistheid van de veroordeling te twijfelen. Het oordeel was voorlopig omdat nog gewacht werd op nadere rapportage van prof. dr. J. Tytgat uit Leuven.

Het rapport van prof. Tytgat is inmiddels ontvangen. Het rapport vormt een bevestiging van het oordeel van prof. Meulenbelt. Tevens werd een kopie van een schrijven van prof. De Wolff ontvangen waaruit kan worden afgeleid dat prof. De Wolff het oordeel van prof. Meulenbelt in grote lijnen onderschrijft. Prof. De Wolff wijst er daarbij op dat hij is afgegaan op de medische verklaringen en rapporten zoals die zich in het dossier bevonden en dat hij niet de beschikking had over de trend graphs en trend tables op grond waarvan prof. Meulenbelt concludeerde dat eerst de ademhaling stopte en toen pas de hartactie. Prof. De Wolff schrijft dat dit inderdaad pleit tegen een hartstilstand door een overdosis digoxine als primaire doodsoorzaak.

Het onderzoek is hiermee afgerond. Een reden om op de voorlopige conclusie terug te komen vormt de nadere rapportage van prof. Tytgat en het schrijven van prof. De Wolff niet. Daarin kan veeleer een bevestiging worden gezien van de juistheid van die thans definitieve conclusie.

Bij de onderbouwing van de vordering is uitvoerig ingegaan op de vraag of de resultaten van het ingestelde onderzoek als novum kunnen worden aangemerkt. Die vraag klemt omdat het oordeel van prof. Meulenbelt — en hetzellfde geldt voor de andere deskundigenverklaringen die zijn ingewonnen — niet is gebaseerd op nieuwe onderzoeksgegevens, maar geheel berust op de gegevens uit het dossier dat het Gerechtshof te 's‑Gravenhage ter beschikking heeft gestaan. Dit terwijl de Hoge Raad zich in eerdere rechtspraak op het standpunt heeft gesteld dat een andersluidend deskundigenoordeel dat gebaseerd is op dezelfde gegevens als waarover de rechter beschikte, in beginsel niet kan worden aangemerkt als een omstandigheid van feitelijke aard en daarom geen grond tot herziening kan vormen.

Slechts in geval van bijzondere omstandigheden is dit naar het oordeel van de Hoge Raad anders. Zo'n bijzondere omstandigheid kan blijkens de jurisprudentie gevonden worden in het feit dat de deskundige op wiens verklaring de rechter de veroordeling baseerde, zijn oordeel herroept omdat hem achteraf is gebleken dat hij destijds niet over alle relevante informatie beschikte. Gelet op deze jurisprudentie zou het hiervoor vermelde schrijven van prof. De Wolff aangegrepen kunnen worden om het novum te construeren dat nodig is voor de indiening van een vordering tot herziening.

Deze wellicht niet onbegaanbare weg is niet bewandeld. Dit omdat het onbevredigend én onwerkelijk is om in de betrekkelijk toevallige omstandigheid dat prof. De Wolff een brief van voormelde strekking heeft geschreven, het novum te zien dat ernstige twijfel oproept aan de juistheid van de veroordeling. Die ernstige twijfel wordt opgeroepen door het rapport van prof. Meulenbelt. Dat rapport hoort aanleiding te geven tot herziening, ook als prof. De Wolff geen reden zou hebben gezien om zijn oordeel bij te stellen.

Gekozen is derhalve voor een meer principiële benadering. Betoogd is dat de rechtsontwikkeling vraagt om een algemene verruiming van de thans gehanteerde jurisprudentiële criteria en dat die verruiming gerealiseerd kan worden binnen het bestaande wettelijke kader en met behoud van de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten. De bepleite verruiming heeft betrekking op twee punten.

Het eerste punt betreft het uitgangspunt dat de rechter geacht wordt bekend te zijn geweest met alle gegevens die zich in het dossier bevonden. Betoogd is dat het hier gaat om een rechtsvermoeden dat in uitzonderlijke gevallen moet wijken voor de blijk van het tegendeel. Zo'n uitzonderlijk geval doet zich in de onderhavige zaak voor. Het Hof te 's‑Gravenhage was het bestaan van de trend graphs niet ontgaan, maar miste kennelijk de specifieke deskundigheid die nodig is om die trend graphs te kunnen ‘lezen’. Daarom kan gezegd worden dat het Hof niet bekend was met de informatie die in de trend graphs besloten lag. Die informatie vormt met andere woorden een nieuw feitelijk gegeven.

Het tweede punt betreft het uitgangspunt dat een andersluidend deskundigenoordeel dat niet gebaseerd is op nieuwe feitelijke gegevens, niet als een omstandigheid van feitelijke aard kan worden aangemerkt. Betoogd is dat dit uitgangspunt zich moeilijk laat rijmen met de systematiek van het bewijsrecht, niet realistisch is en geen recht doet aan fundamentele beginselen van procesrecht. Tegelijk is betoogd dat het loslaten van dit uitgangspunt niet behoeft te betekenen dat elk andersluidend deskundigenoordeel tot herziening dient te leiden. De vraag waarop het aankomt is namelijk of het andersluidende oordeel ernstige twijfel oproept aan de juistheid van de veroordeling. Het is mogelijk om in de jurisprudentie (strenge) criteria te ontwikkelen aan de hand waarvan die vraag moet worden beantwoord. Gepoogd is een aanzet te geven tot de ontwikkeling van dergelijke criteria.

Op basis van dit betoog is het deskundigenoordeel van prof. Meulenbelt aangemerkt als een omstandigheid van feitelijke aard die, samen met de informatie uit de trend graphs en bezien in het licht van de overige onderzoeksresulaten, het ernstig vermoeden wekt dat het Hof, als het daarmee bekend was geweest, mevr. De B. zou hebben vrijgesproken van de moord op de baby X.

Bij de onderbouwing van de vordering is voorts aandacht besteed aan de vraag tot welke bewezenverklaarde feiten die vordering zich dient uit te strekken. Betoogd is dat die vordering zich niet dient te beperken tot de moord op de baby X., maar ook betrekking moet hebben op de negen andere levensdelicten waarvoor mevr. De B. is veroordeeld. De reden daarvoor is gelegen in de bewijsvoering. Ten aanzien van acht van de bedoelde negen delicten heeft het Hof gebruik gemaakt van zogenaamd schakelbewijs. Het Hof heeft zodoende de acht bewezenverklaringen mede doen steunen op de bewezenverklaring van de moord op de baby X. De twijfel die is gerezen ten aanzien van deze laatste bewezenverklaring werkt daarom door in twijfel ten aanzien van die andere delicten.

Ten aanzien van het overgebleven negende levensdelict (de onder 5 bewezenverklaarde poging tot moord op het jongetje Z.) geldt dat het Hof het bewijs van het daderschap mede baseerde op de dagboekaantekeningen van mevr. De B. De interpretatie die het Hof aan die aantekeningen gaf — namelijk dat de ‘compulsie’ waarvan werd gesproken een vreemde dwangmatige drang betrof om (ernstig) zieke patiënten om het leven te brengen — kan evenwel niet los worden gezien van de bewezenverklaring van feit 10 (de moord op de 73-jarige mevrouw Y.). Nu die (mede op schakelbewijs berustende) bewezenverklaring geen stand houdt, is de interpretatie van de dagboekaantekeningen in de lucht komen te hangen. Dat betekent dat een belangrijke schakel in de bewijsvoering van de poging tot moord op Z. wegvalt. Het is aldus de onderlinge afhankelijkheid van al het gebezigde bewijsmateriaal die maakt dat ook ten aanzien van deze poging tot moord aan het bewijsoordeel van het Hof moet worden getwijfeld.

De vermogensdelicten en de valsheidsdelicten waarvoor mevr. De B. is veroordeeld, worden door het novum niet geraakt. De bewezenverklaringen berusten hier op geen enkele wijze op het oordeel waartoe het Hof met betrekking tot het overlijden van het kindje X. kwam.